JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000341
En fecha 23 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0389, de fecha 9 de marzo de 2009, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRAMER ORLANDO RONDON PAZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.565.596, asistido por el Abogado Jesús Castellanos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 42.051, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 9 de marzo de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de febrero de 2009, por el Abogado Freddy Correa Viana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.712, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, contra la sentencia dictada en fecha 5 de agosto de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de marzo de 2009, se dio cuenta a esta Corte, por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 5 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación junto a poder que acredita su representación, presentado por el Abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas.
En fecha 6 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 13 de mayo de 2009.
En fecha 13 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 14 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 21 de mayo de 2009.
En fecha 25 de mayo de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual hizo posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 18 de junio de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los Informes Orales en la presente causa, la cual se hizo posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 13 de julio de 2009, siendo la oportunidad legal correspondiente, se fijó para el día 22 de septiembre de 2009, a las 12:00 p.m., la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 22 de septiembre de 2009, se celebró la audiencia oral de informes en la presente causa, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes, declarándose en consecuencia desierto el acto.
En fecha 23 de septiembre de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual señaló su domicilio procesal.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, a este Órgano Jurisdiccional, la junta directiva de esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 4 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 5 de mayo de 2010, esta Corte se aboco al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrió el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 24 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., a este Órgano Jurisdiccional, la Junta Directiva de esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrió el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de enero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte dictó sentencia Nº 2012-0008, mediante la cual ordenó a la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas que remitiera: i) registro de información del cargo (RIC), ii) manual descriptivo del mismo y iii) antecedentes de servicio, con el objeto de verificar la naturaleza del cargo en el que el recurrente se desempeñaba por ante la recurrida.
En fecha 22 de marzo de 2012, en cumplimiento de lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de febrero de 2012, se acordó librar la notificación correspondiente.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2012-1139, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Vargas del estado Vargas.
En fecha 26 de abril de 2012, compareció el ciudadano alguacil de esta Corte y consignó el oficio de notificación Nº 2012-1139, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Vargas del estado Vargas, el cual fue recibido en fecha 20 de abril de 2012.
En fecha 9 de mayo de 2012, notificada como se encontraba la parte recurrida de la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de febrero de 2012 y vencido como se encontraba el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R; a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de febrero de 2005, el ciudadano Framer Orlando Rondón Paz, asistido por el Abogado Jesús Castellano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, el cual se fundamentó en las razones siguientes:
Señalo, que “En fecha 04-11-2.000 (sic), ingrese a prestar servicios personales y subordinados, bajo régimen funcionarial para la Alcaldía del Municipio Vargas en el Estado (sic) Vargas, tal como consta del Memorando fechado 26-12-2.000 (sic), suscrito por la Directora de Personal, donde me manifiestan que conforme a comunicación Nro. AMV-1600-2000, emanada del Despacho del Alcalde, ingresaba como personal fijo para ocupar el cargo de Coordinador Código Nro. 0451, adscrito a la Unidad de Obras y Servicios, a partir de la fecha antes indicada…”.
Indicó, que “En fecha dieciocho (18) de Noviembre (sic) del año 2.004 (sic), siendo las 04:00 p.m., fui notificado de la Resolución Nro. 056, suscrita por el Ciudadano Alcalde del Municipio Vargas, Alexis Toledo Castro, donde, resuelven: Primero, removerme de mi cargo de Coordinador de Servicios Generales, a partir del día 18 de noviembre del año 2.004 (sic), alegando presuntamente que el cargo que vengo ejerciendo es un cargo de libre nombramiento y remoción” (Negrillas del original).
Alegó, que “…la destitución y despido del cual fui objeto, verificado mediante la Resolución Nro 56, es totalmente irrito e ilegal, violación de normas expresas, en especial, por haberse prescindido totalmente del procedimiento establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Pública, por no existir los supuestos de hechos en los cuales fundamentan mi destitución en la referida Resolución, es decir, por no ser un Funcionario de Libre nombramiento y remoción, consecuentemente esta actitud viola y menoscaba los principios de igualdad, del debido proceso y el derecho a la defensa” (Negrillas del original).
