TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000249

En fecha 29 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-310 de fecha 23 de febrero de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR RAMÓN VILLAZANA PULIDO, titular de la cédula de identidad Nº 5.558.350, debidamente asistido por el Abogado Trino Odreman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 69.059, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de febrero de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de febrero de 2012, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 9 de abril de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 6 de marzo de 2012, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 6 de marzo de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 29 de marzo de 2012, fecha en que finalizó dicho lapso, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho, más seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, concedidos a la parte apelante habían transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 29 de marzo de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de marzo de dos mil doce (2012)…”.

En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de noviembre de 2010, el ciudadano Edgar Ramón Villamizar Pulido, debidamente asistido por el Abogado Trino Odreman, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del estado Bolívar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que interpuso el presente recurso “…contra el acto administrativo inconstitucional e ilegal contentivo de la resolución CEB-023-2010, de fecha 15/04/2010 (sic) emanado de la Contraloría del estado (sic) Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en la cual soy removido del cargo de AUXILIAR, Adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de ese organo (sic) contralor…” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…he venido desempeñándome como funcionario publico (sic) de carrera con mas (sic) de veinte (20) años de servicios prestados para la administración pública, primero como militar activo del componente de la Guardia Nacional de Venezuela y posteriormente en la Contraloría General del Estado (sic) Bolívar, ejerciendo como ultimo (sic) cargo el de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales permaneciendo en el mismo hasta la fecha 15/04/2010 (sic), cuando soy notificado de la comunicación Nº DCE/DSJ 0291-2010, emanado de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, donde se me pone en conocimiento de la Resolución CEB-023-2010 por medio de la cual soy removido…” (Mayúsculas del original).

Denunció, que “…de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) la falsa aplicación de los artículos 146 de la constitución (sic), 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el contenido de la Resolución Nº CEB-023-2010 de fecha 15/04/2010 (sic) en el cual soy removido del cargo de AUXILIAR…”. (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “El acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho vulnerando mi estabilidad ya que el cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, no es un cargo de alto nivel ni de confianza, pues bien, las normas (sic) que sirvieron de sustento a la administración para removerme del cargo fueron las establecidas en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirmando el organo (sic) contralor que el cargo de auxiliar que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción…”.
Señaló, que la Contraloría recurrida “…dicta un Estatuto de Personal donde apartándose de los (sic) más elementales normas constitucionales (…) de manera indiscriminada incluye a la totalidad de los empleados bajo esa figura que constituye la excepción siendo que fue considerada también para fundar mi remoción violando la recurrida, la regla que postula todos los funcionarios de carrera…”.

Expuso, que en el presente caso “…los hechos falsamente apreciados y erróneamente calificados por la administración aplicando retroactivamente un estatuto [violentaron] la estabilidad laboral desconociendo las normas organizacionales vigente para la fecha de mi ingreso a la Contraloría primero como obrero y luego como empleado, pretendiendo dar legitimidad a su decisión de remoción, contrariamente a lo allí señalado, [siendo que ] se evidencia que el cargo desempeñado por mi (sic) en la Contraloría del Estado (sic) Bolívar no era de alto nivel ni de confianza, de manera que la norma base constitucional establece la carrera administrativa como la regla en los cargos de administración pública (…) en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción constituye la excepción sin que pueda dársele a los mismos interpretación extensiva alguna, por el contrario ha de ser restrictiva desde todo punto de vista y en el mejor de los casos taxativa…” (Corchetes de esta Corte).

Adujó, que “…la naturaleza de las funciones del cargo de auxiliar que ejercía carece de dominio funcional y de decisión en la actividad propias (sic) de las personas a las cuales brindaba mi apoyo, toda vez que son los principales o titulares que realizan la actividad de fiscalizaciones de darse este caso, es decir, que la labor de los auxiliares no son determinantes para la concreción de la labor de sus superiores ya que como su nombre lo indica son simples subalternos o subordinados que realizan tareas de apoyo accesorio no graduales , no decisivos por no emitir dictamen de opiniones, pronunciamiento y tomas de decisiones de vital importancia para la Administración, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascedente función que ejerce el funcionario investido de tal facultad de manera principal este ultimo el cual no es el presente caso, en de (sic) la función del principal, al punto que son consideradas dentro del grupo administrativo o de apoyo…”.

