TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000398

En fecha 15 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0425, de fecha 12 de marzo de 2009, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Víctor José Fernández Mejía y Odalys Maryoriet Hernández Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 56.498 y 109.765 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano OSCAR JOEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.996.741, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 109 de fecha 16 de abril de 2007, emanado del Rectorado de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN BOLÍVAR (USB).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de marzo de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2009, por el Abogado Víctor José Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de abril de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de mayo de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 20 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 27 de mayo de 2009.

En fecha 1º de junio de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual precluyó el 8 de junio de 2009.

En fecha 9 de junio de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas sin que las partes hubieren promovido alguna, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del acto de informes orales.

Mediante autos de fechas 8 de julio, 6 de agosto, 1º de octubre, 27 de octubre y 25 de noviembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y hora en tendría lugar la audiencia oral de informes.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y; María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 4 de febrero de 2010, se fijó para el día mates 23 de febrero de 2010, la celebración de la audiencia oral de informes en la presente causa.

En fecha 23 de febrero de 2010, se dejó constancia de la comparecencia al acto oral de informes del Abogado Carlos Andrés Amador Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 101.891 en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.

En fecha 24 de febrero de 2010, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 25 de febrero de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 8 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 1º de febrero de 2012 y en virtud, de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de octubre de 2007, los Abogados Víctor José Fernández Mejía y Odalys Maryriet Hernández Colmenares actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Oscar Joel González, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 109 de fecha 16 de abril de 2007, emanado del Rectorado de la Universidad Nacional Experimental Simón Bolívar (USB), con base en las siguientes consideraciones:

Relataron, que el ciudadano Oscar Joel González “…inició sus actividades laborales en la Universidad Simón Bolívar. Núcleo Universitario del Litoral, el 24 de Enero del año 1991, como Auxiliar Contable adscrito al Departamento de Finanzas de la Dirección de Administración del mismo núcleo; fue ascendido al cargo de Contador I, posteriormente a (sic) Asistente Administrativo I, luego a Asistente Administrativo II, y posteriormente a Asistente Administrativo III”.

Que, posteriormente “En Enero del año 2002, fue nombrado Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción, adscrito a la misma Dirección de Administración y fue ascendido a Contador II posteriormente el 27 de Junio del mismo año fue ascendido al cargo de Contador II y en Noviembre del mismo año se le normalizan sus funciones y es ascendido al cargo de Administrador IV, En Enero del año 2005 fue ascendido al cargo de Administrador V”.

Que, “Durante su trayectoria por aun (sic) lapso de aproximadamente de DIECISIETE (17) AÑOS, nunca fue evaluado negativamente y en su expediente administrativo no aparece ni siquiera una amonestación verbal (…) desde Enero del año 2002, la Economista MARISOL ESCOBAR DE VICENT en su condición de Directora de Administración desde Enero del año 2005, le participó a nuestro representado de la existencia en el presupuesto del año 2005, de la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (52.000.000) aproximadamente que no había sido ejecutado y que no se podía devolver al Fisco Nacional, tal y como lo establece la normativa en materia de ejecución de presupuestos que no se debía perder. En consecuencia le ordenó en forma verbal que determinara si existía algún déficit de materiales y suministros para el Primer Trimestre del año 2006, ya que estaba pautado iniciar actividades en la sede de Camurí Grande de la Universidad Simón Bolívar después de la tragedia del Estado Vargas del año 1999. Del análisis del Stock de mercancías existentes en el Almacén se determino (sic) la insuficiencia de materiales relacionados con el uso de impresoras y fotocopiadoras en ambas sedes (es necesario aclarar que el Núcleo Universitario del Litoral viene funcionando en las dos sedes Camurí Grande y Sartenejas) lo que indujo a solicitar a todos los proveedores registrados en el Registro Nacional de Contratistas del Sector Público y del Registro de Proveedores de la Universidad Simón Bolívar quienes presentaron las cotizaciones en cantidad y calidad requeridos para cada insumo, pero en virtud de que se estaba en el cierre del ejercicio económico del año 2005 y motivado al receso navideño, la mayoría de ellas no cotizaron porque ya habían cerrado su año fiscal y la mercancía debería ser entregada en Enero el año 2006 así como su correspondiente pago, situación que le fue comunicada a la Economista Marisol Escobar de Vicent” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicaron, que “En virtud de la necesidad de adquirir dichos insumos para el funcionamiento de Núcleo Universitario del Litoral en sus dos sedes se hicieron los trámites para la adquisición de 97 unidades de Cartuchos y Tonner a la empresa ‘CORPORACION JUST SUPPLY, C.A. ‘PROCEDIMIENTO QUE EN SU TOTALIDAD FUE AVALADO por la Economista Marisol Escobar de Vicent en su carácter de Directora de Administración y cuyo pago de la factura fue autorizado por la ciudadana NIURKA RAMOS RODRIGUEZ en su condición de Directora del Núcleo Universitario de Litoral de la Universidad Simón Bolívar”, posteriormente “En fecha 30 de Junio del año 2006, la (…) Directora de Administración le envía un Memorando Interno a nuestro representado en su carácter de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción quien lo recibe el 3 de Julio del año 2006 y en donde de una manera DIFAMATORIA seña (sic) que nuestro poderdante de una forma reiterada venía haciendo caso omiso a lo pautado en el ordenamiento establecido para la adquisición y reproducción de bienes y servicios en su condición de Jefe de dicho Departamento; además señala en esta comunicación que había un SOBREPRECIO en la orden de compra Nº 559.2005 referida a la adquisición de Cartuchos y Tonner para el funcionamiento de impresas y fotocopiadoras…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Señalaron, que “El día 17 de Julio del año 2006, nuestro representado dio respuesta al Memorando Interno N° 815003906 y entre las cosas que respondió señaló que se iba a dirigir a la Contraloría General de la República para que se le hiciera una Auditoria al Departamento de Adquisiciones y Reproducción en virtud de la solicitud hecha por ella al Contralor Interno de la Universidad, pasando por encima del Auditor Interno del Núcleo Universitario del Litoral, la posibilidad de una ‘Averiguación Administrativa o Jurídica’ (sic), no siendo este el ente indicado, sino la Consultoría Jurídica de la Universidad…”.

