JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2003-003537
En fecha 28 de agosto de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 717 de fecha 18 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Manuel Angarita y Juan Angulo, inscrito en el Instituto de Previsión Social (INPREABOGADO) bajo los Nros. 3.114 y 10.160, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana LUZ MARÍA AZPURUA CAMPOS, titular cédula de identidad Nº 5.015.018, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 12 de agosto de 2003, en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2003, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de septiembre de 2003, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente a la Juez Evelyn Marrero Ortiz y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa.
En fecha 9 de septiembre de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte escrito de “Formalización de la Apelación” consignado por el Apoderado Judicial de la parte querellante.
En fecha 24 de septiembre de 2003, se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 8 de octubre de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte, escrito de contestación a la formalización de la apelación, consignado por la Abogada Elizabeth Joan Hernández González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.764, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
En fecha 9 de octubre de 2003, se dio inicio al lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue constituida por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 8 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se determine el número correcto de la presente causa, en virtud del cambio de la nomenclatura.
En fecha 23 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un término de diez (10) días continuos para su reanudación, contado a partir de la fecha en que constaría en autos la última de las notificaciones, con la advertencia que vencido dicho término comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 27 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual se dio por notificado y solicitó la notificación de la parte querellada.
En fecha 28 de marzo de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación librada a la parte querellante.
En fecha 28 de marzo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 16 de marzo de 2007, practicó la notificación del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
En fecha 14 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 4 de mayo de 2007, practicó la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 1º de junio de 2007, se dio inició al lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 5 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el escrito de promoción de pruebas presentado por el Apoderado Judicial de la parte querellante.
En fecha 7 de junio de 2007, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 8 de junio de 2007, esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por el Apoderado Judicial de la parte querellante y se declaró abierto el lapso para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 14 de junio de 2007, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la oposición de las pruebas promovidas y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 21 de junio de 2007, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 28 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró no tener materia sobre la cual decidir y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 7 de agosto de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en fecha 3 de agosto de 2007, practicó la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 1º de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó remitir el expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se recibió el expediente en esta Corte.
En fecha 4 de octubre de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa.
En fecha 18 de octubre de 2007, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó constituida de la siguiente manera: Aymara Vílchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 26 de noviembre de 2007, esta Corte dejó constancia de la reconstitución de la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional.
En esa misma fecha, se celebró el Acto de informes en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 28 de noviembre de 2007, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue constituida por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 17 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 13 de abril de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un término de diez (10) días continuos para su reanudación, contado a partir de la fecha en que constaría en autos la última de las notificaciones, con la advertencia que vencido dicho término comenzaría a correr el lapso establecido en el artículo 90 primer aparte del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 23 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 21 de abril de 2009, practicó la notificación del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
En fecha 2 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 1º de junio de 2009, practicó la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 2 de julio de 2009, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 6 de julio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 13 mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0627, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el cuaderno separado que guarda relación con la presente causa.
En fecha 17 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo que una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se reanudaría la misma en estado en que se encontraba y se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 10-0627, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fechas 7 de julio, 4 de octubre, 28 de octubre y 14 de diciembre de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 20 de enero, 10 y 29 de marzo, 23 de mayo, 21 de junio, 11 de julio, 8 de agosto, 20 de septiembre, 10 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurridos el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 2 y 22 de febrero, 23 de abril y 14 de mayo de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de enero de 2003, los Abogados Manuel Angarita y Juan Angulo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Luz María Azpurua Campos, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones interiores y Justicia, con fundamento en las razones siguientes:
Que, “Siendo nuestra mandate (sic) funcionaria de carrera desde el año 1981, se le violenta el derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 88 al 93 del Decreto con Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado…”.
Que, “…a nuestra mandante no le fue instruido procedimiento alguno, ni se le oyó en audiencia pública, ni se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la remoción y retiro, violándose así su derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional…”.
Que, “…nuestra mandante sufre de ACV (sic) Isquémico en evolución, secundario caso espasmo desde el año 1998, y aún cuando hoy persiste y para la fecha de la remoción y retiro también estaba afectada de la enfermedad que viene padeciendo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Con la remoción y retiro de nuestra mandante se le coarta el derecho a la jubilación (…) este beneficio del cual podría disponer nuestra mandante, se ve coartado en virtud de (sic) que la Administración no ha hecho los aportes correspondientes al fondo ni tampoco lo ha hecho al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, organismo éste último al cual podría recurrir nuestra mandante solicitando su incapacidad por invalidez, como en efecto así trato (sic) de lograrlo…”.