Manifestó, que “…desdeñ[a] la recurrida el hecho que venia (sic) desempeñándome como funcionario de carrera en la Guardia Nacional, por mas de dieciocho (18) años, surgiendo la continuidad del mismo en la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, ya que esta me venia (sic) dado como condición personal…” (Corchetes de esta Corte).

Alegó, que “…el acto administrativo recurrido se encuentra afectado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez, que para proceder a la destitución de un funcionario de carrera, como lo es mi caso (…) debe cumplirse con el procedimiento administrativo disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lesionándome con esto los derechos al debido proceso y la defensa…”.

Finalmente solicitó, se declare “…la nulidad absoluta del objeto de la pretensión recurrida, comprendido en la Resolución Nº CEB-023-2010 de fecha 15/04/2010 (sic), en el cual soy removido del cargo de AUXILIAR Adscrito a la UNIDAD ORGANIZACIONAL DIVISIÓN DE SERVICIOS GENERALES DE LA CONTRALORIA (sic) DEL ESTADO BOLIVAR (sic), ordenándose mi reincorporación en el cargo, con el pago de todos los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de mi destitución hasta la ejecución del fallo favorable, así como también, los demás pedimentos contenidos en el presente recurso a favor de mi persona con todos sus pronunciamientos que surjan del mismo…” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 7 de febrero de 2012, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“II.1. En el caso de autos el ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada el quince (15) de abril de 2010 por la Contralora Interventora del Estado (sic) Bolívar; que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar.

II.2. Observa este Juzgado que la representación judicial del Estado (sic) Bolívar opuso como punto previo la caducidad de la acción porque el recurrente desde la fecha en que fue notificado de la resolución impugnada hasta la oportunidad en que presentó el recurso, el quince (15) de noviembre de 2010, transcurrieron veintisiete (27) días del lapso de seis (06) meses que prevé en el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, caducando el veintitrés (23) de octubre de 2010 (…).

(…omissis…)

Observa este Juzgado que la resolución impugnada cursante del folio 17 al 18, fue notificada al recurrente en fecha quince (15) de abril de 2010 y le indicó: `de considerar usted, que esta decisión lesiona sus derechos, podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia´.

En este orden de ideas, se destaca que el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para la fecha de dictado el acto impugnado regulaba el lapso de caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, en tal sentido, disponía que las acciones o recursos de nulidad dirigidos a anular actos particulares de la Administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, no obstante, el referido lapso de caducidad no se aplica al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón que la ley especial de la materia estatutaria lo regula en su artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que dicho recurso sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

De lo anteriormente señalado se evidencia que la Administración indicó incorrectamente al recurrente el lapso de caducidad del recurso judicial que procedía contra el acto de remoción, no obstante, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que, si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado; aplicando tal disposición jurídica al caso de autos, que el recurrente fue notificado erróneamente que tenía seis (06) meses para ejercer el recurso y lo interpuso en dicho lapso, en razón que podía interponerlo desde la fecha de su notificación el quince (15) de abril de 2010 hasta el dieciséis (16) de octubre de 2010, sin embargo, en este día no se dio despacho en este Juzgado pudiendo interponerlo al día siguiente de despacho que fue el quince (15) de noviembre de 2010, fecha en que presentó la demanda, en aplicación del precedente jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00543 dictada el dieciocho (18) de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, que dispuso:

(…omissis…)

Congruente con el precedente jurisprudencial citado, cuando el vencimiento del lapso ocurriese en un día que no fuese de despacho, el recurrente dispondrá hasta el día de despacho siguiente a aquél para la interposición del recurso y habiéndose interpuesto el presente recurso el quince (15) de noviembre de 2010, es decir, el día de despacho siguiente al dieciséis (16) de octubre de 2010, por no haber dado despacho este Juzgado desde el veinte (20) de septiembre de 2010 al doce (12) de noviembre de 2010, resulta concluyente que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil sobre la base de la información contenida en el acto y por ende, se desestima el alegato de caducidad interpuesto por la representación judicial del Estado (sic) Bolívar. Así se establece.

II.3. Determinado lo anterior procede este Juzgado a analizar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente porque el acto impugnado afirmó falsamente que el cargo de Auxiliar era de confianza, porque no ejercía funciones de fiscalización (…).