Que, “En fecha 10 de Noviembre sin pronunciamiento del Auditor Interno de la Universidad Simón Bolívar y sin averiguación administrativa alguna, se ordenó el pago a la empresa ‘CORPORACION JUSTY SUPPLY, C.A.’ con un cheque por el monto de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON DIECISIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 18.492.461,17)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Apuntaron, que “…desde el mes de Septiembre del año 2006, nuestro representado se encuentra de reposo (…) médico pre-operatorio desde el 15 de Septiembre del año 2006 hasta el 26 de Noviembre del mismo año, que se incorporó hasta el 17 de Diciembre en que comenzó el periodo de asueto de fin de año. Continuó de reposo hasta el 8 de Abril del año 2007. El día 9 de Abril del año 2007, nuestro representado se incorporó a sus labores en la Sede del Departamento de Adquisiciones y Reproducción en el Edificio Básico II en Sartenejas sede Principal de la Universidad Simón Bolívar, y NO SE LE PERMITIO EL ACCESO AL MISMO por instrucciones de la Economista Marisol Escobar de Vicent Directora de Administración del Núcleo Universitario del Litoral de la Universidad Simón Bolívar, (…) En virtud de esto nuestro representado se dirigió al Departamento de Recursos Humanos del Núcleo Universitario del Litoral solicitando información sobre los motivos por el cual no se le permitió su ingreso al lugar habitual de su trabajo…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “En virtud de lo anterior y ante el temor de ser destituido de la Universidad Simón Bolívar, se AMPARO (sic) el día 11 de Abril del año 2007 solicitando Calificación de Despido reenganche y pago de salarios caídos por ante la Jurisdicción Laboral del Área Metropolitana de Caracas (…) este Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas DECLINO (sic) su competencia y envió las actuaciones a los Juzgados Contenciosos Administrativos” (Negrillas y mayúsculas del original).

Precisaron, que “En echa (sic) 16 de Abril del año 2007, nuestro representado es REMOVIDO DEL CARGO DE JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ADQUISICIONES Y REPRODUCCION (sic) según se evidencia del ACTO ADMINISTRATIVO contentivo en el oficio No 109 emanado del Rector ciudadano BENJAMIN SCHARIFK PODOLSKY…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Fundamentaron, la presente querella sobre la base de las siguientes disposiciones: artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo “121” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, artículos 7, 9, 18, 19, 22, 73, 74, 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 26 numeral 11 y 36 numeral 4 de la Ley de Universidades, así como el Reglamento General del Núcleo del Litoral de la Universidad Simón Bolívar, artículo 14 del Reglamento General de la Universidad Simón Bolívar y artículo 27 del Reglamento Interno del Consejo Directivo del Núcleo del Litoral de la Universidad Simón Bolívar.

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado “…violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al carecer de MOTIVACION (sic), por cuanto si es cierto que es un cargo de libre nombramiento y remoción debió señalarse en el mismo los hechos y los fundamentos de derecho que sirvieron para tomar la decisión, mas (sic) aún cuando es costumbre en el Núcleo Universitario del Litoral de la Universidad Simón Bolívar que estos cargos no tienen término y que quienes lo ocupan salen del mismo por jubilación o por ascenso a otro cargo, y en este caso es por remoción, la falta de motivación vulnera el DERECHO A LA DEFENSA tal y como lo establece el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y la doctrina señala que la Motivación que es un requisito formal del acto administrativo permite a los destinatarios del acto conocer los motivos de tal decisión…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Agregaron, además que “…El Acto Administrativo objeto de este recurso viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, pues a “…nuestro representado no se le abrió una Averiguación Administrativa tal y como lo establece la Ley y las Normas Internas del Procedimiento Disciplinario que rige las relaciones entre el personal administrativo y la Universidad Simón Bolívar. Solo se le acusó de un sobreprecio en la orden de compra que nunca fue comprobado…”.