Que, “…al no gozar de seguridad social, por el incumplimiento del Ministerio de no cancelar las cotizaciones correspondientes al Seguro Social, no le permiten el acceso a la seguridad gratuita que pudiera disfrutar y debe cancelar ella por la vía privada sus propios gastos médicos…”.
Que, “La nulidad que igualmente solicitamos en este acto, de acuerdo con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) en virtud de (sic) que la administración (sic) prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido…”.
Finalmente solicitó, “Por los razonamientos que anteceden, es por lo que pedimos al Tribunal declare la Nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los oficios 0986 del 21 de octubre de 2002 y 9171 del 11 de diciembre de 2002, emanados ambos del Ministerio del interior y Justicia…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 7 de julio de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Este Tribunal observa, que alegan los apoderados judiciales de la parte actora, que era funcionaria de carrera desde 1981, y que los actos impugnados, le violentaron su derecho a la estabilidad, contenido en el artículo 30 de la Ley de la Función Pública, en su relación con los artículos 88 al 93 del Decreto con Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado, toda vez que no le fue instruido procedimiento alguno, ni se le oyó en audiencia pública, ni se público en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la remoción y retiro, y toda vez que, el derecho a la defensa y al debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana, hay violación a los referidos derechos, cuando el administrado desconoce el procedimiento que pueda afectarlo.
En el caso de autos, tal como lo establece la parte accionada, no existe duda que se trata de un cargo de alto nivel de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia se encuentra excluido -en principio- del sistema de la Carrera Administrativa, y por ende de su estabilidad.
Sin embargo, por tratarse de un funcionario que ejerció anteriormente cargos de carrera administrativa, aún cuando el último de los cargos desempeñados, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, si goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En este orden de ideas, debe señalarse, que si bien es cierto, la Ley de Registro Público y del Notariado, prevé un capítulo referido al régimen disciplinario, que determina que cuando un Notariado (sic) o Registrador, comete una falta, el mismo puede ser destituido, de conformidad con la previsiones del artículo 84 ejusdem; sin embargo, el artículo 88 de la misma Ley, refiere a la remoción obligatoria. Debe indicarse, que si bien es cierto, el citado artículo 88 refiere a una remoción obligatoria, la misma debe entenderse que se trata verdaderamente, de una destitución, sin que pueda entenderse tal facultad, como la negación de la posibilidad de remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, a los de libre disposición del cargo, que constituye la esencia del acto de remoción, entendiendo que ésta priva de la titularidad del cargo, pero no pone fin a la relación de empleo.
Es la remoción que se fundamenta en la comisión de una falta (verdadera destitución), en la que debe mediar un procedimiento disciplinario, no así la que se ejerce como facultad discrecional del órgano cuando se trate de este tipo de cargos, para nombrar y remover libremente a los titulares del organismo, razón por la cual debe este Tribunal desestimar el alegato formulado por la parte actora, de una presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y en consecuencia, la denuncia de vicios, conforme las previsiones del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de presuntas violaciones de los artículos 88 al 93 de la Ley del Registro Público y el Notariado, toda vez, que no se trata de un procedimiento de destitución, y que el fundamento del acto de remoción es el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo, tal como se indicó anteriormente, visto que se trata de un cargo de alto nivel de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en principio, se encuentra excluido del sistema de la Carrera Administrativa, y por ende de su estabilidad; sin embargo, tal argumento no puede aplicarse a priori, pues en caso como el de autos, cuando se trata de un funcionario que ha ejercido cargos de carrera, y se encuentra ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, si goza del beneficio de la estabilidad, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado período de disponibilidad.
Esta situación de (sic) que se trata de un funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra expresamente reconocida en el caso d autos, toda vez que la notificación del acto de remoción, textualmente expresa: ‘Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia su condición de funcionario de carrera, motivo por el cual pasará a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de este acto…’
Debe indicar este Tribunal, que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. No basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que a la querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ciertamente, el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerar como un mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa, y que tal como lo ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, existe ausencia total del procedimiento previo al retiro, cuando la administración no practica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.
