JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000381
En fecha 5 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0339 de fecha 17 de marzo de 2011, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Ana María Villarreal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.936, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YIMERY DAYAN SOTO GUERRA, titular de la cédula de identidad Nro. 17.710.272, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE EMERGENCIA DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de marzo de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 1 de noviembre de 2010, por el Abogado Luis García Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.808, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General del estado Vargas, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de abril de 2011, esta Corte acordó la devolución al Tribunal de origen del expediente contentivo del presente recurso, a los fines que se pronunciara en relación al recurso de apelación ejercido por la Abogada Ana María Villaroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante diligencia presentada en fecha 27 de enero de 2011, por cuanto del auto dictado en fecha 17 de marzo de 2011, se evidenció que el Juzgado de Instancia solo se pronunció sobre el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
En esta misma fecha, se libró el oficio Nº 2011-2323, dirigido al ciudadano Juez Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 7 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0511 de fecha 3 de mayo de 2011, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de lo ordenado por esta Corte en auto de fecha 12 de abril de 2011, a fin que este Órgano Jurisdiccional conozca de las apelaciones ejercidas en fechas 1 de noviembre de 2010 y 27 de enero de 2011, por la parte recurrida y recurrente, respectivamente.
En fecha 8 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes, para fundamentar la apelación de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Ninoska Milagros López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 75.486, actuando en su carácter de Sustituta del Procurador General del estado Vargas.
En fecha 12 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de julio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 19 de octubre de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa.
En fecha 22 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jhon Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 121.977, actuando en su carácter de Sustituto del Procurador General del estado Vargas, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa de conformidad con el criterio establecido por esta Corte en la sentencia Nº 2011-1233, de fecha 25 de octubre de 2011.
En fecha 12 de diciembre de 2011, se dejó constancia que en fecha 9 de diciembre de 2011, venció el lapso de ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., a este Órgano Jurisdiccional, se reconstituyó la Corte quedando la Junta Directiva conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez.
En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de abril de 2010, la Abogada Ana María Villarreal, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas, el cual se fundamentó en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó que, “En fecha cinco (05) de enero de 2005, mi representada comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados, ininterrumpidos y permanentes para la JUNTA DIRECTIVA DEL SERVICIO AUTONOMO (sic) DE EMERGENCIA DEL ESTADO VARGAS 171, (…) mediante NOMBRAMIENTO según Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05 de enero de 2005, (…) desempeñando el cargo de COMISIONADA DE TELECOMUNICACIONES DEL SERVICIO AUTONOMO (sic) EMERGENCIA DEL ESTADO VARGAS 171, (…) del cual se desprende en el artículo 1 el cargo a desempeñar, y en el artículo 2, las funciones y atribuciones inherentes al cargo, nombramiento este que se hizo una vez aprobado el curso introductorio, (…) selección mediante Concurso Público, debidamente publicado en prensa, (…) además de haber superado los tres (03) meses de pruebas, (…) y para la cual presta sus servicios de manera ininterrumpida lo que la lleva a permanecer en la Administración Pública cinco (05) años y un (01) mes como FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “…mi mandante es una FUNCIONARIA DE CARRERA, (…) sin ninguna otra clasificación, que pretenden darle, como lo es (GRADO 99), siendo que eso no se estipula en el nombramiento, (…) toda vez que cumplió plenamente demostrado, con los requisitos del artículo 19 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso que, “…en fecha 18 de enero de 2010, fue notificada mi representada de una RESOLUCIÓN en la cual se le REMUEVE del cargo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo ver que sus funciones involucran un alto grado de confiabilidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, la cual no firmó ni recibió mi mandante por ser NULA de NULIDAD ABSOLUTA, toda vez que mi mandante es una FUNCIONARIA DE CARRERA, y la norma aplicada en dicha Resolución no es aplicable a mi mandante, por lo que no puede ser Removida y menos darle la clasificación de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, con respecto a las funciones y atribuciones que ejerce “…es solo una Recepcionista u Operadora, que atiende las llamadas entrantes al 171, y las transfiere a los despachadores según las frecuencias correspondientes, sean estas policiales, tránsito o cualquier otra, frecuencias estas, que son quienes en realidad atienden cada caso según las emergencias, y no mi mandante, como pretende hacer ver la querellada en su Resolución de remoción, (…) en tal sentido, no le quiso entregar una copia de la misma, por lo que no se tiene el número y fecha exacta de la misma, a mi mandante solo se le notifico (sic) en fecha 18 de febrero del año [2010], (…) por lo que mal puede dársele la clasificación de Cargo de libre nombramiento y remoción, con carácter de confianza…”.