Expusieron, que “…el acto administrativo objeto de este recurso viola el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala ‘Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos 4 -Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’ La Ley de Universidades vigente hasta la fecha señala en su artículo 26 Numeral 11 Son atribuciones del consejo (sic) Universitario: ‘... 11.- Conocer y Resolver del los procesos disciplinarios de remoción de las autoridades universitarias no integrantes del Consejo Universitario, cuando hayan incurrido en grave incumplimiento de los deberes que les impone esta ley’, artículo 36 de la misma ley en su numeral 4 señala: Son atribuciones del Rector ‘…4 - Expedir el nombramiento y ejecutar la remoción de los decanos, directores de escuela, institutos y demás establecimientos universitario, así como el nombramiento, el ascenso o la remoción de los miembros del personal docente, de investigación y administrativo de acuerdo con las disposiciones de la presente ley y de sus reglamentos…’. En tal sentido, el ciudadano Rector de la Universidad Simón Bolívar carece de facultad para remover al personal administrativo y en este caso a nuestro representado ya que eso le compete al Consejo Directivo de la Universidad una vez estudiado el expediente administrativo las resultas de la averiguación administrativa que no se hizo en este caso. Igualmente, se violó el proceso debido y por ende el derecho a la defensa de nuestro representado”.

Por último, solicitó sea declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia sea declarada la nulidad del “…oficio Nº 109 de fecha 16 de abril del año 2007, emanada del Rectorado de la Universidad Simón Bolívar y notificó a nuestro representado en fecha 22 de abril de 2007…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 16 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“Se plantean en el caso de autos vicios de nulidad absoluta del acto administrativo de efecto particular contenido en el oficio Nº 109, de fecha 16 de abril de 2007 (folios 67 al 69 del expediente judicial), según el cual el ciudadano Rector de la Universidad Simón Bolívar removió al querellante del cargo de libre nombramiento y remoción de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción, trasladándolo nuevamente al cargo de carrera que desempeñó hasta el momento de su designación para aquel cargo, esto es, Administrador V.
Considera el recurrente que la remoción…’se debe a un pase de factura por…haber anunciado que iba a solicitar una Auditoria a su Departamento a la Contraloría General de la República…y…haber demandado a la Economista Marisol Escobar de Vicent como persona natural por el delito de Difamación…’. Además denuncia que el acto administrativo recurrido carece de motivación y viola el artículo 49 constitucional:
i. por no habérsele abierto la correspondiente averiguación administrativa, acusándosele de un sobreprecio que nunca fue comprobado;
ii. porque la solicitud de remoción fue hecha por la señalada economista, violando el orden de competencia para solicitarla; y,
iii. porque el Rector de la señalada casa de estudios superiores carece de competencia.
Ahora bien, dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado así como de ser indisponible tanto para éste como para el órgano u ente que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad).
Acorde con lo expuesto, debe el Tribunal previamente pronunciarse sobre los vicios de incompetencia aducidos por el recurrente, tanto del Rector de la Universidad Simón Bolívar, para dictar el acto administrativo recurrido, como de la economista Marisol Escobar de Vicent, para solicitar su remoción del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción de dicha casa de estudio, Núcleo Litoral, y en tal sentido se observa del artículo 16, numerales 7 y 8 del Reglamento General de la Universidad Nacional Experimental ‘Simón Bolívar’, que el ‘Rector es la máxima autoridad ejecutiva de la Universidad y ejerce la representación legal de la institución y tendrá las siguientes atribuciones…7. Designar a los Directores de Núcleo, Directores de División, Decanos, Jefes de Departamento y Coordinadores así como a los responsables de las diferentes unidades operativas de la Universidad…8. Firmar los Contratos y expedir los nombramientos ascensos y remociones del personal académico y administrativo, de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento y los Reglamentos Internos’…, lo que indubitablemente determina su competencia para la emisión del acto administrativo recurrido. Así se declara.
Respecto a la incompetencia de la Directora de Administración del Núcleo Litoral para solicitar la remoción del cargo que ostentaba el recurrente, al Vicerrector Administrativo y éste a su vez, al Rector, cuya situación –a juicio del libelista- (sic.)…’competía primero…al Director del núcleo Universitario del Litoral…haberlo planteado ante el Consejo Directivo del Núcleo tal y como lo establece El Reglamento General Del Núcleo del Litoral, en las atribuciones del Director y del Consejo Directivo del Núcleo. Y luego debió plantearlo ante el Consejo Directivo Universitario por la Directora del Núcleo…’, no observa el Tribunal en las actas del expediente prueba alguna que demuestre tal aserto, así como tampoco en lo relativo al aludido…’pase de factura…’.
