JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-O-2012-000035 En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA/335 de fecha 3 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial solicitado por el Abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 41.605, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE HERNÁNDEZ ROJAS, contra el acto administrativo contenido en el oficio REF-DE-12-0023 de fecha 6 de octubre de 2011, emanado de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de marzo de 2012, por el Apoderado Judicial del accionante, contra la sentencia publicada por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 26 de marzo de 2012, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado. En fecha 10 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 14 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), “escrito de formalización de la apelación” presentado por el Apoderado Judicial del recurrente. Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esa Corte a decidir, previo el análisis de las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 19 de marzo de 2011, el Abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Luis Enrique Hernández Rojas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (FUNDALEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que, “El 15 de octubre de 2007, ingreso (sic) a prestar a servicio mi patrocinado Luis Enrique Hernández Rojas como ingeniero-inspector en la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fundaelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, es el caso estado (sic) vacaciones desde 01 de noviembre hasta 13 de diciembre del 2011, estado (sic) en compañía de su núcleo familiar en la ciudad Mérida, el ingeniero Luis Enrique Hernández Rojas el día martes 06 de diciembre de 2011 presento (sic) unos fuertes dolores en la columna vertebral y en las piernas viéndose en la imperiosa necesidad, acudiendo a una Clínica privada denominada ‘Grupo Médico Mérida C.A.’, por el Servicio de Emergencia, por cuanto el ente público, no lo había incluido en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero si le estaba descontado el seguro social de su salario, mediante unas series de exámenes le (sic) cual le fue diagnosticado ‘Escoliosis-Discopatia 1.4—1.5.’ en la columna vertebrar, el médico tratante Briceño, quien le otorgo reposo médicos desde 06 de diciembre de 2011 al 26 de diciembre de 2011”. Que, “En vista que la situación por el cual estaba padeciendo el ingeniero Luis Enrique Hernández Roja, con los fuertes dolores de espalda y en las piernas, en fecha 27 de diciembre de 2011 acudió por segunda vez a un especialista el Dr. Heiher Elieser Sarmiento Aguilar, traumatolo (sic) y ortopédico de la ciudad de Mérida, al examinarlo previo informe médico le dio reposo por dos (2) meses, continuando con las dolencias el cual (sic) está presentando el ingeniero Luis Enrique Hernández Rojas, acudió por tercera vez al médico especialista Heiher Elieser Sarmiento Aguilar, traumatolo (sic) y ortopedista en la ciudad de Mérida, quien en ,fecha 27 de febrero de 2012, le dio nuevamente quince (15) días de reposos absolutos, en vista que mi representado, no aparecía cotizando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y porque tenía que reintegrarse a el servicio activo como ingeniero-inspector en la Fundación para el desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, le solicito que el último reposo medico (sic) le fuera avalado por el Instituto Venezolano de los seguros Sociales-Hospital II ‘Dr. Tulio Carneval Salvatierra)’ de la ciudad de Mérida donde habita con sus esposa e hijo, mediante Constancia le fue Convalidado las Incapacidades Temporales para el Trabajo (reposos medico (sic)) de fecha 02 (sic) de marzo de 2012”. Que, “…cuando el ingeniero Luis Enrique Hernández Rojas, el de 02 de marzo de 2012, se apersona a la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, al hacer entrega del Reposo Medico (sic) Convalidado su Incapacidad Temporal con su respectiva Constancia ambas del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, el Director Ejecutivo de Fundelec José Argenis Rodríguez, le dice Luis como tú me están (sic) entregando un reposo medico, que de paso no te lo voy aceptar, yo te estoy notificando que le ha sido desincorporado de tu actividad, por Abandono, al exigir explicación este le manifiesta ordene son ordenes Luis”. Agregó que, “El Director Ejecutivo José Argenis Rodríguez de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del poder Popular para la Energía y Petróleo, al saber o tener pleno conocimiento que mi representado tenia (sic) reposo medico (sic) Convalidado su Incapacidad Temporal con su respetiva Constancia ambas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no lo podía notificar de la desincorporación de sus actividad