Insistió en que, “…en el caso de que se le separe del cargo, tendría que ser que estuviese inmerso en una de las causales de destitución y no de remoción” (Negrillas y subrayado del original).
Sostuvo que, no puede ser removida, ya que “…es una persona respetuosa de sus funciones, cumplidora y puntual, lo que la lleva a permanecer en la Administración Pública subordinada durante estos cinco (05) años ininterrumpidos, sin incurrir nunca en faltas, por lo que nunca dio motivo para que se ejerciera ninguna sanción o amonestación, y no habiendo motivos para destituirla, pretenden removería (sic) de manera arbitraria…”.
Señaló que, fundamentaba su pretensión en “…el artículo 19 primer aparte y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Finalmente, solicitó “…la NULIDAD de la Resolución que establece la REMOCIÓN del cargo de mi mandante…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Igualmente, solicitó la restitución de la recurrente “…en su cargo, y a cancelarle todos sus derechos laborales dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su definitiva cancelación como lo son: los salarios y Cesta Tickets dejados de percibir hasta su definitivo pago, montos estos que ascienden hasta el momento de la querella a: A.- La cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 2.864,00); por concepto de salarios caídos de UN MIL CUATROSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (sic) (BS. 1.432,00), mensuales producto multiplicados por dos (02) meses, es decir de febrero y marzo de 2010, y los que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación. B.- La cantidad de UN MIL VEINTE Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON SESENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 1.029,60), por concepto de Cesta Ticket, a razón de QUINIENTOS CARORCE (sic) BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 514,80), mensuales, producto de multiplicar por dos (02) meses, es decir de febrero y marzo de 2010, y los que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación. C.- Gastos de Abogados, la cantidad que determine el abogado de acuerdo a sus honorarios establecidos en la Ley de Honorarios Profesionales del abogado. D.- Los intereses moratorios e indexación monetaria, los intereses moratorios calculados a rata oficial del Banco Central de Venezuela y la indexación monetaria y devaluación sufrida hasta el momento del pago definitivo. E.- Los sueldos y salarios que sigan venciendo hasta su definitiva cancelación, Solicito (sic) que la Sentencia condenatoria que necesariamente ha de recaer sobre la parte querellada, sea objeto de indexación monetaria, sobre todos los montos adeudados, (…) Por último solicito al Tribunal se sirva ordenar la experticia complementaria del fallo a fin de determinar las cantidades sobre intereses moratorios que puedan corresponderle, (…) y la indexación monetaria acaecida sobre los montos adeudados hasta la fecha del pago definitivo. Así mismo (sic), solicito que sean incorporados y calculados los aumentos que decrete el Ejecutivo Nacional desde el momento de dictarse la Resolución que separa del cargo a mi mandante hasta la fecha del pago definitivo” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 28 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente:
“…Este Tribunal para decidir observa:
La parte actora a través de la presente querella solicita la nulidad el acto administrativo contenido en la Resolución N° 010-2010, de fecha 01-03-2010, dictado por el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas, mediante el cual la remueven del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaria Sectorial de Seguridad Ciudadana de la referida Gobernación, por considerar la Administración que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que desempeñaba son de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Como punto previo al fondo, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a lo alegado por la parte actora, en la diligencia presentada en fecha 03-08-2010 (sic), que corre inserta a los folios 64 al 66 del presente expediente, en la cual solicita se declare la extemporaneidad de la consignación del expediente administrativo, visto que el mismo fue presentado en copias simples y no en copias certificadas; asimismo en dicha diligencia ratifica la extemporaneidad de la contestación de la querella.