Si advierte el Tribunal en el expediente judicial, afirmaciones de la mencionada economista Escobar de Vicent (anexo ‘D’ de la querella), referidas a una solicitud de opinión o auditoria al Lic. José Francisco Díaz…’al proceso efectuado por el Departamento de Adquisición y Reproducción en la Orden de Compra Nº 559-05 de fecha 14-12-05 a nombre del proveedor ‘Corporación Just Suplí, C.A.’, con la finalidad de lograr un proceso administrativo transparente…’ (folios 17 y 18); y un llamado de atención al hoy recurrente, contenido en el memorando de fecha 30 de junio de 2006 (folios 29 al 31 y 30 al 41), ante una serie de cuestionamientos que le formula con ocasión a la antes aludida orden de compra, y en tal sentido le india que la Dirección a su cargo…’está evaluando, tanto a nivel administrativo como jurídico la posibilidad de realizar una Averiguación Administrativa ante las instancias pertinentes, por cuanto los actos y hechos en esta compra en particular son contrarios a las disposiciones legales vigentes y pudiera estar inmerso en los generadores de responsabilidad previstos en el artículo Nº 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…’ (folios 30 y 40), pero en manera alguna contiene una acusación directa contra el recurrente de haber incurrido en sobreprecios con ocasión a la cuestionada compra, ni consta en las actas procesales que tales averiguaciones administrativas se hayan materializado en su contra en el sentido de haber sido objeto de alguna investigación, por lo que, a juicio de este Sentenciador, no hay evidencia de vulneración de sus garantías constitucionales al derecho a la defensa y al debido proceso, ni que la tantas veces mencionada funcionaria Marisol Escobar de Vicent hubiere actuado fuera de su competencia solicitando la remoción del querellante. Así se declara.
Por lo que respecta a la violación del artículo 49 de nuestra Carta Fundamental, por no haberse abierto el procedimiento administrativo con garantía del debido proceso para proceder a la remoción del recurrente y a la denunciada falta de motivación del acto recurrido, considera el Tribunal que el cargo de libre nombramiento y remoción, a diferencia del de carrera, no está investido de la estabilidad laboral que consagra el numeral 29 del artículo 1° del el (sic) Instrumento Normativo de las Relaciones entre la Universidad Simón Bolívar y su Personal Administrativo y Técnico, según el cual este…’ término indica la garantía que disfruta un trabajador de solo ser destituido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, con el cumplimiento previo de lo contenido en este Instrumento Normativo’, lo que determina que, en ejercicio del poder discrecional con libertad de elección para adoptar sus determinaciones, le es potestativo al ciudadano Rector de esa casa de estudios removerlo del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción en cualquier momento, pues tiene la autoridad de decidir desde cuándo y hasta cuándo requiere la prestación de sus servicios en un cargo definido como de libre nombramiento y remoción, sin que para ello sea necesaria la apertura de procedimiento administrativo alguno, como si lo es para el caso de los funcionarios de carrera.
Por esta misma razón no se requiere de una profunda motivación, porque –como acertadamente lo sostiene la representación judicial del ente querellado-, el querellante fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, más no destituido o sancionado, por lo que solo se requería demostrar que efectivamente se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, determinación ésta que fue realizada en el acto administrativo cuestionado y que en manera alguna fue impugnada o desconocida por el accionante.
Consta de los documentos promovidos por el representante judicial de la querellada marcados ‘C’, ‘D’ y ‘E’, no impugnados, tachados ni desconocidos por su contrario, que el querellante es un funcionario de carrera desde el 24 de enero de 1991, lo que lo inviste del beneficio de estabilidad laboral. De allí que al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción y ser removido de éste, está obligado el aludido ente universitario, conforme a los artículos 59, Parágrafo Segundo eiusdem y 3 de la Normas sobre Personal de Libre Nombramiento y Remoción, a reubicarlo…’en una posición equivalente o superior en jerarquía y remuneración a la que desempeñaba al tomar posesión del cargo de libre nombramiento y remoción’, a lo que agrega el señalado parágrafo…’previo estudio realizado por la Dirección de Recursos Humanos y de acuerdo al sistema de clasificación y remuneración de cargos aplicados al personal administrativo y técnico…’, lo que igualmente quedó cumplido en el acto recurrido al disponer que ‘a partir de la notificación del presente acto administrativo, volverá usted a desempeñar el cargo de carera que desempeñaba hasta el momento de su designación como Jefe de Departamento, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo segundo del citado artículo 59 del Instrumento Normativo…en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 de las también mencionadas Normas sobre Personal de Libre Nombramiento y Remoción’.
En consecuencia, teniendo en cuenta que…’la naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es que no puede ser revisado o anulado por otro poder, en lo que se refiere al mérito o fondo…porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni propia de un poder…’ (Sent. 06.11.58 Corte Federal y de Casación) y visto que el funcionario que dictó el acto cuestionado es el competente para ello y no surgen de autos elementos de convicción que permitan establecer la violación o vulneración de alguna garantía constitucional del querellante, es concluyente que el presente recurso contencioso funcionarial forzosamente debe ser declarado sin lugar. Así se decide’. (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de mayo de 2009, los Abogados Víctor José Fernández y Odalys Fernández en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:

Denunciaron, que “…el Juez a-quo (sic) en la audiencia definitiva violó el debido proceso, por cuanto no hubo exposición alguna por parte el (sic) actor sus apoderados, como tampoco del apoderado de la parte demandada, es decir se le negó la defensa a las partes y la exposición de los argumentos. Además omitió el Juez a-quo, el dispositivo de la sentencia en la misma audiencia y menos aun dentro de los cinco días posterior a la audiencia tal y como lo establece el segundo párrafo del artículo 107…”.

Agregaron, que “…ningún reglamento puede colidir con lo establecido en la Ley de la cal (sic) se deriva: La reforma del Reglamento General de la Universidad simón Bolívar establecidas en la Resolución Nº 145 de fecha 25-04-01 emanada del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (sic) no puede colidir con lo establecido en la Ley de Universidades vigente, en lo relacionado a las competencias del Consejo Directivo Universitario y las competencias del Rector. En tal sentido, la ley de Universidades en su artículo 26, numeral 11 establece las competencias del Consejo Universitario en el equivalente al Consejo Directivo Universitario Simón Bolívar. Este señalamiento contenido en el cuarto motivo el Recurso de Nulidad del escrito libelar es el fundamento por el cual el Juzgador a-quo (sic) declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de remoción de fecha 16 de abril de 2007, suscrito por el ciudadano Benjamín Sharifker Podolsky, en su carácter de Rector de la Universidad Nacional Experimental Simón Bolívar (USB), el cual fue notificado en fecha 23 de abril de 2007.

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2009, por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa lo siguiente:

Ahora bien, esta Corte conociendo del recurso de apelación interpuesto, estima necesario considerar algunas particularidades del caso y que merecen especial atención dado el eminente orden público en los términos siguientes:

Se observa que la parte recurrente en fecha 16 de abril de 2007, fue objeto de remoción del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción y fue devuelto al cargo de carrera que desempeñaba anteriormente en la Universidad Nacional Experimental Simón Bolívar del Núcleo Litoral, en ese sentido es menester para esta Corte señalar que el régimen aplicable, corresponde al previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto el recurrente estuvo adscrito a la nómina administración de la Universidad recurrida (vid. sentencia dictada por esta Corte en fecha 24 de octubre de 2011, en el expediente signado bajo la nomenclatura AP42-R-2011-566, caso: Jorge Montilla & Universidad Pedagógica Experimental Libertador).

En vista de lo anterior, se advierte que la notificación del acto de la remoción tuvo lugar en fecha 23 de abril de 2007, tal como consta al folio sesenta y ocho (68) del expediente judicial.

De igual modo, quedó evidenciado que la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, tuvo lugar en fecha 15 de octubre de 2007, cuyo conocimiento en primer grado de jurisdicción, correspondió al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó sentencia definitiva en fecha 16 de septiembre de 2008, declarando Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Contra el referido fallo, la parte querellante interpuso recurso de apelación, alegando en su escrito de fundamentación en primer término que “…el Juez a-quo (sic) en la audiencia definitiva violó el debido proceso, por cuanto no hubo exposición alguna por parte el (sic) actor sus apoderados, como tampoco del apoderado de la parte demandada, es decir se le negó la defensa a las partes y la exposición de los argumentos. Además omitió el Juez a-quo, el dispositivo de la sentencia en la misma audiencia y menos aun dentro de los cinco días posterior a la audiencia tal y como lo establece el segundo párrafo del artículo 107…”.

Asimismo, agregaron que “…ningún reglamento puede colidir con lo establecido en la Ley de la cal (sic) se deriva: La reforma del Reglamento General de la Universidad simón Bolívar establecidas en la Resolución Nº 145 de fecha 25-04-01 emanada del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (sic) no puede colidir con lo establecido en la Ley de Universidades vigente, en lo relacionado a las competencias del Consejo Directivo Universitario y las competencias del Rector. En tal sentido, la ley de Universidades en su artículo 26, numeral 11 establece las competencias del Consejo Universitario en el equivalente al Consejo Directivo Universitario Simón Bolívar. Este señalamiento contenido en el cuarto motivo el Recurso de Nulidad del escrito libelar es el fundamento por el cual el Juzgador a-quo (sic) declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”.

De la revisión efectuada al escrito en referencia, es pertinente para esta Corte hacer referencia a la sentencia N° 1.144 de fecha 31 de agosto de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Representaciones Dekema C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), en la cual dejó asentado lo siguiente:

“Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…” (Negrillas de esta Corte).