Manifestó, que “Dentro del marco contractual en materia colectiva, tenemos que la Convención Colectiva vigente durante el periodo 1.992 (sic) a 1.994 (sic), establece en su Cláusula Trigésima, el derecho a los Funcionarios Públicos Municipales, a cobrar prestaciones sociales dentro de los 45 días siguientes al momento de terminación de la relación laboral, que una vez, transcurrido dicho lapso, sin que el Municipio haya cancelado las prestaciones, dará lugar, al pago por parte de la Municipalidad de los salarios correspondientes a los meses de retardo en el pago de este derecho adquirido. Este derecho se mantuvo vigente durante la convención colectiva suscrita posteriormente y que tuvo vigencia durante el periodo 2.000 (sic) al 2.002 (sic), la cual lo establecía en la Cláusula Quincuagésima Octava. Actualmente también se encuentra en la Convención Colectiva suscrita y con vigencia para el periodo 2.004-2.006 (sic), conforme a la Cláusula Quincuagésima Novena. Teniéndose a tenor de las disposiciones legales que rigen la materia, en especial atención a los principios contenidos en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, como derechos irrenunciables, progresivos e intangibles, no sujetos a modificación ni desmejoramiento no solo durante su vigencia, sino, debiendo por imperativo legal mantenerse intangibles en sucesivas convenciones. Igualmente las vacaciones que son equivalentes a 30 días de disfrute y 45 de bono vacacional, un bono de Fin de año de 90 días, las cuales se mantienen en la Convención Colectiva para el periodo 2000 - 2002, que esta vigentes actualmente”.
En atención a lo expuesto, solicitó que “…se Declare Con Lugar el presente recurso y se ordene: PRIMERO: Mi reenganche a mis labores habituales en el cargo de Coordinador, adscrito a la Unidad de Obras y Servicios. SEGUNDO: Se ordene el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, causados desde mi despido hasta mi efectiva reincorporación. En forma subsidiaria de no ordenarse mi reenganche solicito se ordene. TERCERO: El pago total y completo de mis prestaciones sociales correspondientes a una antigüedad de Cuatro (04) años, que equivalen a la cantidad de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic), (Bs. 13.475.000); los intereses generados que ascienden a la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 38 CTS (sic), (Bs. 4.639.134,38); las cuatro (04) vacaciones vencidas y no disfrutadas, lo cual equivale a CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 4.800.000); el bono vacacional de las cuatro vacaciones por un monto de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs 7.200.000), y el bono especial navideño conforme al Decreto Nro. 01 de fecha 30-11-2.004 (sic), que equivale a un mes de sueldo, por un monto de UN MILLON (sic) DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (sic), (Bs. 1.200.000,00). Conceptos estos que ascienden a la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 38 CTS (sic). (Bs. 31.314.134,38). Todo ello conforme consta de hoja de calculo (sic) anexa que forma parte integrante de la presente querella. CUARTO: El pago de los salarios caídos causados desde el vencimiento del lapso de 45 días, contados a partir del momento en que se dio por terminada la relación laboral, conforme a lo establecido en la Convención Colectiva vigente, derecho que ha sido consagrado desde 1.992 (sic), lo cual se constituye como un derecho irrenunciable de carácter progresivo, que se ha mantenido dentro de las Convenciones suscritas hasta la presente fecha; por lo cual soy beneficiario de tal derecho, desde la fecha antes referida, salarios que deben empezar a computarse a partir del día 02-01-2.005 (sic) hasta la fecha del pago total y definitivo de mis prestaciones sociales. Por lo cual solicito así se ordene. QUINTO: Se ordene el pago de los intereses de mora, generados conforme al articulo (sic) 92 de la Constitución Nacional, por cuanto las prestaciones y el salario son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Solicito que a los efectos de determinar con precisión los salarios caídos y los intereses de mora se ordene en la sentencia una experticia complementaria del fallo. Igualmente solicito que se aplique la indexación o corrección monetaria a los montos adeudados y reclamados en el presente procedimiento, por concepto de prestaciones sociales, vacaciones y bonos. Que se condene en costas al demandado Municipio Vargas, conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual estimo en un diez por ciento del total demandado mas el de los salarios caídos y los intereses de mora, que determine el experto” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 5 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente:
“…Alegan (sic) el recurrente que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que su condición es de Funcionario Público de Carrera, en consecuencia la destitución y el despido (sic) del cual fue objeto verificado mediante la Resolución Nro 56, es totalmente irrito e ilegal, por violación de normas expresas, en especial, por haberse prescindido totalmente del procedimiento establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no existir los supuestos de hechos en los cuales fundamenta su destitución en la referida Resolución, es decir, por no ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que esta actitud viola y menoscaba los principios de igualdad, del debido proceso y el derecho a la defensa.