Al respecto este Tribunal debe indicar, que la parte recurrida fue citada para que diera contestación a la querella, en fecha 19-05-2010 (sic), tal y como consta de la nota estampada en el expediente por el Alguacil de este Tribunal, en fecha 24-05-2010 (sic) (folios 27 y 28 del presente expediente) y una vez citada, por diligencia de fecha 07-07-2010 (sic), consignó lo siguiente: ‘1.- Escrito de contestación de la querella. 2.- Poder que acredita su representación. 3.- Gaceta Oficial donde consta la designación del Procurador General del Estado Vargas. 4.- Carpeta contentiva del expediente administrativo de la recurrente, constante de cuarenta y dos (42) folios útiles’, (folios 31 al 42 del presente expediente). De lo mencionado se tiene, que la parte actora conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tenía un lapso de cinco (05) días para impugnar las copias contentivas del expediente administrativo, lo cual no hizo, debiendo tenerse las mismas como fidedignas y por consiguiente ser valoradas a los efectos de la presente decisión; asimismo debe señalarse, que la parte recurrida por diligencia de fecha 10-08-2010 (sic), consignó nuevamente el expediente administrativo de la recurrente, en copias certificadas, de los cuales se evidencia el mismo contenido, debiendo ser estos analizados a la hora de pronunciarse este Tribunal sobre el caso de autos, siendo ello así debe negarse la solicitud de la parte actora al respecto. Así se señala.
Por otra parte en cuanto a la extemporaneidad de la contestación de la querella, debe indicarse como se mencionó anteriormente, que la parte recurrida (Procurador General del Estado Vargas), fue citada en fecha 19-05-2010 (sic) para que diera contestación a la querella, tal y como consta de la nota de fecha 24-05-2010 (sic) estampada en el expediente por el Alguacil de este Tribunal, (folios 27 y 28 del presente expediente), venciendo los quince (15) días hábiles y los quince (15) de despacho, contados a partir de la fecha (24-05-2010 (sic)) en que el Alguacil estampó la nota de haber practicado la notificación, en fecha 15-07-2010 (sic), siendo recibida la contestación ante este Juzgado en fecha 07-07-2010 (sic), teniéndose la misma presentada temporáneamente, razón por la cual se debe negar la solicitud hecha por la parte actora en tal sentido. Así se señala.
En relación al fondo la parte actora señala, que es falso que el cargo desempeñado sea de libre nombramiento y remoción, y mucho menos de confianza conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que del nombramiento se desprende sus funciones y atribuciones, las cuales establecen que es sólo una recepcionista u operadora, que atiende las llamadas entrantes al 171 y no como lo quiere hacer ver la Administración en el acto impugnado, estando el mismo viciado de nulidad absoluta.
La parte recurrida niega, rechaza y contradice, que la recurrente sea funcionaria pública de carrera, ya que ingresó con el cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, con vigencia a partir del 17-01-2005 (sic), cargo de libre nombramiento y remoción, con carácter de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, funciones establecidas en la Resolución mediante la cual se designó al cargo.
En relación a los alegatos de las partes este Tribunal observa, a los folios 01 al 04 de los dos expedientes administrativos, acta de fecha 04-03-2010 (sic), mediante la cual se dejó constancia que la recurrente se negó a firmar y recibir la notificación de la decisión de removerla del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, asimismo del acto administrativo contentivo de la remoción, contenido en la Resolución N° 010-2010, de fecha 01-03-2010 (sic), se le indicó en el artículo 1 que:
‘Se remueve del cargo de COMISIONADA DE TELECOMUNICACIONES, del Servicio Autónomo de Emergencias del estado Vargas, adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, a la ciudadana SOTO GUERRA YIMERY DAYAN, (…), cargo de Libre Nombramiento y Remoción, carácter éste de Confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, funciones éstas establecidas enunciativamente en la Resolución mediante la cual se designó la prenombrada funcionaria y que más que todo están referidas a: supervisar distribuir y evaluar las actividades del personal a su cargo, entre otras a notificar a los administradores del sistema las faltas que puedan presentarse en el hardware y software; así mismo debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos; Atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo; Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas durante la misma; entre otras (…)’.