En el caso de autos, no se observa, ni del expediente principal, ni del expediente administrativo, la nota formal de notificación del acto, sino que en la parte final del acto de remoción, escrito a mano ‘30-10-02 (sic) 11:55 (sic)’, lo cual hace presumir que corresponde a la fecha de notificación del acto de remoción, pero si consta de manera fehaciente, del expediente administrativo, al folio doscientos setenta y cinco (275) copia certificada del oficio Nº 1549, de fecha 11 de diciembre de 2002, suscrito por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, y recibido en fecha 14 de enero de 2003 en el referido Ministerio, donde se le informa que el Ministerio de Planificación y Desarrollo se ha visto imposibilitado de atender el requerimiento de reubicación de la parte actora, por ser extemporáneo su trámite, toda vez que fue recibido después del vencimiento del mes de disponibilidad.
Tal circunstancia evidencia, que la persona encargada en el Ministerio del Interior y Justicia, de hacer practicar las gestiones reubicatorias, que a su vez garantiza el derecho a la estabilidad, pretendió dar cumplimiento a dichas gestiones, sólo en cuanto se refiere a la ‘forma’ de las mismas, y especialmente en el presente caso, si las mismas fueron infructuosas, es debido a la actuación del Ministerio del Interior y Justicia, al no haber remitido oportunamente las comunicaciones para garantizar la efectividad de las gestiones reubicatorias, sin que tales actuaciones implicarían que efectivamente se lograría su reubicación, lo que deja sin lugar a dudas, que de la forma que se efectuaron, nunca podría lograrse, aún cuando las mismas fueren posible, lo que determina la nulidad del acto de retiro, por violación al procedimiento debido tendente a garantizar la estabilidad del funcionario, y que si bien es cierto tal como lo afirma la representación de la República, no se trata de un derecho de carácter absoluto, sino que se encuentra sujeto a las especificaciones y presupuestos consagrados en la Ley, se erige como el procedimiento debido, cuando un funcionario de carrera se encuentra afectado por una medida de reducción de personal o removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, por mandato expreso del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este mismo orden de ideas, debe indicarse que si bien es cierto, se trata de un cargo catalogado como de lato nivel, no lo excluye de los derechos que ha adquirido, al haber ocupado cargos de carrera, al extremo que tal condición es expresamente reconocida en el acto de remoción, toda vez que se colocó al funcionario removido, en el período de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias. Si bien es cierto lo indicado por la representación de la República, en cuanto al cargo de libre nombramiento y remoción se encuentra excluido de la carrera, no es menos cierto, que el haber ejercido cargos de carrera, otorga el derecho a la estabilidad, representado expresamente en el agotamiento debido de las gestiones reubicatorias.
Toda vez que se trata de un acto de retiro, dictado por la Directora General de Recursos Humanos del mismo Ministerio, sin que conste en autos que efectivamente se habían agotado las gestiones reubicatorias que garantizan el derecho a la estabilidad de un funcionario, que si bien es cierto, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que al haber ejercido cargo de carrera goza de tal derecho.
Ahora bien, del escrito recursorio, la parte actora arguye que con la remoción y retiro, se le coarta el derecho a la jubilación, que es algo vitalicio y de disfrute para la persona. Al respecto, la parte accionada manifiesta que no se ha conculcado tal derecho, ya que de un análisis del expediente se desprende que la misma no cumple con los requisitos necesarios para el agotamiento de dicho beneficio, y que no existe ninguna solicitud donde expresa su interés en jubilarse, previo a ser emitidos los actos de remoción y retiro.
Al respecto debe indicarse, que la jubilación se instituye como un derecho, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de Ley. En estos casos, cuando se han cumplido con los requisitos y presupuestos legales, el derecho nace, aún cuando el mismo no haya sido expresamente solicitado.
En el caso de autos, se observa que no se cumplen los requisitos, toda vez que no cumple ni con los requisitos de edad, ni tiempo de servicios, mal puede invocarse violación al referido derecho, y así se decide.