(…omissis…)

A los fines de resolver el alegato de nulidad invocado por el recurrente observa este Juzgado que los antecedentes administrativos fueron consignados en copias certificadas por la representación judicial del Estado, que rielan del folio 54 al 103, en el cual cursan los siguientes documentos relevantes para resolver la pretensión deducida:

1) Punto de cuenta contentivo de la solicitud de trámite de ingreso de fecha 02 de julio de 2001, mediante el cual la Directora de Personal solicitó al Contralor General del Estado el ingreso del ciudadano Edgar Villazana en el cargo de chofer, cursante al folio 54.

2) Notificación Nº 07.1025 fechado cuatro (04) de julio de 2001, mediante el cual la Directora de Personal le notifica al hoy recurrente su ingreso a la Contraloría del Estado (sic) Bolívar como chofer, cursante al folio 55.

3) Notificación Nº 05.0602 fechada trece (13) de mayo de 2002, mediante la cual el Director de Personal le comunica al recurrente el cambio de denominación del cargo de Chofer a Vigilante I, adscrito a la Oficina de Administración General, cursante al folio 56.

4) Resolución Nº RDCE-001-2008 fechada diez (10) de enero de 2008, mediante la cual el Contralor Interventor del Estado (sic) Bolívar nombró al recurrente en comisión de servicio en el cargo de Vigilante de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, cursante del folio 57 al 60.

5) Resolución Nº RDCE-093-2008 dictada el diez (10) de septiembre de 2008, por el Contralor Interventor del Estado (sic) Bolívar mediante la cual designó al recurrente en el cargo de Auxiliar adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, modificando su condición de obrero a funcionario público en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, cursante del folio 61 al 66.

6) Notificación fechada dieciséis (16) de septiembre de 2008, mediante la cual la Directora de Administración y Servicios le informa al hoy recurrente de las funciones que cumpliría como Auxiliar, cursante del folio 68 al 70.

7) Resolución Nº CEB-132-2009, dictada el veintiuno (21) de diciembre de 2009, por la Contralora Interventora del Estado (sic) Bolívar mediante la cual transfiere a partir del primero (1º) de enero de 2010 al hoy demandante al cargo de Auxiliar en la División de Servicios Generales, cursante del folio 71 al 74.

8) Resolución Nº CEB-023-2010, dictada el quince (15) de abril de 2010, por la Contralora Interventora del Estado (sic) Bolívar mediante la cual removió al recurrente del cargo de Auxiliar adscrito a la División de Servicios Generales, cursante del folio 76 al 79.

9) Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado (sic) Bolívar cursante del folio 84 al 100.

10) Manual descriptivo del cargo de Auxiliar grado 1, cursante del folio 102 al 103.

Adicional a los antecedentes administrativos consignados por la parte recurrida, el ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido consignó con el libelo de demanda copia simple constancia de trabajo fechada dieciséis (16) de noviembre de 2001, suscrita por el Jefe de la División de Archivo General de la Guardia Nacional, mediante la cual dejó constancia que el recurrente prestó servicios para esa Institución por un período de dieciocho (18) años, tres (03) meses y un (01) día, comprendidos desde el 01-01-78 (sic) al 02-04-96 (sic) y que su situación de retiro fue por propia solicitud, la cual cursa al folio 11 y de las resoluciones Nros. RDCE-093-2008, CEB-132-2009 y CEB-132-2009 que fueron consignadas en copias certificadas por el Estado (sic) Bolívar.

De los instrumentos anteriormente enumerados observa este Juzgado que el recurrente ingresó a la Contraloría General del Estado (sic) Bolívar como obrero en el cargo de chofer cuya denominación fue cambiada a vigilante y posteriormente ingresó como funcionario público en el cargo de Auxiliar del cual fue removido al considerar la Administración que el cargo desempeñado se encontraba calificado como de confianza, en este aspecto se centra la pretensión de nulidad esgrimida por el recurrente, quien alega que el acto incurrió en un falso supuesto de hecho porque no cumple funciones de confianza.

Observa este Juzgado que la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada el quince (15) de abril de 2010 por la Contralora Interventora del Estado (sic) Bolívar; que resolvió remover al recurrente del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, motivó la decisión en los siguientes considerándoos (sic):

`CONSIDERANDO

Que los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos con las limitaciones previstas en la Ley; Y que podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución Nº RDCE-093-2008, de fecha 10 de septiembre de 2008, se designó al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASANA (sic) PULIDO, en el cargo de AUXILIAR adscrito a la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción ingresando de esta manera a la nómina de funcionarios.