Se desprende a los folios 05 y 06, de los dos expedientes administrativos, Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05-01-2005 (sic), suscrita por el Presidente Encargado de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, contentiva del nombramiento que se le hiciera a la funcionaria para desempeñar el cargo antes mencionado, en el cual en el artículo 2 se establecen las funciones y atribuciones del cargo, siendo estos:
‘1. Atender y autorizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo.
2. Notificar a los administradores del sistema las fallas que pueden presentarse en hardware y software. Así mismo se debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos.
3. Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas durante la misma.
4. Verificar que las solicitudes sean atendidas por los despachadores y a través de las frecuencias realmente competentes y no permitir que las solicitudes sean despachadas por equivocación ya que, esto alteraría la información procesada en base a los cálculos estadísticos’.
En relación a las funciones del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, señaladas por la Administración, y que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba la recurrente, debe hacerse las siguientes consideraciones, el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:
‘Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de confianza.
En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:
‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:
1- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
- 2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que ‘también’ (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
- 3.- El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la Resolución que se impugna, de cuya redacción ha de desprenderse que pretende englobar las actividades de la actora en la primera parte o primer supuesto de las previsiones del artículo 21 de la Ley in comento; es decir, en el ejercicio de cargos que exigen un alto grado de confidencialidad en [el] Despacho –en el caso de autos y según se desprende de la redacción del acto cuestionado- del ‘Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas’. Parece existir una dicotomía entre la pretensión de la norma (que la funcionaria preste servicios en el despacho de…) con el ejercicio de un cargo de ‘Comisionada de Telecomunicaciones’, cuya noción inicial da la idea de un despacho propio, el cual se encuentra subordinado al de un Director, Supervisor o su equivalente, lo cual llevaría al absurdo de pretender que todo subordinado de un Director o de un Supervisor el cargo es de confianza en base a dicha norma.
Sin embargo, pese a lo anteriormente, no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora, el cual coincide con lo previsto en el acto de nombramiento, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente las funciones enunciadas no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.
Por otro lado, la representante de la parte querellada, manifiesta consignar Registro de Asignación del Cargo de la querellante, cuando el mismo no contiene ni someramente, las funciones que corresponde a cada cargo, sino un listado de cargos y su asignación, debiendo agregar que el hecho de catalogar al cargo como ‘L.N.R’. (folio 58 del presente expediente), no lo califica como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha calificación no deviene de una actividad volitiva de la Administración ni del jerarca, sino de la aplicación restrictiva de normas legales, siendo que las funciones han de subsumirse de manera perfecta en el supuesto que lo califica como de libre remoción para ser considerado como tal.
Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción conforme lo estrictamente referido en la Ley, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. De aceptarse todas las funciones que refiere el acto de nombramiento o el acto de remoción, no se tiene que la ahora querellante haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, pues prácticamente operaba como telefonista con el pomposo nombre de comisionada, ni consta que las funciones que ejercía (además de no consignarse el R.I.C.) sean de manera principal de aquellas que definen el cargo como de confianza.
Además, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Comisionada de Telecomunicaciones sea de confianza, y haber sido removida y retirada la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.
Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte actora referente a que ingresó por concurso al cargo de ‘Comisionada de Telecomunicaciones’; así como al alegato de la parte querellada, en cuanto a que la querellante no es funcionario de carrera, que haya sido seleccionada mediante concurso público, debidamente publicado en prensa y que haya superado el período de prueba, por cuanto su ingreso se realizó mediante Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05-01-2005 (sic), ya que el cargo para el cual fue designada es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción como se puede apreciar del Manual Descriptivo de Cargo (RAC) de la Gobernación del Estado Vargas, y que el hecho de que haya permanecido por 5 años en el cargo no le da la condición de funcionaria pública de carrera, ya que el ingreso de un funcionario público se hace mediante concurso público conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación a los alegatos de las partes se observa, al folio 13 de la pieza principal, comunicación de prensa donde se puede leer: ‘Informa: Lista de aspirantes seleccionados para iniciar Curso de Operadores del Sistema de Comunicaciones de Emergencia’, mencionándose en dicha lista a la recurrente, lo cual no demuestra que haya ingresado a la Administración Pública mediante concurso; sin embargo, el haber sido seleccionado entre varias personas que fueron igualmente convocadas por prensa, y si la obtención del cargo depende de la aprobación satisfactoria de un curso, corresponde a la noción de concurso que plasma la Constitución. Posteriormente a los folios 05 y 06, de los dos expedientes administrativos, Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05-01-2005 (sic), suscrita por el Presidente Encargado de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, contentiva del nombramiento que se le hiciera a la funcionaria para desempeñar el cargo antes mencionado, en el cual en el artículo 2 se establecen las funciones y atribuciones del cargo.
Así independientemente de la mención que quiera caprichosamente la Administración, asignar a un cargo, su naturaleza y condición deviene de lo expresado en Ley, siendo que las funciones, en el caso concreto, no se acercan a lo exigido por la Ley para ser considerado como de alto nivel o de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción.
A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por la recurrente (Comisionada de Telecomunicaciones) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrente en cuanto que la querellante no entró por concurso, no sólo es errado, sino que en nada tiene vinculación con el objeto y los vicios que puede tener el acto, ni cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirada de la Administración o removida del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto.
Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro de la recurrente del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza, por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida en relación al concurso. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.
En relación a la solicitud de la recurrente del pago de ‘cesta tickets dejados de percibir hasta su definitivo pago, por la cantidad de Bs. F 1.029,60 por los meses febrero y marzo del año 2010’, al respecto este Tribunal debe señalar, que si bien la recurrente tuvo conocimiento del acto impugnado en fecha 04-03-2010 (sic), en el presente caso no demostró que no le hubieren cancelado los cesta tickets correspondientes al mes de febrero y que la cantidad reclamada correspondiera al pago de los mismos, debiendo negarse tal solicitud; asimismo en relación a los cesta tickets del mes de marzo, para dicho mes la recurrente había sido removida-retirada del cargo, y para ser acreedora de dicho beneficio se necesita la efectiva prestación del servicio, motivo por el cual debe este Tribunal negar igualmente el pago de los cesta tickets. Así se decide.
En relación a la solicitud de la parte actora, de ‘gastos de abogado; debe señalarse que en el presente caso estamos en presencia de una relación funcionarial y no de una relación entre particulares, así causa extrañeza que desde un primer momento del ejercicio de la querella, el apoderado actor dude de que pudiere quedar ilusorio el cobro de honorarios, más sin embargo, no puede pretenderse usar el órgano jurisdiccional (salvo los casos de intimación) como un medio de cobro de honorarios, preparado ab initio del proceso, y convertirlo así, a través de la querella, como un gestor del cobro, debiendo este Tribunal negar tal solicitud. Así se decide.
Por otra parte, de referirse a las costas, debe señalarse en el presente caso, que se trata de una querella funcionarial, no resultando aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios que se rigen por el Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente; mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas ‘demandas’, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario pasivo de la misma, que debe ser conocido por la denominada ‘querella, razón por la cual este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud formulada. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de la parte actora que se le cancelen los ‘intereses moratorios e indexación monetaria hasta el definitivo pago’, debe señalar este Tribunal, tal y como lo alegó la parte recurrida, que la relación que vincula a la Administración Pública con sus funcionarios es de carácter estatuario y ello no constituye una obligación de valor, debido a que la misma deviene de la función pública, así dada su naturaleza indemnizatoria del pago de los sueldos, no puede ser considerado como una deuda de valor sujeta a indexación, toda vez que los mismos se causan no por derecho propio, sino por mandato judicial a los fines de restituir el daño causado, en consecuencia no le es aplicable el pago por los conceptos solicitados, debiendo negarse la solicitud formulada. Así se decide.