Sin embargo, también aduce la parte actora que se le lesiona el derecho a la seguridad social, toda vez que la administración (sic) no ha hecho los aportes correspondientes al seguro social, no obstante habérselo descontado como se desprende de la hoja de solicitud de prestaciones en dinero, acompañada por la querellante, tal beneficio fue solicitado a los seguros sociales con posterioridad a tener conocimiento de su remoción.
Al respecto debe indicarse, que consta de autos que a la parte
accionada, se le han hecho deducciones correspondientes al Seguro Social Obligatorio. Del mismo modo, consta del expediente administrativo, que la administración (sic) tiene pleno y absoluto conocimiento de las dolencias que aquejan a la accionante, e incluso, consta el informe médico al folio doscientos dieciséis (216) del expediente administrativo, que señala que la accionante se encuentra bajo control médico por presentar cuadro de Accidente Cerebro Vascular de tipo isquémico y posteriormente hemorrágico, lo cual la ha mantenido ligeramente incapacitada física y mentalmente para realizar cualquier tipo de actividad, y que su recuperación ha sido lenta, persistiendo déficit motor en hemicuepo (sic) derecho a predominio braquial con problemas convulsivos, y donde consta que el control médico ha sido sugerido por la Directora General Sectorial de Registros y Notarias, según consta al folio doscientos cincuenta y cinco (255) del mismo expediente, y que ha sido objeto de reposo por asuntos neurológicos.
En tal sentido, debió la Administración tramitar, de ser pertinente, la correspondiente incapacidad, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de garantizar el derecho a la Seguridad Social.
Aún cuando del caso de autos, no se observa que los cuadros producidos por el accidente cerebro vascular persistan, corresponderá al servicio médico del Ministerio del Interior y de Justicia, reincorporar a la accionante en el período de disponibilidad, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias, y de ser pertinente, tramitar la pensión de incapacidad por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
DECISIÓN
Este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana LUZ MARÍA AZPURUA CAMPOS, representada de abogados, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. 0986 de fecha 29 de octubre de 2002 y 9171 del 11 de diciembre de 2002.
En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nro. 9171 del 11 de diciembre de 2002, dictado por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, Dra. Xiomara Ramírez de Bravo y se ordena reincorporar a la accionante en el período de disponibilidad, con el pago de sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias, y de ser pertinentes, tramitar la pensión de jubilación por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 9 de septiembre de 2003, el Apoderado Judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
Que, “…el a quo (sic) no decidió sobre todo lo alegado por mi poderdante en su querella. En efecto, a pesar de considerar que la condición de funcionario de carrera no se pierde nunca y por ende mi representada gozaba de ESTABILIDAD en su cargo y únicamente, gozando de tal privilegio, DEBÍA SER REMOVIDA DE SU CARGO EN LA FORMA PREVISTA EN LA LEY; valer decir, el a quo debió precisar, cuales eran las formas por las que podía ser removida nuestra mandate y no lo dijo en el fallo, aún quedando demostrado fehacientemente que la administración (sic) prescindió de las formalidades necesarias para la formación de su voluntad, OMITIENDO LOS TRÁMITES INTEGRANTES DEL PROCEDIMIENTO UTILIZADO…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el a quo (sic), contradictoriamente, señala en su fallo que a nuestra poderista se le violó el derecho al mes de disponibilidad y sin embargo, no declara NULO de nulidad absoluta EL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, POR HABER EXISTIDO TOTAL Y ABSOLUTA PRESCIDENCIA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO...” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…la condición de funcionario de carrera de mi mandante, NO SE PIERDE NUNCA, es interesante el contenido de una norma referida a la carrera aduanera y tributaria, que prevé verdaderamente defensa al derecho a la estabilidad, (…) artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”.
