TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000051

En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Cristian Josué Rivero Zambrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 144.492, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Asociación Civil JUNTA DE CONDOMINIO DE LA URBANIZACIÓN CORONEL CARLOS DELGADO CHALBAUD, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador, del Distrito Capital, en fecha 4 de mayo de 2010, bajo el Nº 26, tomo 13, folio 373, contra el acto administrativo Nº 1942 de fecha 21 de octubre de 2009, dictado por la JUNTA REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 31 de octubre de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines que esta Corte decidiera la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 23 de enero de 2012, de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y; MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente cuaderno separado a esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 14 de febrero de 2012, se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2012, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que venció el lapso otorgado conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 26 de mayo de 2010, el Abogado Cristian Josué Zambrano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Asociación Civil Junta de Condominio de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº 1942 de fecha 21 de octubre de 2009, mediante el cual “…la Junta Reestructuradora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por los representantes de la Contraloría Social, Gestión Financiera y Comité de Tierras Urbanas del Consejo Comunal Carlos Delgado Chalbaud…”. Dicho recurso fue reformado mediante escrito consignado en fecha 31 de mayo de 2010, con fundamento en los siguientes hechos:

Relató, que “En fecha 4 de noviembre de 1950, fue inaugurada la urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, en la parroquia Coche, dicha obra es deudora del Arquitecto Carlos Raúl Villanueva, quien al diseñarla, la estructuró en ocho (8) edificaciones de arquitectura horizontal que han sido denominadas ‘bloques’ y que se componen por tres pisos cada uno más planta baja, y que en total, se suman la cantidad de 416 apartamentos…” (Negrillas del original).

Que, “…el 7 de junio de l974, el entonces Banco Obrero (hoy INAVI), remitió comunicación a los Copropietarios de los Apartamentos de los Bloques 1 al 8 de la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud, a objeto de informar a la comunidad que procederá a la construcción de un cercado y de obras de mejora para la Urbanización…” (Negrillas del original).

Apuntó, que “…desde 1974, el INAVI (sic) estableció los límites de la urbanización Carlos Delgado Chalbaud, al construir la cerca perimetral y a tales efectos, la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano (O.M.P.U.) de la Alcaldía del Municipio Libertador, reconoce el ámbito Territorial de la Asociación de Vecinos de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud”.

Señaló, que “…en fecha 18 de marzo de 1980, se reunieron los Miembros de la Comisión Conjunta del Estacionamiento de las Urbanizaciones Densificación de Coche los administradores del Bloque 8 y los Administradores de las letras A y B del Bloque 7 de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, y firmaron un ACUERDO DE USO DE ESTACIONAMIENTO, en el cual se convino que los propietarios del Bloque 8, de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud tendrían veinticuatro (24) puestos…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Dicho acuerdo, ha sido completamente irrespetado por la urbanización Densificación de Coche, ya que, actualmente los habitantes del Bloque 8 de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, en múltiples ocasiones se han visto obligados a estacionar fuera de su Conjunto Residencial, en razón de que los puestos que inicialmente estaban para ellos asignados, se encuentran constantemente ocupados por propietarios y visitantes de la urbanización Densificación de Coche, lo cual genera un gran malestar y afectación en esta comunidad, que en su mayoría, se encuentra habitada además por personas de la tercera edad…”.

Señaló, que esta “…problemática que gira en torno al mal uso de los estacionamientos de los bloques 7 y 8 de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, por parte de los propietarios y visitantes de la urbanización Densificación de Coche se ha hecho extensivo al uso de los estacionamientos que corresponden a los bloques 2 y 3 de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, ya que los vecinos de esta urbanización también se han visto obligados a estacionar en zonas aledañas a su residencia por cuanto, al intentar estacionar sus vehículos en los puestos que legalmente le corresponden, los vecinos de la urbanización Densificación de Coche, no lo permiten alegando que la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) inició un PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE TERRENOS DE LA URBANZACIÓN QUE ACTUALMENTE REPRESENTO” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…tal irrespeto acuerdo firmado, y la conducta arbitraria en cuanto al uso del estacionamiento de los Bloques 2 y 3, 7 y 8 de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, por parte de los habitantes de la urbanización Densificación de Coche, deviene de una serie de actos administrativos y de vías de hecho que ha adoptado el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)…” pues “…en fecha 03 de octubre de 2008, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) autorizó al techado del estacionamiento del Bloque 8 de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, teniendo conocimiento de que esta urbanización FUE DECLARA ‘BIEN DE INTERÉS CULTURAL DE LA NACIÓN’ según consta en Resolución N° 003-05 de fecha 20 de febrero de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.234 de fecha 22 de julio de 2005, y en Providencia Administrativa N° 012/05 de fecha 30 de junio de 2005, según consta de Certificación de Inscripción emitida por el Instituto de Patrimonio Cultural en fecha 08 de diciembre de 2008” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Esgrimió, que “…el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en fecha 06 de noviembre de 2008, emite notificaciones dirigidas a una supuesta urbanización que denominan Densificación Coche-Urbanización Coronel Carlos De1ado Chalbaud (…) que presuntamente abarca desde el bloque (1) al bloque catorce (14), lo cual es a todas luces ERRADO, ya que como pudimos observar, la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud, desde sus inicios se encuentra compuesta por ocho (8) Bloque únicamente, los cuales se encuentran protegidos bajo la esfera especial del Patrimonio Cultural” (Mayúsculas del original).