De igual modo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 415 de fecha 6 de abril de 2011 (caso: Instituto Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:

“Conforme se aprecia, en el escrito de fundamentación de la apelación, deben ser indicadas las razones de hecho y de derecho en que el apelante sustenta su desacuerdo respecto al fallo apelado, de modo que quede claramente determinado cuáles son los motivos por los que considera que la sentencia dictada por el tribunal de la causa debe ser revocada por la alzada.
En este orden de ideas, la exigencia referida a fundamentar la apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez revisor los motivos de hecho y de derecho en que se sustentan los vicios que se imputan al fallo de primera instancia, pues ello será lo que permita definir los presupuestos de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
Así las cosas, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, bajo la óptica de quien recurre, por el fallo cuestionado. En correspondencia con lo anterior, ha señalado igualmente esta Sala que las advertidas exigencias, no pueden compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, bastando por consiguiente que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo anterior, puede inferirse que para considerar válidamente el recurso de apelación, es necesario que su fundamentación haya sido presentada dentro del lapso legalmente establecido y que indique las razones fácticas y jurídicas en que se sustenta el desacuerdo respecto al fallo apelado, bien a través de la impugnación por vicios específicos o bien manifestando su disconformidad con la decisión recaída.

En el caso concreto, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte apelante manifestó su discrepancia con el fallo recaído en primera instancia, alegando errores de procedimiento (in procedendum) y errores de juzgamiento (in iudicandum), los primeros, referidos a las formalidades exigidas por la Ley en la audiencia de juicio vulneradas por el A quo y los segundos, concernientes a la competencia del Rector de la Universidad Simón Bolívar (USB) para remover del cargo a los funcionarios la cual fue ratificada por el Juzgado a quo.

Con respecto al primer alegato esgrimido por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, el cual se encuentra dirigido a errores de ius procedendum, toda vez que este primer fundamento se encuentra circunscrito a atacar una actuación procedimental como lo es la audiencia definitiva a que hacer referencia el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ese sentido el mencionado artículo establece lo siguiente:

“Artículo 107. Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma.
Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia” (Negrillas de esta Corte).

De la norma supra transcrita se evidencia que en la audiencia definitiva las partes harán uso de su derecho de palabra previa fijación del tiempo para ello por parte del Juez, y posteriormente se retira para estudiar su decisión definitiva, y dictar el dispositivo o de acuerdo a la complejidad del caso podrá reservarse para dictarlo los cinco (5) días de despacho siguientes a la celebración de dicha audiencia.

Por otra parte el artículo 108 de la misma Ley especial establece:

“Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.
El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia” (Negrillas de esta Corte).

En ese sentido, se observa que riela al folio ciento setenta y dos (172) del presente expediente, el acta de la audiencia definitiva celebrada en fecha 26 de junio de 2008, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“En horas del días de hoy 26 de junio de 2008, siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.) fecha y hora fijada por este Juzgado para que tenga lugar la AUDIENCIA DEFINITIVA dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la querella interpuesta por el ciudadano OSCAR JOEL GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.996.741, se deja constancia de la comparecencia de los abogados ODALYS MARYORIET HERNANDEZ COLMENARES y VICTOR JOSE FERNANDEZ MEJIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 109.745 y 56.498 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, igualmente se deja constancia de la comparecencia del abogado HECTOR JOSE GALARRAGA GIMENEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.519, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada. Se deja constancia que la parte querellante ratificó lo contenido en el libelo de la demanda. La representación del organismo querellado expuso sus alegatos y ratificó lo contenido en el escrito de contestación de la querella. Expuestos los argumentos el Juez anunció que se dictará el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes de conformidad con el (sic) establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se da por terminado el acto. Es todo, se leyó y conforme firman…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Del acta supra citada se advierte que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de junio de 2008, dejó constancia que “…la parte querellante ratificó lo contenido en el libelo de la demanda. La representación del organismo querellado expuso sus alegatos y ratificó lo contenido en el escrito de contestación de la querella…”, en ese sentido, se observa que no existió ninguna exposición, más que la ratificación de ambas partes de los respectivos escritos presentados, no se observó de la señalada acta de la audiencia de definitiva que los Abogados Odalys Maryoriet Hernández Colmenares y Víctor José Hernández Mejía, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Oscar Joel González, hayan dejado constancia del desacuerdo acerca de la dinámica desarrollada en dicha audiencia.

Asimismo, esta Corte observa que al pie del acta de fecha 29 de junio de 2008, consta la firma de los comparecientes en el señalado acto en el cual se observa que ambos expresaron su conformidad con lo expuesto firmando el documento sin hacer objeción alguna o señalamiento contrario en cuanto al desarrollo de la audiencia definitiva. Por tal razón, mal podría la representación de la parte apelante ante esta instancia, indicar que el Juez a quo erró en la celebración de la audiencia definitiva negándoles la palabra con lo cual, a su decir violó su derecho a la defensa, pues tal como se indicó anteriormente existió el acuerdo de ambas partes cuyo consentimiento se manifestó por medio de la firma de los comparecientes en dicho acto procesal.