CONSIDERANDO

Que mediante Acta de Juramentación de fecha 15 de septiembre de 2008, el funcionario EDGAR RAMÓN VILLASANA (sic) PULIDO, titular del cargo de AUXILIAR adscrito a la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, aceptó su condición de funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución Nº CEB-132-2009 de fecha 21 de diciembre de 2009, se resolvió transferir al funcionario EDGAR RAMÓN VILLASANA (sic) PULIDO a la Unidad Organizacional DIVISIÓN DE SERVICIOS GENERALES con su mismo cargo y remuneración.

CONSIDERANDO

Que de la revisión del expediente personal del funcionario EDGAR RAMÓN VILLASANA (sic) PULIDO se verificó que ejerce el cargo Auxiliar desempeñándose en la Sección de Bienes, Archivo y Reproducción de la Unidad Organización DIVISIÓN DE SERVICIOS GENERALES.

CONSIDERANDO

Que la Contraloría del Estado Bolívar como órgano de control fiscal ejerce actividades de fiscalización e inspección, por lo que las actividades por ella desplegadas requieren un alto de grado de confidencialidad, en consecuencia los funcionarios a su servicio ejercerán cargos de alto nivel y de confianza de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar.

CONSIDERANDO

Que el numeral 7 del Parágrafo Único del artículo 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar dispone: `Se entiende por funcionario de confianza quien ejerce funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, tiene conocimiento o manipula información de carácter reservado, participa en la administración y gestión del organismo, supervisa a otros trabajadores o realiza funciones de fiscalización e inspección… 7. Auxiliares…´.

CONSIDERANDO

Que la máxima autoridad de este Órgano Contralor conforme a la Ley está en plena facultad para efectuar la remoción del personal adscrito a la Contraloría del Estado Bolívar, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Remover a partir del 15 de abril de 2010, al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASANA (sic) PULIDO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.5538.350, del cargo de AUXILIAR que venía desempeñando en la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar, cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción´.

De la motivación del acto recurrido observa este Juzgado que el recurrente fue removido del cargo de Auxiliar por las funciones de confianza que éste desempeñaba previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado (sic) Bolívar, en concordancia con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Observa este Juzgado que el régimen de los funcionarios se encuentra establecido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el principio que los cargos de la Administración son de carrera, exceptuando de ésta a los elección popular, a los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, al respecto el artículo 146 de la Carta Magna dispone lo siguiente:

`Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño´.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica a los funcionarios en funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, los artículos 19, 20 y 21 disponen lo siguiente:

`Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley´.

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada el 10 de diciembre de 1988, Exp. 87-7694; con ponencia del Magistrado Hildegard Rondón de Sansó, precisó que las funciones de los funcionarios de confianza pueden ser demostradas a través de los respectivos manuales que contengan el registro de información del cargo (…).

(…omissis…)

Congruente con el precedente jurisprudencial citado se destaca que en el desarrollo de la figura jurídica de los funcionarios de confianza la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado que las funciones pueden ser demostradas por el Organismo a través de los respectivos manuales que contengan el registro de información del cargo, en este sentido, fue producido por la recurrente copia certificada Manual descriptivo del cargo de Auxiliar grado 1, cuyas funciones generales son descritas de la siguiente manera:

`-Efectuar labores auxiliares y trámites rutinarios requeridos en los procesos medulares o de administración y apoyo, en materia de Gerencia, Auditoria (sic) Interna, Recursos Humanos, Comunicación, Relaciones Públicas, Jurídicas, Organización y Métodos, Sistemas, Administración, Seguridad, Promoción Social, Fiscalización y Control, según área de desempeño.

- Impedir la entrada de personas no autorizadas a las áreas restringidas.

- Controlar el desplazamiento de funcionarios, velando por su seguridad al momento de entrar y salir.

- Controlar que el personal activo, pensionado y jubilado, así como también a los visitantes e interesados cumplan con las normas de seguridad establecidas en la institución.

- Mantener la seguridad de la sede y estar pendiente de cualquier alteración del orden, e informar al supervisor inmediato.