Al respecto la representación judicial del ente querellado manifestó que su representado solo le ofreció un cargo de libre nombramiento y remoción que el recurrente acepto por lo que no debía realizarse ningún otro tipo de procedimiento ya que no existe previsto en la ley (sic), de tal manera que al removerlo también lo hizo de forma pura y simple mediante un acto administrativo notificado al interesado sin otros requisitos ya que la ley no lo contempla.
Ahora bien, conforme a lo planteado considera este Juzgador imperioso determinar si efectivamente el cargo de Coordinador es un cargo de libre nombramiento y remoción o si por el contrario se trata de un cargo de carrera, esto a fin de verificar la idoneidad del procedimiento empleado por la Administración Municipal, para dar por terminada la relación funcionarial.
En este orden de ideas, los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativas han ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, puesto que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela, los cargos públicos son de carrera y para que sean considerados de manera diferentes debe estar expresamente establecido en una Ley, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso se observa que el ente querellado no consignó el Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargo del referido ente, instrumentos necesarios para determinar el tipo de cargo y las funciones atribuidas al mismo y a través de los cuales se puede deducir si el cargo es de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior no consta en el expediente judicial prueba alguna de que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza, además que el fundamento legal utilizado en el acto administrativo para acreditar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente es el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala que los cargos allí enumerados son de alto nivel o de confianza, sin embargo esta norma no determina o clasifica según las actividades, o cuales son unos u otros, en consecuencia la Administración debió llevar a cabo la motivación del acto especificando expresamente en ese acto de remoción porque el cargo era de confianza o de alto nivel, señalando, además cuales eran las funciones que ejercía expresamente el accionante, para poder considerar su cargo como de libre nombramiento y remoción, en ese sentido es necesario insistir que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, se debe indicar igualmente que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer, de manera que no basta para calificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no quedar demostrado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Coordinador de Servicios Generales sea de confianza, y al haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción del querellante. Así se decide.
De allí que al no especificarse en el acto de notificación de la remoción, si el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza y demostrar tal condición, y no quedar demostrado que el recurrente tenía la condición de tal, por imperativo del artículo 146 de la Constitución Nacional debe entenderse que el cargo es de carrera, en virtud de lo cual queda plenamente evidenciado que la violación del derecho a la defensa del querellante al no seguirse el procedimiento disciplinario administrativo previo a objeto de dar fin a la relación funcionarial, en tal sentido conforme a lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos el acto administrativo de remoción esta afectado de nulidad absoluta. Así se decide.
En conformidad a la declaratoria de nulidad del acto de remoción que afecto al querellante se ordena su reincorporación al cargo Coordinador de Servicios Generales adscrito a la Unidad de Obras y Servicios, o a otro de igual o superior jerarquía dentro de la Alcaldía del Municipio Vargas, para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación; en cuanto a la solicitud de pago de sus Prestaciones Sociales se niega en virtud de haber quedado establecido la continua de la relación laboral, en referencia a la solicitud de que sea condenado en costas al Municipio Vargas no procede por no haber vencimiento total.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
Ahora bien, observa este a (sic) quo que declarada Con lugar el fallo, es necesario la practica (sic) de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones: en primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, considera que en beneficio de la economía procesal, se realice la experticia complementaria del fallo que será practicada por un solo experto designado por este Tribunal. Así se decide.
DECISION
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALEMNTE (sic) CON LUGAR LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FRAMER ORLANDO RONDON PAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.V-4.565.596, debidamente asistido por el abogado JESÚS CASTELLANO inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.051, contra el acto administrativo contenido en resolución Nº 056, de fecha 18 de noviembre de 2004, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO VARGAS. En consecuencia:
PRIMERO: Se anula el acto administrativo contenido en resolución Nº 056, de fecha 18 de noviembre de 2004, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO VARGAS.
SEGUNDO: Se ordena al ALCALDE DEL MUNICIPIO VARGAS la reincorporación del recurrente al cargo de Coordinador de Servicios Generales adscrito a la Unidad de Obras y Servicios de dicha Institución, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
TERCERO: En cuanto a la solicitud de pago de Prestaciones Sociales se niega conforme al contenido de la decisión.
CUARTO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, desde el 18 de noviembre de 2004, en la cual el ente querellado procedió a remover al recurrente; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.