Que, “…el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (…) consigna un plano de adjudicación y deslinde emanado de la Sub-Gerencia del Tierras de la División de Administración y Estudio de Tierras del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), QUE SE REALIZÓ CON AUSENCIA TOTAL DE PROCEDIMIENTO Y EN FLAGRANTE DESCONOCIMIENTO DEL CARÁCTER DE BIEN DE INTERÉS CULTURAL QUE REVISTE A LA URBANIZACION (sic) CORONEL CARLOS DELGADO CHALBAUD, YA QUE, NI EL INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL, NI LOS REPRESENTANTES DE LA URBANIZACION (sic) CORONEL CARLOS DELGADO CHALBAUD, FUERON NOTIFICADOS DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN QUE INICIÓ LA JUNTA DE REESTRUCTURACIÓN DEL INAVI” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Arguyó, que “En vista de las violaciones al Patrimonio Cultural, que se encuentra dispuesto en el artículo 99 de la Carta Magna, en fecha 28 de enero de 2009, los voceros del Consejo Comunal Coronel Carlos Delgado Chalbaud, presentan una denuncia ante el Instituto de Patrimonio Cultural, a través de la cual se solicita la intervención de este Instituto, en vista de los actos violatorios del patrimonio cultural, y de los hechos inconstitucionales, tomados por la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda; es por ello por lo que en fecha 02 de marzo de 2009, el Instituto de Patrimonio Cultural dictó una ORDEN al INAVI para que cesara en cualquier vía de hecho, actuaciones materiales, medidas de fuerzas y perturbaciones en la urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud…” (Negrillas del original).
Que, mediante comunicación de fecha 18 de marzo de 2009, enviada al Instituto de Patrimonio Cultural “…BASÁNDOSE EN UN PLANO DE ADJUDICACIÓN DE AREAS (sic), emanado de la Sub-Gerencia del Tierras de la División de Administración y Estudio de Tierras del Instituto Nacional la Vivienda (INAVI), QUE SE REALIZO (sic) SIN PROCEDIMIENTO ALGUNO, estableció un trazado para cada área, deslindadas en catorce (14) bloques, aún y cuando la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud únicamente está comprendida por ocho (8) Bloques…” (Mayúsculas del original).

Apuntó, que “Corresponde [de] la competencia la presente reforma del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo número N° 1942, que fue dictado en fecha 21 de octubre de 2009 por el ciudadano Pablo José Peña Chaparro, actuando en su carácter de Miembro Principal y Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Tecnoservicios Yes’card, C.A…” (Corchetes de esta Corte).

Destacó, como punto previo que “…las disposiciones relativas al Patrimonio Cultural, han sido elevadas a rango Constitucional, por la preeminencia que han adquirido las políticas de preservación, protección, conservación y restauración del patrimonio cultural de la Nación, como una garantía que debe tutelar el Estado…” y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…se colige que el constituyente ha dispuesto el valor de la cultura como un bien irrenunciable, y a los bienes que constituyen el patrimonio cultural, inalienable que significa que no se puede enajenar, imprescriptible que no es otra cosa que no puede prescribir o perder vigencia e inembargable que figura cuando algo no puede ser objeto de embargo”.

Apuntó, que además la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural establece en su artículo 32 la “…obligación legal que tiene cualquier persona natural o jurídica, ente u órgano de la administración pública a notificar PREVIAMENTE al Instituto de Patrimonio de Patrimonio Cultural de toda modificación u (sic) alteración que se pretenda hacer en un bien declarado de interés cultural…” (Mayúsculas del original).