Por otra parte, de la previsión contenida en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales fueron previamente citados en la presente motiva se observa que el Juez tiene la facultad de presentar la dispositiva del merito de la causa cinco (5) días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia definitiva, o dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso antes indicado, dictar la sentencia in extenso tal como ocurrió en el caso bajo análisis. Asimismo se observa que a los folios ciento noventa y tres (193) y ciento noventa y cinco (195) del presente expediente, rielan las notificaciones a las partes sobre el contenido de la sentencia publicada en fecha 16 de septiembre de 2008, la cual consta del folio ciento setenta y cuatro (174) al ciento ochenta y cinco (185).
Atendiendo a lo anterior y en virtud de la revisión efectuada al expediente este Órgano Jurisdiccional no advirtió elemento alguno que sea demostrativo de la inconformidad presentada por la parte recurrente en la audiencia definitiva, por el contrario existió su acuerdo expreso en cuanto al desenvolvimiento y lo aportado en el dicho acto procesal, pues al pie del acta levantada en fecha 26 de junio de 2008, fue expresada la conformidad de los comparecientes a través de la firma de las partes en la mencionada acta. Por lo tanto se desestima el argumento expuesto por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se decide.

Por otra parte, el apelante señaló como segundo alegato en su escrito de fundamentación de la apelación que: “…ningún reglamento puede colidir con lo establecido en la Ley de la cal (sic) se deriva: La reforma del Reglamento General de la Universidad Simón Bolívar establecidas en la Resolución Nº 145 de fecha 25-04-01 emanada del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (sic) no puede colidir con lo establecido en la Ley de Universidades vigente, en lo relacionado a las competencias del Consejo Directivo Universitario y las competencias del Rector. En tal sentido, la ley de Universidades en su artículo 26, numeral 11 establece las competencias del Consejo Universitario en el equivalente al Consejo Directivo Universitario Simón Bolívar. Este señalamiento contenido en el cuarto motivo el Recurso de Nulidad del escrito libelar es el fundamento por el cual el Juzgador a-quo (sic) declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”.

Respecto al referido alegato, se observa la inconformidad de la parte apelante respecto al pronunciamiento del Juzgado a quo en cuanto al vicio de incompetencia configurado a su decir, en el acto administrativo impugnado señalando que el Rector de la Universidad Nacional Experimental Simón Bolívar (USM) resultaba incompetente para dictar el acto que resolvió la remoción del ciudadano Oscar Joel González del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Reproducción del Núcleo del Litoral adscrito a la Dirección de Administración de dicha Sede Universitaria.

El Juzgado A quo para resolver el aludido alegato mediante la decisión impugnada expuso que: “…el ‘Rector es la máxima autoridad ejecutiva de la Universidad y ejerce la representación legal de la institución y tendrá las siguientes atribuciones…7. Designar a los Directores de Núcleo, Directores de División, Decanos, Jefes de Departamento y Coordinadores así como a los responsables de las diferentes unidades operativas de la Universidad…8. Firmar los Contratos y expedir los nombramientos ascensos y remociones del personal académico y administrativo, de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento y los Reglamentos Internos’…, lo que indubitablemente determina su competencia para la emisión del acto administrativo recurrido”.

Al respecto resulta menester para esta Corte indicar, que el mencionado vicio se configura cuando una autoridad administrativa determinada, dicta un acto para el cual no está legalmente autorizado, por lo que debe quedar precisado, de manera incuestionable, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia, le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto al que está legalmente autorizado y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 125 y 786 del 30 de enero de 2008 y 7 de junio de 2011, respectivamente).

En ese sentido, la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración la cual, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario sino ha sido expresamente autorizado por Ley. Este vicio afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

En torno a la incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 02765 de fecha 30 de noviembre de 2006 (S.M. Estación Marina Güiria C.A. vs el Ministerio de Energía y Petróleo), sostuvo lo siguiente:

“...no puede dejar de advertirse la confusión en que incurren los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante, al denunciar que el acto administrativo emanado del Ministerio de Energía y Minas, resultaba nulo por la incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó, así como, por la usurpación de funciones en que incurrió el Ministro de Energía y Petróleo, al ratificar una Resolución de la Dirección de Mercado Interno que previamente había sido declarada inconstitucional por un órgano jurisdiccional.
En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
De lo expuesto, concluye la Sala que las denuncias formuladas por la representación judicial de la accionante, no se refieren a la existencia de tales vicios en el acto impugnado, pues no se trata de que la Administración, en este caso, haya asumido funciones propias de los órganos jurisdiccionales, sino que se trata de un presunto desacato por parte de la autoridad administrativa a una decisión judicial, situación que no constituye materia del recurso incoado, y para la que existen mecanismos procesales específicos previstos en la Ley...” (Negrillas de esta Corte).