Que, “El a quo (sic) ha debido pronunciarse de manera clara y precisa sobre la jubilación por incapacidad de mi mandante al Ministerio del Interior y Justicia, la tramitación correspondiente por violación de un derecho fundamental como lo es la salud, y no hacerlo del modo que falló, condicionada (sic), la posibilidad de la pensión de incapacidad, al señalar ‘si fuere pertinente’ pues la administración no hará trámite alguno en tal sentido, para ello bastaría con que dejen transcurrir los 30 días de disponibilidad y pasar a retiro a mi mandante…”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 8 de octubre de 2003, la sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de constatación a la fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Que, “Con relación al vicio denunciado de incongruencia señalado por los apoderados de la parte actora, esta Representación se permite expresar que en la sentencia recurrida no se configura tal vicio; en virtud de (sic) que el Sentenciador en la parte motiva, se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos, hace un análisis sobre la pretensión de la querellante y su condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “Asimismo, es importante señalar el hecho de (sic) que la recurrente en su escrito de formalización hace referencia al artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…) Al respecto, es menester señalar que esta alusión hecha por la parte actora es equivocada ya que los Registradores y Notarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) donde establece que estos cargos son de Alto Nivel excluidos del sistema de la Carrera Administrativa por ser de libre nombramiento y remoción y resulta totalmente incorrecto invocar una disposición de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que no es aplicable al caso…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.
Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:
El apelante en su escrito de fundamentación de la apelación denunció que, “…el a quo (sic) no decidió sobre todo lo alegado por mi poderdante en su querella. En efecto, a pesar de considerar que la condición de funcionario de carrera no se pierde nunca y por ende mi representada gozaba de ESTABILIDAD en su cargo y únicamente, gozando de tal privilegio, DEBÍA SER REMOVIDA DE SU CARGO EN LA FORMA PREVISTA EN LA LEY; valer decir, el a quo debió precisar, cuales eran las formas por las que podía ser removida nuestra mandate y no lo dijo en el fallo, aún quedando demostrado fehacientemente que la administración (sic) prescindió de las formalidades necesarias para la formación de su voluntad, OMITIENDO LOS TRÁMITES INTEGRANTES DEL PROCEDIMIENTO UTILIZADO…” (Mayúsculas de la cita).
Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República, en su escrito de contestación alegó que, “Con relación al vicio denunciado de incongruencia señalado por los apoderados de la parte actora, esta Representación se permite expresar que en la sentencia recurrida no se configura tal vicio; en virtud de (sic) que el Sentenciador en la parte motiva, se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos, hace un análisis sobre la pretensión de la querellante y su condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
En ese sentido, resulta procedente señalar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.
La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:
“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. (Destacado de esta Corte).
De igual forma es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 935 de fecha 13 de junio de 2008, (caso: RAIZA VALLERA LEÓN), el cual fue acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1492, de fecha 16 de noviembre de 2011, (CEITES LIBERTAD, C.A., contra PDVSA PETRÓLEO, S.A.), siendo del tenor siguiente:
“…En relación a ello, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: ‘Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.’; 324/04, caso: ‘Inversiones La Suprema, C.A.’; 891/04, caso: ‘Inmobiliaria Diamante, S.A.’, 2.629/04, caso: ‘Luis Enrique Herrera Gamboa y, 409/07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.’), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad discrecional y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria.
En el caso sub examine, de la lectura de la sentencia objeto de amparo se comprueba que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no señaló expresamente el período a indexar, lo que es fundamental para la futura ejecución de la referida decisión, por lo cual a juicio de esta Sala, tal actuación no se encuentra ajustada a derecho, puesto que la sentencia que dictó dicho Juzgado debió determinar con toda precisión tal período, a efectos de tener una decisión exhaustiva en sí misma.
En efecto, la identificación y explicación plena de la cosa, objeto o términos en que ha recaído la decisión, es un requisito esencial de toda sentencia, y su omisión conlleva a la nulidad del fallo por el vicio de indeterminación objetiva, ya que toda sentencia se constituye un todo indivisible, y en base al principio de la unidad procesal del fallo, todas las partes que lo integran se encuentran vinculadas entre sí, y deben procurar una resolución de la controversia completa y motivada, en pro de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes y de la seguridad jurídica de éstas” (Resaltado de esta Corte).
De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).
La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
Ahora bien, esta Alzada observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, específicamente de los folios ciento once (111) al folio ciento dieciséis (116), donde cursa la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, que el Tribunal A quo se pronunció sobre los alegatos esgrimidos por la parte querellante, específicamente: i) violación al derecho a la estabilidad; ii) violación al derecho a la defensa y al debido proceso; iii) violación al derecho de jubilación; iv) violación al derecho a la estabilidad social.