como Promotor Social en el Proyecto de Mesas de Energía, bajo la figura de abandono voluntario, ya que el hoy recurrente disfrutaba del permiso medico (sic) que se le había concedió con vigencia hasta el 12 de Marzo de 2012. En efecto los reposos médicos constituyen un derecho establecido en los artículos 26 y 77 le la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrollados en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable para el momento en beneficio de mi representado por no contradecir a la Ley precedentemente citada”. Alegó que, “El referido acto, objeto de impugnación, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento debido, toda vez que El Director Ejecutivo José Argenis Rodríguez de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energías y Petróleo, al declarar ABANDONO ‘voluntario’ le notificar (sic) de la desincorporación de sus actividad como, Promotor Social en el Proyecto de Mesas de Energía, en referencia sin abrir un procedimiento contradictorio para mi representado pudieran (sic) esgrimir sus alegatos en defensa de sus derechos e interés, a los fines de desvirtuar los supuesto incumplimiento de ABANDONO voluntario a su sitio de trabajo, violó el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49, ordinal 1ºde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe ser respetado en todo estado y grado del proceso y vulneró asimismo lo dispuesto en el artículo 48 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que garantiza el derecho de de defensa en los procedimientos abiertos de oficio…”. Aduce que, “El Director Ejecutivo José Argenis Rodríguez de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo al dictar el acto administrativo, objeto de este recurso de nulidad funcionarial sin haber iniciado previamente un procedimiento administrativo sancionador para determinar el supuesto incumplimiento de las obligaciones constitucionales legales y contractuales imputado a mi representado, ni haberles notificado en consecuencia del inicio de tal procedimiento, hizo que se configurara el vicio de ausencia total y absoluta del debido procedimiento contradictorio necesario para salvaguarda el derecho a la defensa y al debido proceso de mi patrocinado, lo cual configura las vías materiales, que evidencia además el abuso de poder con que actuó el referido Ejecutivo Nacional”. Solicitó “…se expida en forma inmediata una medida cautelar innominada, que resguarde la apariencia de buen derecho invocado y garantice las resultas juicio, todo de conformidad con los dispuesto en los artículos 104 La novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa concatenado con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por remisión expresa el artículo 130 de la nueva Ley del Tribunal Supremo de Justicia”. Respecto al fumus boni iuris manifestó que, “…deviene, en primer lugar, el acto, de fecha 02 de marzo de 2012, objeto de impugnación, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento debido, toda vez que el Director Ejecutivo José Argenis Rodríguez de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico, (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, al declarar ABANDONO voluntario le notifica de la desincorporación de sus actividad como Promotor Social en el Proyecto de Mesas de Energía, en referencia sin abrir un procedimiento contradictorio para mi (sic) representado pudieran esgrimir sus alegatos en defensa de sus derechos e interés, a los fines de desvirtuar los supuesto incumplimiento de ABANDONO voluntario a su sitio de trabajo, violó el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado eh el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe ser respetado en todo estado y grado del proceso y vulneró asimismo lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que garantiza el que garantiza el derecho a la defensa en los procedimiento abiertos de oficio, aplicable a la administración pública descentralizada” (Negrillas y subrayado de la cita). Que, “…disfrutaba del permiso medico que se le había concedió con vigencia hasta el 12 de marzo de 2012. En efecto los reposos médicos constituyen un derecho establecido en los artículos 26 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrollados en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable para el momento en beneficio de mi representado por no contradecir a la Ley precedentemente citada. Los reposos medico Convalidado su incapacidad Temporal (sic) con su respectiva Constancia ambas del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales efectuado por el ingeniero Luis Enrique Hernández Rojas, se encuentra su fundamento general en el Principio de Legalidad Administrativa y Texto legales, entre los cuales se compren (sic) el ‘Principio de Competencia’ y la Protección contra ‘Actos de Corrupción que involucren las prestaciones que acuerda la