QUINTO: No hay condenatoria en costas” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de mayo de 2009, el Abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Vargas del estado Vargas, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos siguientes:
Sostuvo, que “…está demostrado que el ciudadano FRAMER ORLANDO RONDON PAZ, a pesar de haber instaurado una querella funcionarial en contra de nuestra representada Alcaldía del Municipio Vargas, no menos, cierto es que el querellante como esta probado cobró, según orden de pago número 03503, por (sic) la cantidad de un millón cuatrocientos diez y seis mil quinientos sesenta y seis con cero uno (Bs. 1.416.566,01), folio 43, prestaciones sociales, orden de pago número 03641, por la cantidad de once millones quinientos cuarenta y tres mil quinientos cincuenta y cuatro con setenta y tres (Bs. 11.543.554,73), folio 49; planilla de abono de antigüedad por la cantidad de ocho millones seiscientos diez y siete mil doscientos diez y ocho mil con setenta y tres (Bs. 8.617.218,73), liquidación sobre prestaciones sociales por la cantidad de seiscientos seis mil trescientos veintisiete mil bolívares (Bs. 606.327,21), folio 74, vacaciones no disfrutadas orden de pago número 8287, por cuatro millones trescientos ochenta y nueve mil quinientos cuatro con cero (Bs. 4.389.504,00)…” (Mayúsculas del original).
En razón de ello, finalmente manifestó que “…ese cobro fue hecho efectivo por el accionante posteriormente a la acción de nulidad intentada contra nuestra representada. Lo que se traduce en el DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACCIÓN, por haber puesto fin a la relación laboral, y. Así lo Alegamos… (Mayúsculas y subrayado del original)”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el órgano recurrido, contra la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Framer Orlando Rondon Paz, contra la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, y al efecto, observa lo siguiente:
El presente caso, gira en torno a la solicitud presentada por la parte recurrente, correspondiente a su reenganche en el cargo de “Coordinador de Servicio Generales”, adscrito a la Unidad de Obras y Servicios de la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, por considerar irrito el acto de remoción contenido en la Resolución Nro. 056 de fecha 18 de noviembre de 2004, dictada por el Alcalde del referido despacho, la cual le fue notificada en esa misma fecha, en el entendido que -a su decir- no considera que el precitado cargo sea de libre nombramiento y remoción; igualmente solicitó el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, así como de manera subsidiaria solicitó el pago total de sus prestaciones sociales; el pago de los interés de mora y la indexación o corrección monetaria a los montos adeudados, así como la condena en costas a la recurrida.
Así, respecto a la referida pretensión, se evidencia que el Juzgado A quo en su sentencia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto consideró, que “…de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Coordinador de Servicios Generales sea de confianza, y al haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, (…) resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción del querellante. (…) En conformidad a la declaratoria de nulidad del acto de remoción que afecto al querellante se ordena su reincorporación al cargo Coordinador de Servicios Generales adscrito a la Unidad de Obras y Servicios, o a otro de igual o superior jerarquía dentro de la Alcaldía del Municipio Vargas, para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación; en cuanto a la solicitud de pago de sus Prestaciones Sociales se niega en virtud de haber quedado establecido la continua de la relación laboral, en referencia a la solicitud de que sea condenado en costas al Municipio Vargas no procede por no haber vencimiento total. Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes…”.
En vista de lo anterior, el Apoderado Judicial de la parte recurrida apeló la sentencia dictada manifestando en su escrito de fundamentación de la apelación que “…al querellante le fue cancelado todo lo que se le debía en atención a los derechos causados por la prestación del servicio, (…) ese cobro fue hecho efectivo por el accionante posteriormente a la acción de nulidad intentada contra nuestra representada lo que se traduce en el DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACCIÓN, por haber puesto fin a la relación laboral…” (Mayúsculas del original).
En atención a lo expuesto, estima conveniente esta Corte señalar que, con relación a la condición de funcionario de carrera señalada por el recurrente en su escrito recursivo y declarada por el A quo en la sentencia de instancia, la misma no se constituye como un punto controvertido ante esta Alzada, por cuanto de la revisión del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la recurrida, no se desprende argumento en contrario alguno al respecto, toda vez que tampoco dio respuesta a la solicitud que mediante sentencia Nº 2012-0008 de fecha 16 de febrero de 2012, realizó esta Alzada a los fines de verificar la naturaleza del cargo que desempeñó el recurrente por ante la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, ello así pasa esta Corte a decidir con base a la denuncia esgrimida por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación y al respecto, observa que:
Cuando se rompe el vínculo funcionarial con la Administración, emerge la obligación para esta última de hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales, derecho que se engloba dentro de los derechos sociales que tiene todo trabajador, funcionario público o no, como recompensa al trabajo por los servicios prestados.