Denunció, que el acto administrativo recurrido “…Viola la garantía del artículo 99 de la Constitución (sic), en cuanto a la defensa del mantenimiento, preservación, protección y conservación del patrimonio público, por cuanto mi representada, la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, fue declarada ‘Bien de Interés Cultural’ por el Instituto de Patrimonio Cultural, por lo tanto es de ilegal ejecución de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, igualmente dicho acto “...Está Viciado de Nulidad Absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 del texto constitucional, por cuanto, EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE LAS TIERRAS, Y EN CONSECUENCIA EL PLANO DE ADJUDICACIÓN emanado de la Sub-Gerencia del Tierras de la División de Administración y Estudio de Tierras del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), PRESCINDE ABSOLUTAMENTE DE PROCEDIMIENTO ALGUNO EN SU ELABORACIÓN, toda vez que mi representada fue notificada de la adjudicación, una vez que ésta ya estaba deslindada (…) Asimismo, el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto, en virtud que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), apreció erróneamente los hechos y como consecuencia de ello, aplicó equivocadamente el derecho, todo lo cual pasamos a evidenciar a continuación, induciendo a errores de fondo violentando el derecho de mi representada de una manera clara y establecida el artículo 49, numeral 8, de la Carta Magna” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Que, “…en fecha 02 de marzo de 2009, el Instituto de Patrimonio Cultural dictó una ORDEN al INAVI (sic) para que cesara en cualquier vía de hecho, actuaciones materiales, medidas de fuerzas y perturbaciones en la urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud (…) Sin embargo, en fecha 18 de marzo de 2009 la ciudadana Mariely Valdez González, a través de comunicación dirigida al Instituto de Patrimonio Cultural, BASÁNDOSE EN UN PLANO DE ADJUDICACIÓN DE AREAS (sic), emanado de la Sub-Gerencia del Tierras de la División de Administración y Estudio de Tierras del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), QUE SE REALIZO (sic) SIN PROCEDIMIENTO ALGUNO, estableció un trazado para cada área, deslindadas en catorce (14) bloques, aún y cuando la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud únicamente está comprendida por ocho (8) Bloques”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Agregó, que “La falta de claridad en la técnica argumentativa del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en el acto administrativo prenombrado, genera dudas en esta representación por el hecho de que el INAVI (sic) pretende hacer ver, que la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud y la Urbanización Densificación Coche, son una misma Urbanización, lo cual a todas luces es FALSO…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…pese a las medidas dictadas por el Instituto de Patrimonio Cultural contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), éste ha continuado una conducta arbitraria, abusiva y sin acatar la prenombrada Medida Cautelar, en ninguna de sus partes; violando así lo establecido en el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual evidencia del acto administrativo hoy impugnado, pues el mismo, obvia la protección especial patrimonial de la cual goza mi representada, ello en virtud de que acepta que ante la solicitud realizada por los voceros del bloque 8 de la autorización del techado en dicho bloque, dicha Junta de Reestructuración solicitó opinión a la Sub-Gerencia de tierras, Y EN NINGUNA LETRA DEL ACTO BAJO ESTUDIO SE EVIDENCIA QUE SE NOTIFICÓ AL INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL DE TAL MODIFICACIÓN EN BIEN PATRIMONIAL, carga que establece expresamente el artículo 32 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Expresó, que “…el acto Administrativo N° 1942, dictado el 21/10/2009 por la Junta de Reestructuración del INAVI (sic), que hoy impugnamos, no sólo autoriza la construcción de techos en un Bien de Patrimonio Cultural, y realiza un deslinde de tierras, todo ello sin notificar al Instituto de Patrimonio Cultural, imperativo categórico, que como ya invocamos, se encuentra en el articulo 32 supra, sino que además proyecta la construcción de un Pre-Escolar dentro de una obra patrimonial sin notificar previamente al Instituto de Patrimonio Cultural, sin tomar en cuenta que ya dentro de la urbanización se encuentra el ‘Núcleo de Atención Comunitaria y familiar Madariaga’, y que dentro de éste, YA EXISTE UN PRE-ESCOLAR” (Mayúsculas del original).

Denunció, que hubo prescindencia total de procedimiento lo cual puede evidenciarse del “…Plano de Adjudicación de Áreas, emanado de la Sub-Gerencia del (sic) Tierras de la División de Administración y Estudio de Tierras del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en el que se evidencia un ‘TRAZÓ’, con marcador, y sobre el área que originalmente ostenta la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud, adjudicando arbitrariamente un terreno que se encuentra bajo la protección especial patrimonial a la urbanización Densificación Coche, sin procedimiento previo que lo sustente (…) no se realizaron las notificaciones, ni convocatorias, tampoco se inició procedimiento alguno, a objeto de que se garantizara el debido proceso, el derecho a la defensa, dentro de un procedimiento con todas las garantías constitucionales y procesales” (Mayúsculas del original).