Se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme lo solicitó la parte actora, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara” (Mayúsculas y Negrillas del original).
-III-
DE LOS ESCRITOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
-De la Fundamentación de la Apelación de la parte recurrente:
En fecha 29 de junio de 2011, la Abogada Ana María Villareal, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, sobre la base de las razones siguientes:
Señaló, que apela del fallo con respecto al no otorgamiento del beneficio de Cesta Tickets por parte del Juzgado de Instancia, por cuanto “…se desprende que mi representada dejó de cumplir con sus funciones por el mismo acto, no por voluntad propia, lo que conlleva ‘a cancelarle todos sus derechos laborales dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su definitiva cancelación, (…) la Ley establece los casos en los cuales no serán cancelados los Cesta Tickets, y en ninguno caso (sic) establece que por causas imputables al empleador sean dejados de percibir los derechos y beneficios de los trabajadores, (…) en consecuencia mi representada debe recibir con la nulidad del acto administrativo declarado en la Sentencia del Aquo todos los derechos que se deriven de la relación laboral, ya que dicha inasistencia esta justificada por cuanto la ausencia se debió a causas imputable, y esta actuación del empleador le ha causado a mi representada un daño irreparable…”.
Indicó que, “…se deja claro que le corresponden los respectivos beneficios y los Cesta Ticket, ya que se demuestra que la inasistencia al trabajo es por causa imputable al empleador, lo que implica la (sic) una causa justificada de las establecidas en la Ley, por lo que mal puede, negarle el A quo el derecho a recibir los beneficios laborales correspondientes. Por lo que mal puede ‘Suponer’ el Aquo, que mi representada pudo cobrar los Cesta Ticket del mes de febrero, cuando la representación misma de la querellada no demostró que habría pagado dichos Cesta Ticket ni sueldo, en consecuencia el Aquo, se pronunció ULTRA PETITA, favoreciendo a la querellada en este sentido” (Mayúsculas del original).
Consideró que, “Con respecto al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos deben ser cancelados por ser el salario un crédito laboral de exigibilidad inmediata que al generarse se constituye en una deuda de valor, siendo que la falta de cancelación del salario por el retiro ilegal del cual fue objeto mi representada conlleva consigo el pago de los beneficios socioeconómicos que le hayan correspondido percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral”.
Finalmente, solicitó el“…derecho a percibir sus beneficios de alimentación establecidos en la Ley de Alimentación y su Reglamento. Así, como los intereses que se derivan del incumplimiento en el pago de sus salarios y demás beneficios”.
-De la Fundamentación de la apelación de la parte recurrida:
En fecha 29 de junio de 2011, la Abogada Ninoska Milagros, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Vargas, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada el 28 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Manifestó que, “…impugna la sentencia recurrida e insiste en hacer valer que el cargo que ejercía la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra, (…) es de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto las funciones que ejercía la recurrente eran de un alto grado de Confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, según lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Esgrimió que, “…La norma es taxativa al indicar que los cargos para ser considerados de confianza tienen que ser ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, (…) en razón de esto, el cargo que ejercía la querellante es de libre nombramiento y remoción por cuanto era de un alto grado de Confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171”.
Denunció que, “…el Tribunal A-quo, no le dio el justo valor probatorio a las pruebas promovidas por esta representación Estadal, ya que fue presentada copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, código y grado de la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra y en el cual se verifica que aparece como grado 99, por lo tanto es de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por tal motivo solicito a esta honorable Corte le dé su justo valor probatorio”.
En atención a ello solicitó a esta Corte, “…Revoque la decisión, (…) por ser la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra, una Funcionaria de Confianza, según lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyas funciones requieren un alto grado de Confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171…”
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 28 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca de los recursos de apelación ejercidos tanto por la recurrente, así como por la parte recurrida contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Ana María Villarreal, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra , contra el Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas.