Seguridad Social’. Estos Principios estén referido en los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 7 y 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Respecto a periculum in mora señaló que, “…si No se Dicta la medida cautelar solicitada el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para mi patrocinado, como es el retardo en decir (sic) el segundo grado jurisdiccional, por la apelación de la Administración Pública, pero es indispensable que se suspenda, el acto administrativo Nº REF. DE-12-0023, dictado de fecha 02 de marzo de 2012, por un Director Ejecutivo de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, al declarar ABANDONO voluntario de tales hechos violatorios Constitucionales, a los fines de que la Justicia No llegue demasiado tarde…”. Solicitó que, “…1. Se declare ‘Con Lugar’ la presente Recurso de Nulidad (Querella) Funcionarial y se ordene la reincorporación al cargo de PROMOTOR SOCIAL EN EL PROYECTO DE MESAS DE ENERGÍA o otros (sic) similar Superior que ocupaba en de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía Petróleo. 2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto Administrativo distinguido como abandono VOLUNTARIO de fecha 02 de marzo de 2012 suscrita por el Director Ejecutivo José Argenis Rodríguez A, por el cual fue destituido mi representado, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico. 3. Al reconocimiento del pago de los salarios caídos y otros beneficios socio económicos, como es los cesta ticket desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación”. II DE LA DECISIÓN APELADA El Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicó en fecha 26 de marzo de 2012, sentencia mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada por el ciudadano Luis Enrique Hernández Rojas, con base en las consideraciones siguientes: “Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de Amparo solicitada y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en Amparo. En segundo lugar, el periculum in mora, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dice, es decir, de su ejecutabilidad. (…) En este orden de ideas, este órgano Jurisdiccional observa que en cuanto al Fumus Boni Iuris, el argumento expuesto por el querellante atiende directamente a situaciones de hecho de carácter legal que serán tomados en cuenta por este Juzgado Superior en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva por lo que mal puede el acciónate, utilizar dicho alegato para que se le conceda el Amparo Cautelar solicitado, en virtud de que ello conllevaría, adelantar las resultas del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, siendo que el presunto retiro efectuado del cual el querellante ha sido objeto corresponde directamente a un asunto de fondo, el cual será decidido por este Tribunal Superior, en la oportunidad procesal para hacerlo, y así se declara. Con respecto al Periculum in Mora alegato por el querellante, este Tribunal observa que no se evidencia la fundamentación jurídica al respecto; en virtud que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios, con consecuencias directas en el proceso principal. Así, antes la inexistencia de los requisito a los cuales se aludió supra, debe este Juzgado declarar Improcedente la solicitud de medida de Amparo Cautelar solicitado por la parte recurrente por el acto administrativo de fecha 02 de marzo de 2012; contentiva de que se ordene su reincorporacón al cargo de contentiva de que se ordene su reincorporación al cargo de Promotor Social en el proyecto de Mesas de Energía, y así decide”. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 14 de mayo de 2012, el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Luis Hernández, presentó “escrito de formalización” de la apelación contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó que, “En el presente litigio se debate sobre un dramático caso de Principio de Justicia Social, y el Derecho de Seguridad Social de un ciudadanos (sic) de la Tercera Edad que (sic) estado (sic) de Reposo Medico, fue abruptamente mediante (sic) una vía de hecho material se le aplico bajo la figura de un presunto Abandono de su trabajo solapadamente una Destitución”. Denunció que,“…el acto de abandono esta plagado de los Vicio (sic) de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido, toda vez que el Director Ejecutivo José Argenis Rodríguez de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, al declarar abandono voluntario le (sic) notificar (sic) de la desincorporación de sus actividad como Promotor Social en el Proyecto de Mesas de Energía, en referencia sin abrir un procedimiento contradictorio para mi representado pudieran (sic) esgrimir sus alegatos en defensa de sus derechos e interés, a los fines de desvirtuar los supuesto incumplimiento de abandono voluntario a su sitio de trabajo, violó