De tal manera, observa esta Corte que el A quo indicó claramente cuales fueron los hechos que motivaron su decisión, así como el derecho que consideró adecuado aplicar para el caso de autos, los cuales concatenó conforme su criterio. Ello así, considera esta Corte que en la referida sentencia se realizó una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia y con arreglo a las pretensiones deducidas, aplicando de conformidad con lo establecido en el artículo supra transcrito, razón por lo cual debe necesariamente esta Corte desechar el alegato efectuado por la representación judicial de la parte querellante. Así se decide.
Asimismo, el apelante denunció que, “…el a quo (sic), contradictoriamente, señala en su fallo que a nuestra poderista se le violó el derecho al mes de disponibilidad y sin embargo, no declara NULO de nulidad absoluta EL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, POR HABER EXISTIDO TOTAL Y ABSOLUTA PRESCIDENCIA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO...” (Mayúsculas de la cita).
En tal sentido, es necesario para esta Corte reiterar la naturaleza de los actos administrativos de remoción y de retiro, así que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
No obstante, se debe precisar que en aquellos casos en los cuales ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, la declaratoria de nulidad del acto de remoción generara el decaimiento del acto de retiro, sin embargo, en ningún caso será posible que la declaratoria de nulidad del acto de retiro genere el decaimiento del acto de remoción.
En consecuencia, siendo que los actos de remoción y retiro constituyen manifestación de voluntad por parte de la Administración susceptibles de vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario; y que la declaratoria de nulidad del acto de retiro no genera la nulidad del acto de remoción, como pretende la parte querellante, esta Alzada desechar el alegato expuesto por la parte apelante. Así se decide.
De igual forma, el apelante alegó que, “…la condición de funcionario de carrera de mi mandante, NO SE PIERDE NUNCA, es interesante el contenido de una norma referida a la carrera aduanera y tributaria, que prevé verdaderamente defensa al derecho a la estabilidad, (…) artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”.
Por su parte, la representación de la República manifestó que, “…es menester señalar que esta alusión hecha por la parte actora es equivocada ya que los Registradores y Notarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) donde establece que estos cargos son de Alto Nivel excluidos del sistema de la Carrera Administrativa por ser de libre nombramiento y remoción y resulta totalmente incorrecto invocar una disposición de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que no es aplicable al caso…”.
En ese sentido, esta Alzada debe precisar que el cargo de Notario Público se encuentra regulado en los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 16 del Decreto N° 1.554 con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, de fecha 13 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.333 de fecha 27 de noviembre de 2001, aplicable rationae temporis, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (…) 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos”
“Artículo 16. Los Registradores y Notarios, así como los funcionarios de sus respectivas dependencias ocupan cargos de confianza y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Ley y en el reglamento correspondiente…”.
Ello así, esta Alzada debe precisar que ambos textos normativos regulan la relación de empleo público que existe entre los Notarios Públicos y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, razón por la cual se debe desechar la aplicación de artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, tal como lo manifestó la parte apelante. Así se declara.
Que, “El a quo (sic) ha debido pronunciarse de manera clara y precisa sobre la jubilación por incapacidad de mi mandante al Ministerio del Interior y Justicia, la tramitación correspondiente por violación de un derecho fundamental como lo es la salud, y no hacerlo del modo que falló, condicionada, la posibilidad de la pasión de incapacidad, al señalar ‘si fuere pertinente’ pues la administración (sic) no hará trámite alguno en tal sentido, para ello bastaría con que dejen transcurrir los 30 días de disponibilidad y pasar a retiro a mi mandante…”.
Respecto a la condicionalidad de la sentencia recurrida denunciada por la parte apelante, por no cumplir con las determinaciones indicadas en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, al haber ordenado el A quo a “…la Administración tramitar, de ser pertinente, la correspondiente incapacidad, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de garantizar el derecho a la Seguridad Social…”, observa esta Corte que ordenar la tramitación de la pensión de incapacidad de la querellante, previó los estudios correspondientes, no resulta condicional en virtud que nada impide su inmediata ejecución ni se debe esperar la ocurrencia de hecho futuro alguno para definir el objeto de la condena proferida, razón por la cual se desecha el referido alegato. Así se decide.