- Comunicar de forma oportuna situaciones de riesgo o de posibles daños en las instalaciones de la Institución.
- Custodiar y hacer buen uso de los bienes que le sean asignados.

- Mantener la confidencialidad y reserva de las informaciones derivadas de las actividades inherentes al cargo.

- Las demás que le sean asignadas por el Director o Jefe de Oficina, Supervisor, el Reglamento Interno, el Estatuto de Personal y Manuales de Normas y Procedimientos. (Destacado añadido)´.

Observa este Juzgado que de la enumeración de las funciones contenidas en el Manual descriptivo del Cargo de Auxiliar, Grado 1, se desprende que el acto impugnado sustentó su decisión en hechos existentes y relacionados con el objeto de la decisión de remoción de un cargo calificado como de confianza dada la función del Auxiliar de confidencialidad y reserva derivada de las actividades inherentes al cargo, en consecuencia, este Juzgado desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide.

II.4. Asimismo, la representación judicial de la parte recurrente alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho porque se fundamentó erradamente en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar y en el Manual Descriptivo del Cargo de Auxiliar, Grado 1, cuestionando la legalidad de estos dos últimos instrumentos normativos, por haber señalado en forma genérica e indiscriminada un grupo de cargos como de libre nombramiento y remoción, cuando la regla es la carrera administrativa.

(…omissis…)

Observa este Juzgado que en materia funcionarial el derecho a la estabilidad absoluta solamente se encuentra consagrado a los funcionarios de carrera, es decir, `quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente´, según lo estipulado en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de autos, quedó demostrado que el recurrente prestó servicios en la Guardia Nacional de Venezuela desde el primero (1º) de enero de 1978 hasta el dos (02) de abril de 1996, pasando a situación de retiro por su propia solicitud, posteriormente ingresó a la Contraloría General del Estado (sic) Bolívar como obrero en el cargo de chofer el cuatro (04) de julio de 2001 y mediante Resolución Nº RDCE-093-2008 dictada el diez (10) de septiembre de 2008, por el Contralor Interventor del Estado (sic) Bolívar fue designado en el cargo público de Auxiliar adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, en consecuencia, este Juzgado concluye por una parte, que no hubo continuidad en la prestación del servicio público, porque desde su retiro de la Guardia Nacional el dos (02) de abril de 1996 hasta su designación en el cargo público de Auxiliar el diez (10) de septiembre de 2008, transcurrieron doce (12) años y; por otra parte, su ingreso a la Administración Pública fue mediante designación y no habiendo ganado un concurso público, no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, en consecuencia, improcedente el vicio de falso supuesto de derecho esgrimido por la parte recurrente. Así se establece.

II.5. Finalmente, la representación judicial de la parte recurrente alegó que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la destitución que le permitiera ejercer su derecho a la defensa (…).

(…omissis…)

Con respecto al vicio de nulidad de los actos de remoción por prescindencia absoluta de procedimiento legalmente previsto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1.472 de fecha 13 de noviembre de 2000, señaló:

`Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviado es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto, es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara´.

En consonancia con la jurisprudencia citada conforme a la cual, destaca este Juzgado que el acto impugnado removió al recurrente del cargo de Auxiliar, es decir, no le aplicó la sanción de destitución y al no imputarle falta disciplinaria no era necesario instruirle procedimiento disciplinario alguno, por ende, se desestima el alegato de prescindencia absoluta de procedimiento legalmente previsto invocado por el recurrente. Así se decide.

II.6. Desestimadas todos y cada uno de los vicios invocados por el recurrente como causal de nulidad del acto impugnado, este Juzgado declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada en fecha quince (15) de abril de 2010 por la Contralora Interventora del Estado (sic) Bolívar; que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano EDGAR RAMÓN VILLAZANA PULIDO contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada el quince (15) de abril de 2010 por la CONTRALORA INTERVENTORA DEL ESTADO BOLÍVAR, que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado (sic) Bolívar…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2012, por la Representación Judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Contraloría del estado Bolívar y a tal efecto, observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde día seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 29 de marzo de dos mil doce (2012). Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de marzo de dos mil doce (2012), observándose que dentro de dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar si armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2012, por el Abogado Trino Odreman , actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR RAMÓN VILLAZANA PULIDO, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 7 de febrero de 2012, por el mencionado Juzgado Superior

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000249
MM/2

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario Acc.,