el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. el cual debe ser respetado en todo estado ‘ grado del proceso y vulneró asimismo lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que garantiza el derecho de defensa en los procedimientos abiertos de oficio, aplicable a la administración pública descentralizada”. Respecto al fallo apelado alego que, “Ese pronunciamiento es un completo dislate porque el ingeniero Luis Enrique Hernández Rojas disfrutaba del permiso medico que se le había concedió con vigencia hasta el 12 de Marzo de 2012. En efecto los reposos médicos constituyen un derecho establecido en los artículos 26 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrollados en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable para el momento en beneficio de mi representado por no contradecir a la Ley precedentemente citada. Los reposos medico Convalidado (sic) su Incapacidad Temporal con su respetiva Constancia ambas del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, efectuado por el ingeniero Luis Enrique Hernández Rojas, se encuentra su fundamento genera1 en el Principio de Legalidad Administrativa y Texto legales, entre los cuales se compren (sic) el ‘Principio de Competencia’ y la Protección contra ‘Actos de Corrupción que involucren las prestaciones que acuerda la Seguridad Social’. Estos Principios están referido en los articulo 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los articulo 7 y 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y hasta la presente fecha que se interpone esta apelación a la negativa de improcedente (sic) la medida de Amparo Cautelar solicitada, a la recurrida quien actuó en sede constitucional…” Denuncio la violación a la garantía a una tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la infracción del artículo 12 y ordinal 5° del artículo 243, ambos del Código de Procedimiento Civil, con base en los alegatos siguientes: Que, “La sentencia recurrida se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA pues omitió pronunciarse sobre expreso y precisos alegatos que fueron oportunamente planteados por el Justiciable, por lo que infringió su deber de resolver la controversia de acuerdo a lo alegado y probado en autos”. Que,“…de haber examinado la recurrida los alegatos relativo (sic) porque se está solicitando la Medida Cautelar de Acción de Amparo Constitucional, eventualmente lo habría acogido, en cuyo caso se le había declarando (sic) procedente la Medid Cautelar de Acción de Amparo Constitucional contenida en el referido escrito, que es precisamente el que dio lugar a la apelación, más aún, se habría resuelto la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Señaló que, “…de habar examinado la recurrida la naturaleza jurídica del Recurso de Nulidad Conjuntamente con Acción de Amparo con Medida Cautelar, y instrumentos fundamentales como se puede parpar (sic): ‘Original del Reposo Medico marcado con la letra ‘A’, Original de la Constancia de fecha 02 de marzo de 2012 donde de (sic) CONVALIDAD los Reposos Médico de fecha 27 de febrero de 2012 expedido de un especialista en Traumatología y Ortopedia, anexo macado ‘B’. Original SOLICITUD DE VACACIONES, anexo ‘C’. Original de CERTIFICADO DE INCAPACIDAD de fecha26 diciembre de 2012 donde de (sic) CONVALIDADO (sic) los Reposos Médico de fecha 27 de febrero de 2012 expedido de un especialista en Traumatología y Ortopedia, anexo macado ‘E’. Copia del Acto-Administrativo, por el cual fue egresado de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo de fecha 02 de Mazo de 2012, anexo ‘F’, eventualmente la recurrida habría concluido que si estaba (sic) cumplido (sic) los presupuesto procesales en cuyo caso, los efectos del mismo, necesariamente, proyectaría consecuencia distinta en la suerte del proceso”. Alegó que, “…la sentencia recurrida se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA O CITRAPETITA, al no haber resuelto una solicitud que estado de Reposos Medico, se le aplico un presunto ABANDONO DE SUS ACTIVIDADES que nosotros alegamos en el escrito del Recurso de Nulidad Conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar. Así lo alegamos expresamente”. Denuncio la infracción del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, exponiendo una “…falta de uniformidad de la jurisprudencia, y los criterios de las alzadas…” de conformidad con los siguientes argumentos: Que, “El juzgador superior Octavo (8°) en lo civil, y contencioso administrativo de la Región Capital en su decisión desacato la norma, lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, cuando no aplicó el criterio pacífico y reiterado de carácter vinculante para los jueces de instancia, quienes están obligados a acatar las decisiones emanadas de la Salas Constitucional, Político Administrativa y las Cortes Contencioso Administrativas actuando en alzada”. Que, “Por