Así, se observa que el presente caso, gira en torno a la pretensión esgrimida por la ciudadana Yimery Dayán Soto Guerra, relativa a su solicitud de nulidad de la Resolución Nº 010-2010, de fecha 1º de marzo de 2010, mediante la cual fue removida del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, por cuanto a su decir no se considera una funcionaria pública de libre nombramiento y remoción, en atención a ello solicitó le fueran cancelados “…todos sus derechos laborales dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su definitiva cancelación…” como lo son: los salarios caídos y cesta tickets dejados de percibir hasta su definitivo pago, gastos de abogados, el interés de mora e indexación monetaria de las cantidades adeudadas.
En ese sentido, el A quo declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto consideró que “…no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza, (…) no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora, el cual coincide con lo previsto en el acto de nombramiento, sin desprenderse que dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente las funciones enunciadas no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma, (…) al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere, (…) no se tiene que la ahora querellante haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, pues prácticamente operaba como telefonista con el pomposo nombre de comisionada…”.
En atención a lo expuesto, el Juzgado de Instancia señaló que “…resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro”. Agregando, que “…el alegato de la parte recurrente en cuanto que la querellante no entró por concurso, no solo es errado, sino que en nada tiene vinculación con el objeto y los vicios que puede tener el acto, ni cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirada de la Administración o removida del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto”.
En consecuencia, el Juzgado de Instancia ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo que venía ejerciendo por ante la recurrida, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, otorgando en atención a ello “…el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo”. En cuanto al pago del beneficio de cesta tickets indicó, “…si bien la recurrente tuvo conocimiento del acto impugnado en fecha 04-03-2010 (sic), en el presente caso no demostró que no le hubieran cancelado los cesta tickets correspondientes al mes de febrero y que la cantidad reclamada correspondiera al pago de los mismos, debiendo negarse tal solicitud; asimismo en relación a los cesta ticktes del mes de marzo, para dicho mes la recurrente había sido removida-retirada del cargo, y para ser acreedora de dicho beneficio se necesita la efectiva prestación del servicio, motivo por el cual debe este Tribunal negar igualmente el pago de los cesta tickets”.
Asimismo, en cuanto a la solicitud de pago de gastos de Abogados, declaró el A quo que “…en el presente caso estamos en presencia de una relación funcionarial y no de una relación entre particulares, así causa extrañeza que desde un primer momento del ejercicio de la querella, el apoderado actor dude de que pudiere quedar ilusorio el cobro de honorarios, más sin embargo, no puede pretenderse usar el órgano jurisdiccional (salvo los casos de intimación) como un medio de cobro de honorarios, preparado ab initio del proceso, y convertirlo así, a través de la querella, como un gestor del cobro, debiendo este Tribunal negar tal solicitud”. Finalmente, “…En cuanto a la solicitud de la parte actora que se le cancelen los ‘intereses moratorios e indexación monetaria hasta el definitivo pago’, debe señalar este Tribunal, tal y como lo alegó la parte recurrida, que la relación que vincula a la Administración Pública con sus funcionarios es de carácter estatuario y ello no constituye una obligación de valor, debido a que la misma deviene de la función pública, así dada su naturaleza indemnizatoria del pago de los sueldos, no puede ser considerado como una deuda de valor sujeta a indexación, toda vez que los mismos se causan no por derecho propio, sino por mandato judicial a los fines de restituir el daño causado, en consecuencia no le es aplicable el pago por los conceptos solicitados, debiendo negarse la solicitud formulada”.
Ahora bien, pasa de seguidas esta Corte al análisis de los alegatos expuestos por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Vargas, por ser dicha parte la primera en ejercer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, y al respecto manifestó que “…el cargo que ejercía la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra, (…) es de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto las funciones que ejercía la recurrente eran de un alto grado de Confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, según lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Igualmente, alegó que“…el Tribunal A-quo, no le dio el justo valor probatorio a las pruebas promovidas por esta representación Estadal, ya que fue presentada copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, código y grado de la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra y en el cual se verifica que aparece como grado 99, por lo tanto es de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, por tal motivo solicito a esta honorable Corte le dé su justo valor probatorio”.