Asimismo, en cuanto al alegato relativo a que la Administración no realizara los trámites correspondientes a la pensión de invalidez de la querellante, esta Alzada debe precisar que corresponde al Tribunal A quo en etapa de ejecución de la sentencia, comprobar que el Ministerio querellado, realizó dichos trámites a los fines de determinar la procedencia de la pensión de invalidez. Así se decide.
Ahora bien, siendo que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo ello contrario a las pretensiones de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Ello así, se debe señalar que la consulta en cuestión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.
En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Ello así, se observa que el Tribunal A quo ordenó la reincorporación de la querellante en el cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias.
En tal sentido, se observa que el Tribunal A quo declaró que, “En el caso de autos, no se observa, ni del expediente principal, ni del expediente administrativo, la nota formal de notificación del acto, sino que en la parte final del acto de remoción, escrito a mano ‘30-10-02 (sic) 11:55 (sic)’, lo cual hace presumir que corresponde a la fecha de notificación del acto de remoción, pero si consta de manera fehaciente, del expediente administrativo, al folio doscientos setenta y cinco (275) copia certificada del oficio Nº 1549, de fecha 11 de diciembre de 2002, suscrito por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, y recibido en fecha 14 de enero de 2003 en el referido Ministerio, donde se le informa que el Ministerio de Planificación y Desarrollo se ha visto imposibilitado de atender el requerimiento de reubicación de la parte actora, por ser extemporáneo su trámite, toda vez que fue recibido después del vencimiento del mes de disponibilidad…”.
En ese mismo sentido, manifestó el Tribunal A quo que “Tal circunstancia evidencia, que la persona encargada en el Ministerio del Interior y Justicia, de hacer practicar las gestiones reubicatorias, que a su vez garantiza el derecho a la estabilidad, pretendió dar cumplimiento a dichas gestiones, sólo en cuanto se refiere a la ‘forma’ de las mismas, y especialmente en el presente caso, si las mismas fueron infructuosas, es debido a la actuación del Ministerio del Interior y Justicia, al no haber remitido oportunamente las comunicaciones para garantizar la efectividad de las gestiones reubicatorias, sin que tales actuaciones implicarían que efectivamente se lograría su reubicación, lo que deja sin lugar a dudas, que de la forma que se efectuaron, nunca podría lograrse, aún cuando las mismas fueren posible, lo que determina la nulidad del acto de retiro, por violación al procedimiento debido tendente a garantizar la estabilidad del funcionario (…) Toda vez que se trata de un acto de retiro, dictado por la Directora General de Recursos Humanos del mismo Ministerio, sin que conste en autos que efectivamente se habían agotado las gestiones reubicatorias que garantizan el derecho a la estabilidad de un funcionario, que si bien es cierto, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que al haber ejercido cargo de carrera goza de tal derecho…”.
Al respecto, esta Corte observa que los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicables rationae temporis, prevén lo siguiente:
“Artículo 84- Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86- Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, se observa que cursa al folio diecisiete (17) del expediente administrativo certificado expedido en fecha 4 de septiembre de 1983, a favor de la ciudadana Luz María Aspurua de Degarate, mediante el cual se le acredita como funcionario de carrera.
De igual forma, se desprende del folio doscientos setenta y cinco (275) del expediente administrativo el oficio Nº 1549 de fecha 11 de diciembre de 2002, emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, el cual es del tenor siguiente:
“Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación Nº 7995 de fecha 04 de diciembre de 2002, recibida en esta Oficina el 06-12-2002, solicitando la reubicación de la ciudadana LUZ AZPURUA DE LOPEZ (sic), cédula de identidad Nº 5.015.018.
Al respecto le informo que esta Dirección se vio imposibilitada de atender su requerimiento por ser extemporáneo su trámite, toda vez que fue recibido, después del vencimiento del mes de disponibilidad…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Ello así, se observa que el Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, no dio un cabal cumplimiento a la gestiones reubicatorias a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad de la querellante; en consecuencia, esta Alzada considera que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al ordenar al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, realizar las gestiones tendentes a la reubicación de la funcionaria en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, al que desempeñó, con el correspondiente pago de dicho mes. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2003, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Manuel Angarita y Juan Angulo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana LUZ MARÍA AZPURUA CAMPOS, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA en aplicación de la consulta obligatoria de Ley, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2003, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2003-003537
MEM/
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