Las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional.
En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo, de la siguiente manera:
“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al recurrente, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del mismo con la forma en que fue retirado de la Administración, por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte, la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.
Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad. De manera tal, que mal puede pretender la parte recurrida otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial y presunto desistimiento de su acción, tal como lo esgrimió en su escrito de fundamentación de la apelación, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.
Con respecto a ello, es criterio reiterado de esta Corte (Vid. sentencia Nro. 2011-0738 de fecha 22 de junio de 2011, caso: Saúl de Jesús Monsanto Díaz vs Contraloría General del estado Anzoátegui; y sentencia Nro. 2010-0739, de la misma fecha, caso: Marta Dianora Muñoz vs Contraloría General del estado Anzoátegui) afirmar que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales.
En tal sentido esta Corte aprecia, que en efecto, al recurrente le fueron cancelados los siguientes conceptos según se desprende de la revisión del expediente judicial: 1. La cantidad de un millón cuatrocientos dieciséis quinientos sesenta y seis mil bolívares con un céntimo (Bs. 1.416.566,01), o lo que es lo mismo de acuerdo a la reconvención monetaria un mil cuatrocientos dieciséis bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.416,57) por concepto de “prestaciones sociales al personal egresado de esta alcaldía, correspondiente al periodo 2004-2005 (Fideicomiso)”, según se desprende de orden de pago Nro. 03503, la cual riela al folio cuarenta y dos (42), recibida en fecha 22 de agosto de 2005, por el recurrente según se evidencia de la revisión de la misma; 2. La cantidad de once millones quinientos cuarenta y tres mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 11.543.554,73) o lo que es lo mismo de acuerdo a la reconvención monetaria la cantidad de once mil quinientos cuarenta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 11.543,55) por concepto de “prestaciones sociales egresados de la Nómina de empleados fijos de esta Alcaldía…”, según se desprende de orden de pago Nro. 03641, la cual riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial y recibida en fecha 29 de agosto de 2005, por el recurrente según se evidencia de la revisión de la misma; 3. La cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), o lo que es lo mismo de acuerdo a la reconvención monetaria la cantidad de trescientos bolívares (Bs. 300,00) por concepto de “Contribución por fallecimiento de familiar (Madre) conforme a lo previsto en la cláusula Quincuagesima (sic) Tercera (53) del Contrato Colectivo vigente…”, según se desprende de orden de pago Nro. 2359, la cual riela al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial, recibida en fecha 21 de abril de 2005, por el recurrente según se evidencia de la revisión de la misma; y 4. La cantidad de cuatro millones trescientos ochenta y nueve mil quinientos cuatro bolívares exactos (Bs. 4.389.504,00), o lo que es lo mismo de acuerdo a la reconvención monetaria la cantidad de cuatro mil trescientos ochenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.389,50) por concepto de “vacaciones no disfrutadas y dejadas de cancelar en sus prestaciones sociales...” según se desprende de orden de pago Nro. 8287, la cual riela al folio sesenta y uno (61) del expediente judicial, recibida en fecha 20 de diciembre de 2006, por el recurrente según se evidencia de la revisión de la misma.
Ello así, la aceptación del pago de las prestaciones sociales antes descrito por parte del recurrente, no debe entenderse como renuncia a su derecho de ser reincorporado en el cargo, ya que independientemente que haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, si éste considera que su retiro se produjo a consecuencia de la emisión de un acto administrativo írrito, puede solicitar su nulidad y los órganos jurisdiccionales están obligados a verificar la procedencia o no de la misma, tal como efectivamente ocurrió en el caso su iudice.
Con base en lo expuesto, esta Corte ha mantenido el criterio, que el pago de las prestaciones sociales que reciben los funcionarios públicos una vez terminada su relación de empleo público con la Administración Pública, no se considera la manifestación de voluntad tácita, sobrentendida o implícita de rechazar o abandonar la posibilidad de presentar un recurso funcionarial con motivo de su vínculo funcionarial, a los fines de salvaguardar el derecho de acceso que tienen los Justiciables a los Órganos de Administración de Justicia y que se conozcan el fondo de sus pretensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia se desestima la denuncia que al respecto realizo la parte recurrida. Así se decide.
Con base en lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas, del estado Vargas, en consecuencia CONFIRMA el fallo dictado en fecha 5 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.
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DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 5 de agosto de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el Abogado Jesús Castellano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FRAMER ORLANDO RONDON PAZ.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AP42-R-2009-000341
MM/5/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc,
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