consiguiente, si el juez de Primera Instancia hubiere aplicado el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; es decir; si hubiera sustentado su decisión con el criterio vinculante de la Sala Constitucional y los Tribunales Colegiados Superiores citadas necesariamente tendría que decidir, acerca de qué (sic) estado de Reposo Médico, el justiciable, no podía aplicarse la figura de Abandonó de sus actividades voluntarias del acto que había recurrido. Por tanto los (sic) desacato y desconocimiento de las Doctrinas. Jurisprudencias y los Criterios de Alzadas fue determinante (sic) en el dispositivo de la sentencia, ya que el sentenciador tendría que haber declarado procedente la acción de amparo cautelar”. Aduce que, “…la sentencia recurrida GUARDÓ UN SILENCIO ABSOLUTO Y DEFINITIVO frente a este capital alegatos (sic) consignado en nuestro libelo y que, de haber sido acogido por el sentenciador, HUBIESE DECLARADO PROCEDENTE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL, por estar cumplido todo los extremos legales para acordarla”. Argumentó que, “Los errores cometidos por el Juez Superior al haber silenciado estos importantes alegatos y los instrumentos fundamentales agregados en autos folios 14, y 5 y sus anexos ‘A (sic) hasta la letra ‘E’ comportan la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por no atenerse el Juez Superior Octavo en lo Civil, y Contencioso Administrativo de la Región Capital a lo alegado en autos, y la del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem por no contener la recurrida Decisión expresa, positiva y precisa de acuerdo a las defensa opuestas, todo lo cual, adicionalmente, repercute en definitiva sus efectos sobre la cuestión jurídica previa que fundamento el dispositivo de la recurrida la declara Improcedente vuestra Medida Cautelar de Acción de Amparo”. Expresó que, “…es indudable que el sentenciador de Primera Instancia no cumplió en su fallo con el requisito que establece el ordinal 5° del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, y por e (sic) lo pedimos a este Órgano Colegiado que declare con lugar esta denuncia, y declare procedente la Medida Cautelar de Acción de Amparo Constitucional, aplicado a la recurrida la sanción de nulidad que contempla el artículo 244 del mismo Código”. Denunció la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su criterio por error de interpretación del A quo, con base en lo siguiente: Que, “Previo a cualquier otra consideración, debemos advertir la dificultad existente en el desarrollo de la presente violación constitucional, dada la falta de síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que la recurrida definiendo a la controversia y la grave distorsión que hizo de la vía de hecho material argumentados en el libeló, todo lo cal fue oportunamente denunciado con ocasión del presente recurso de nulidad conjuntamente con Medida Cautelar en la Acción de Amparo Constitucional, pues entendemos que en le (sic) marco de una denuncia por infracción de ley, el examen que ha de realizarse debe circunscribirse al contenido de la recurrida”. Que, “Aunado a lo anterior, también debemos señalar que, conforme a nuestro parecer, la recurrida también adolece de inmotivación, tal como se está denunciado en esta oportunidad. Sin embargo, a pesar de tal inmotivación, si nos sustituyéramos en el lugar del juzgados y recreábamos a la recurrida, forzado el entendimiento y la imaginación, y llegáramos a la conclusión de que si existe algún motivo que la justificó, entonces ese motivo, en todo caso, sería ineficaz pues sería el resultado de graves errores de juzgamiento, tal y como de seguidas pasamos a demostrar”. Que, “Obsérvese que de haber interpretado la recurrida correctamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de haber aplicado los criterios de esta Alzada N° 1839 del 25 de Noviembre de 2011, caso: Kevis Daniel Ávila Castro contra la Universidad Central de Venezuela, para resolver la controversia, habría concluido que, la vía de hecho materia por el cual se dicto el acto, de fecha 02 de marzo de 2012, objeto de impugnación, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento debido, toda vez que el Director Ejecutivo José Argenis Rodriguez de la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (Fúndelec) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, al declarar ABANDONO voluntario le notificar de la desincorporación de sus actividad como Promotor Social en el Proyecto de Mesas de Energía, en referencia sin abrir un procedimiento contradictorio para mi representado pudieran esgrimir sus alegatos en defensa de sus derechos e interés, a los fines de desvirtuar los supuesto incumplimiento de ABANDONO voluntario a su sitio de trabajo”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Improcedente la medida de amparo cautelar ejercida en