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00539 de fecha 1º de junio de 2004 (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas) ratificada en decisión Nº 00556 dictada por esa misma Sala en fecha 16 de junio de 2010 (caso: Gomas Autoindustriales, C.A. Gomainca), ha señalado lo siguiente:

“…En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Sobre este aspecto ha señalado la Sala que:

‘Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).

En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia...” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se desprende que, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos supuestos según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma. Así tenemos, la usurpación de autoridad, la cual surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo, la cual se encuentra sancionada con la nulidad absoluta del acto conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, la usurpación de funciones, se ve configurada cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público; y la extralimitación de funciones, consiste fundamentalmente en la emisión de un acto por parte de la autoridad administrativa para el cual no tiene competencia expresa, no aparejan la nulidad absoluta del acto, por cuanto ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia.

Igualmente, cabe destacar que si la incompetencia se deriva de la extralimitación de funciones, la que se configura cuando un órgano dicta un acto para el cual no tiene competencia expresa, pudiendo surgir dos modalidades del mismo vicio, a saber, la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

En consecuencia de lo anterior, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, siendo ésta producto de la incompetencia obvia, evidente, grosera, ostensible y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

En el caso bajo estudio se observa, que la presunta incompetencia a la cual, hace referencia la parte recurrente, se encuentra configurada, a su decir, en la incompetencia del Rector de la Universidad Simón Bolívar (USM) para dictar el acto impugnado en ese sentido esta Corte observa que en los términos que fue desarrollado el analizado vicio, el mismo se configura cuando una autoridad administrativa realiza la producción de un acto administrativo para el cual no se encuentra legalmente autorizado. La competencia le confiere a la autoridad administrativa esta facultad y la misma debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Bajo esta línea argumentativa, partiendo del alegato expuesto por el apelante en su fundamentación, resulta menester para esta Corte traer a colación la disposición contenida en el artículo 16, numeral 8 del Reglamento General de la Universidad Nacional Experimental Simón Bolívar, la cual establece lo siguiente:

“Artículo 16: (…) El Rector es la máxima autoridad ejecutiva de la Universidad y ejerce la representación legal de la institución y tendrá las siguientes atribuciones:

(…omissis…)

8. Firmar los Contratos y expedir los nombramientos ascensos y remociones del personal académico y administrativo, de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento y los Reglamentos Internos…” (Negrillas de esta Corte).

De la norma supra citada se colige que el Rector es la máxima autoridad ejecutiva y representante legal de la Universidad Experimental Nacional Simón Bolívar y en virtud de ello, el reglamento interno de la misma casa de estudios establece que la primera autoridad tiene expresamente atribuida la faculta de suscribir las remociones de los cargos del personal administrativo como ocurrió en el caso bajo análisis.

Ahora bien, bajo este orden argumentativo resulta oportuno señalar que expresamente se encuentra el Rector de la Universidad Experimental Nacional Simón Bolívar facultado para suscribir aquellos actos administrativos que versen sobre la remoción del personal adscrito a la misma, tanto académico como administrativo, resultando sin fundamento la argumentación expuesta por la apelante en su escrito de fundamentación a la apelación.

Siendo indubitable la competencia expresa que exige la Ley para la emisión de ciertos actos, específicamente del Rector de la Universidad para suscribir la remoción de personal administrativo, mal podría quien ante esta instancia apela argumentar la incompetencia de la autoridad que suscribió el acto administrativo, pues el Rector como máxima autoridad es el llamado como expresamente se encuentra establecido a suscribir ciertos actos como el de remoción del personal.

Para concluir, la argumentación de incompetencia a que alude la parte apelante, se encuentra igualmente fundamentada sobre la base de una supuesta colisión legal con las disposiciones establecidas en la Ley de Universidades y el antes citado Reglamento interno, en ese sentido es necesario puntualizar que el Consejo Directivo Universitario igualmente tienen atribuciones específicas como cuerpo colegiado, las cuales evidentemente son disimiles a las que le son atributivas a la máxima autoridad o Rector, resultando incongruente compararlas con la autoridad ejecutiva que además ejerce la representación legal de dicha casa de estudios, por ello esta Corte desestima la el argumento argüido por la parte apelantes en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones esta Corte, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido y CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Víctor José Fernández Mejía y Odalys Maryoriet Hernández Colmenares, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Oscar Joel González, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 109 de fecha 16 de abril de 2007, emanado del Rectorado de la Universidad Nacional Experimental Simón Bolívar (USB). Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en por la Abogada Odalys Maryoriet Hernández Colmenares, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano OSCAR JOEL GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el identificado ciudadano, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 109 de fecha 16 de abril de 2007, emanado del Rectorado de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN BOLÍVAR (USB).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2009-000398
MM/11

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,