Esta Corte para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida considera pertinente citar lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Conforme a las normas transcritas se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y en el caso de que los mismos sean de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
En atención a las consideraciones que anteceden, esta Alzada observa que riela del folio dos (2) al cuatro (4) del expediente administrativo, copia de la Resolución Nº 010-2010, de fecha 1º de marzo de 2010, suscrito por el ciudadano José Manuel Ruiz actuando en su carácter de Secretario General de Gobierno del estado Vargas, mediante el cual le notificó a la querellante que:
“…se remueve del cargo de COMISIONADA DE TELECOMUNICACIONES, del Servicio Autónomo Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, a la ciudadana SOTO GUERRA YIMERY DAYAN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.710.272, cargo de Libre Nombramiento y Remoción, carácter éste de Confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas, funciones éstas (sic) establecidas enunciativamente en la Resolución mediante la cual se designó la prenombrada funcionaria, y que más que todo están referidas a: supervisar, distribuir y evaluar las actividades del personal a su cargo, entre otras a notificar a los administradores del sistema las fallas que puedan presentarse en el hardware y software; así mismo debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos; atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo; informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas (sic) la misma; entre otras. Dicho, cargo lo viene desempeñando desde el cinco (05) de enero de dos mil cinco (2005)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
De igual forma, esta Corte observa que el Apoderado Judicial de la parte recurrente manifestó en su escrito recursivo que “…no puede ser Removida y menos darle la clasificación de Libre Nombramiento y Remoción y menos aun establecer que sus funciones involucran un alto grado de confidencialidad, cuando de su propio NOMBRAMIENTO se desprenden sus funciones y atribuciones las cuales establecen que es solo una Recepcionista u Operadora…” (Mayúsculas y negrillas de esta Corte).
Ello así, esta Alzada debe precisar en qué consistían las labores desempeñadas por la hoy recurrente, a los fines de establecer si las mismas guardan correspondencia con labores que impliquen confidencialidad y en tal virtud, determinar si el cargo ejercido puede o no ser catalogado como de libre nombramiento y remoción.
Así, debe referirse que de acuerdo al contenido de la Resolución signada con bajo las siglas Nº SAEEV171-015-2005 de fecha 5 de enero de 2005, la cual riela en copia certificada a los folios cinco (5) y seis (6) del expediente administrativo, mediante la cual se designó a la ciudadana Yimery Dayan Soto Guerra, como Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo Emergencia del estado Vargas 171, a partir del 5 de enero de 2005, en donde al detallar las funciones y atribuciones del cargo se indicó “…1. Atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo; 2. Notificar a los administradores del sistema las fallas que puedan presentarse en el hardware y software; así mismo debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos; 3. Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas (sic) la misma; 4. Verificar que las solicitudes sean atendidas por los despachadores y a través de las frecuencias realmente competentes y no permitir que las solicitudes sean despachadas por equivocación ya que, esto alteraría la información procesada en base a los cálculos estadísticos…”.
En este sentido, esta Alzada estima que las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por la recurrente, son de relevante consideración, pues el Cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, implica el desempeño de tareas que coadyuvan en la seguridad del estado, por cuanto al mismo esta encomendado la labor de atender oportunamente los llamados de emergencia, necesidades y catástrofes que pudieren afectar a la población, en el caso sub iudice del estado Vargas, correspondiendo monitorear y reportar los sucesos, bien sea naturales o aquellos que afecten a la población. Evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción que permiten a esta Alzada determinar que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas 171, era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Por las consideraciones expuestas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida en fecha 1 de noviembre de 2010; en consecuencia, REVOCA la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
En consecuencia, en atención a los anteriores consideraciones estima esta Corte inoficioso pronunciarse con respecto a los argumentos esgrimidos por la parte recurrente mediante su recurso de apelación. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis García Sánchez, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Vargas, así como del recurso de apelación ejercido por la Abogada Ana María Villarreal, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YIMERY DAYAN SOTO GUERRA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de octubre de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la representación judicial de la mencionada ciudadana, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE EMERGENCIA DEL ESTADO VARGAS.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AP42-R-2011-000381
MM/5/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc,
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