el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano Luis Enrique Hernández Rojas contra la Fundación para el Desarrollo de Servicio Eléctrico (FUNDELEC), para lo cual esta Corte observa lo siguiente: Advierte esta Corte, que la presente causa, consiste en un recurso interpuesto por el Abogado Manuel de Jesús Domínguez, mediante el cual se solicita se ordene la reincorporación de su representado al Cargo que ejercía en la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico y se declara la nulidad del acto mediante el cual se declaró que su representado había incurrido en abandono voluntario de su cargo lo cual sirvió de fundamento para desincorporar de sus actividades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, es necesario revisar el contenido de la sentencia Nº 01712 de fecha 8 de diciembre de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Ana Aurelia Higuera Jukisz), la cual declaró lo siguiente: “Mediante sentencia N° 2010-001287 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a la cual le correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, se declaró incompetente para conocer el asunto y declinó la competencia en los ‘Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos de la Región’ en los siguientes términos: ‘…se desprende que las acciones interpuestas por los trabajadores o empleados de las Fundaciones contra éstas, eran del conocimiento de los tribunales con competencia en materia contencioso administrativa, dado que el personal adscrito a las Fundaciones, no se encuentra excluido expresamente de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 1 de la prenombrada Ley. En observancia de lo expuesto, visto que el recurso fue interpuesto en fecha 16 de marzo de 2005, considera esta Corte que el régimen aplicable en la presente causa, es el previsto en las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, esta Corte se declara INCOMPETENTE para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y DECLINA la competencia en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los cuales ORDENA remitir el presente expediente para su respectiva distribución. Así se decide.’ (Mayúsculas del fallo). En fecha 8 de agosto de 2011 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital al cual le correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, se declaró incompetente para conocer el asunto de autos y planteó un conflicto negativo ante esta Sala Político-Administrativa, en los siguientes términos: ‘(…) al evidenciarse de autos, que la presente causa fue interpuesta por un empleado de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), por reclamación de diferencia de prestaciones y otros conceptos contra esta, regida por la Legislación laboral resulta claro que los órganos jurisdiccionales competentes para dirimir la causa, son los Juzgados de Primera Instancia Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ya que en ellos ejercen el control de empleo existente con la administración funcionalmente descentralizada, relación esta que no despliega ninguna actividad administrativa ni implica normas de Derecho Público, mucho menos supone que sus empleados ostenten la condición de funcionarios públicos que amerite el conocimiento de la causa por parte de estos Juzgadores Superiores Contencioso Administrativos, en consecuencia este Tribunal Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, NO ACEPTA LA COMPETENCIA DECLINADA por considerarse incompetente por la materia, vista tal declaratoria, plantea el conflicto negativo de competencia ante las Cortes Contencioso Administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que resuelva el conflicto planteado; en razón de esto se ordena la remisión inmediata del expediente al mencionado Tribunal.’ (Sic) (Negrillas del fallo). (…omissis…) Corresponde a esta Sala resolver el conflicto negativo de competencia suscitado, para lo cual observa: La ciudadana Ana Aurelia Higuera Jukisz, asistida de abogada, ejerció una acción por cobro de prestaciones sociales conjuntamente con solicitud de medida de embargo preventivo contra la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUDESEM). Mediante sentencia N° 2010-001287 del 29 de noviembre de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer el asunto por considerar que el régimen aplicable es el previsto en las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y declinó la competencia en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En fecha 8 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró igualmente incompetente para conocer el asunto de autos, por cuanto -a su decir- la reclamación de la parte actora se encuentra regida por la legislación laboral y los Juzgados de Primera Instancia Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, son los órganos jurisdiccionales competentes para dirimir la causa por ejercer el control de empleo existente con la administración funcionalmente descentralizada. Ahora bien, en primer lugar, resulta necesario señalar que la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 1171 de fecha 14 de julio de 2008 estableció ‘…que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia…’. Igualmente, el artículo 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008, dispone lo que sigue: ‘…Artículo 114. Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria…’. (Negrillas de esta Sala). En este sentido, al quedar establecido que los trabajadores que presten servicios a las fundaciones del Estado se regirán por la legislación laboral ordinaria, resulta claro que en el caso bajo examen la relación laboral que existió entre la ciudadana Ana Aurelia Higuera Jukisz y la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), se encontraba regida por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01332 y 00902 del 12 de julio y 19 de octubre de 2011, respectivamente). Precisado lo anterior, debe esta Sala determinar a cual órgano de la jurisdicción laboral le corresponde conocer y decidir la causa de autos. (…) Bajo este contexto, concluye la Sala que el órgano competente para conocer la acción por cobro de prestaciones sociales incoada conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo contra la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUDESEM), corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide” (Subrayado de esta Corte). De conformidad con la sentencia transcrita, la competencia para conocer en primera instancia las reclamaciones laborales de los trabajadores de las Fundaciones del Estado, corresponde a la Jurisdicción Laboral ordinaria, de lo que lógicamente debe concluirse que es la referida jurisdicción a la que corresponde conocer igualmente en primera instancia de las incidencias que con ocasión al referido recurso se interponga. En ese sentido, siendo que el recurrente manifestó que prestó sus servicios en la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, se encuentra en el supuesto estipulado en el artículo 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual establece que los empleados de las fundaciones “…se regirán por la legislación laboral ordinaria”, tal como ocurrió en el caso de autos, visto que el ciudadano Luis Enrique Hernández Rojas fue “desincorporado” de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, atribuyéndole así la competencia para el conocimiento de la presente causa a la Jurisdicción Laboral ordinaria, tal como quedo expuesto en la sentencia transcrita ut supra. Así las cosas, resulta evidente que en la presente causa, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se atribuyó una competencia que no le corresponde, con lo cual se ocasionó que la presente apelación llegara a esta instancia, ello así, no correspondiéndole a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia para el conocimiento del asunto principal, lógicamente debe inferirse que tampoco le corresponde resolver sobre el amparo cautelar requerido. Por consiguiente, debe abstenerse esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de emitir pronunciamiento alguno sobre el recurso de apelación ejercido, por cuanto de hacerlo, estaría con ello contrariando el principio del juez natural, el orden público procesal y la jurisprudencia establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máxima cúspide de esta jurisdicción contencioso administrativa. Ello así, esta Corte resulta INCOMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el Abogado Manuel de Jesús Domínguez, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de marzo de 2012, respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitada. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ORDENA en virtud del carácter devolutivo de la presente decisión así como el carácter accesorio de la medida de amparo cautelar remitir el presente cuaderno separado al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que advierta la competencia para conocer en la presente causa. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su INCOMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2011, por el Abogado Manuel de Jesús Domínguez actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ ALEXANDER ALDAMA REYES, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2012, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado por el mencionado ciudadano, en el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado contra el acto administrativo contenido en el oficio REF-DE-12-0023 de fecha 6 de octubre de 2011, emanado de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC) adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA. 2. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-O-2012-000035 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Acc.