Que, “…incurre el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI) en un vicio de falso supuesto de hecho, al sustentar su actuación en hechos falsos, tomando a catorce (14) bloques dentro de una sola urbanización cuando son dos (2) urbanizaciones distintas, autónomas e independientes, tanto así que la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, es una obra de Carlos Raúl Villanueva fue declarada Bien de Patrimonio Cultural por su ‘valor coral’, NO SIENDO ASÍ CON LA Urbanización Densificación Coche, que tiene estructura horizontal y no es Patrimonio Cultural; y que erróneamente pretende con ello aplicar una consecuencia jurídica que se corresponde, lo que sólo consigue viciar aún más de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, por cuanto hace que carezca de validez por estar gravemente afectado en su causa” (Negrillas y mayúsculas del original).

Solicitó, amparo cautelar fundamentado la configuración del fumus boni iuris, en la “…flagrante violación a la garantía constitucional de la preservación de los bienes declarados patrimonio cultural, por tanto, la presunción del buen derecho que le asiste a mi representada…”.

Respecto al requisito de periculum in mora señalaron que “…se desprende de las pruebas aportadas a la presente reforma del recurso de Anulación, que, si la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), despliega su brazo operativo en materializar el procedimiento de adjudicación, al cual hace referencia en las diversas comunicaciones remitidas a mis representada el Plano de Adjudicación, causará un gravamen irreparable en la definitiva, toda vez que las modificaciones en el terreno protegido por la esfera especial de la declaración de bien de interés cultural de Nación…”, pues no podrá “…revertirse la construcción de obras, como lo es un preescolar, o áreas de estacionamiento en lo que actualmente constituyen zonas verdes de gran valor coral, e importancia cultural, si la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), lleva a cabo su plan de adjudicación de terrenos…”.

Subsidiariamente, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venenzuela, alegando que “…por tratarse de los mismos requisitos de procedencia de la solicitud del amparo cautelar, como lo son, el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora; requerimos que se tomen en cuenta todos los elementos probatorios incorporados al expediente que demuestran, a todas luces la violación de derechos constitucionales y legales; así como la presunción del buen derecho y el peligro en la mora…”.

-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 31 de octubre de 2011, y declarada como ha sido la competencia por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión signada bajo el Nº 2011-1008 del 28 de septiembre de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Negrillas de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente denunciaron que el acto administrativo recurrido adolece de ciertos vicios que a continuación serán analizados como elementos constitutivos del fumus boni iuris, además de los derechos constitucionales alegados igualmente, contra el acto administrativo recurrido, que fueron objeto de análisis previo por parte de esta Instancia Jurisdiccional.

Del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente

Ahora bien, la parte demandante con relación al mencionado vicio adujo que “…incurre el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI) en un vicio de falso supuesto de hecho, al sustentar su actuación en hechos falsos, tomando a catorce (14) bloques dentro de una sola urbanización cuando son dos (2) urbanizaciones distintas, autónomas e independientes, tanto así que la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, es una obra de Carlos Raúl Villanueva fue declarada Bien de Patrimonio Cultural por su ‘valor coral’, NO SIENDO ASÍ CON LA Urbanización Densificación Coche, que tiene estructura horizontal y no es Patrimonio Cultural; y que erróneamente pretende con ello aplicar una consecuencia jurídica que se corresponde, lo que sólo consigue viciar aún más de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, por cuanto hace que carezca de validez por estar gravemente afectado en su causa” (Negrillas y mayúsculas del original).

El aludido vicio se materializa, no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, y se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente el mencionado vicio puede configurarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:

“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejado por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, esa misma Sala, en sentencia Nº 1045 de fecha 28 de junio de 2011 (caso: Judith Hernández Buitriago), señaló:

“Ello así este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración Pública fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración, de esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron…” (Negrillas de esta Corte).

En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 591 de fecha 11 de mayo de 2011 (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sostuvo lo siguiente:

“…Respecto al vicio de falso supuesto de hecho (…) invocado por los apoderados de la empresa contribuyente contra el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido en las sentencias Nros. 01117 del 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil, 00148 de fecha 3 de febrero de 2009, caso: Félix Cárdenas Omaña, 00849, del 10 de junio de 2009, caso: Redica Automotrices, C.A., lo siguiente:
‘(…) El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho…” (Negrillas de esta Corte).

De igual forma, esta misma Sala, en decisión Nº 755 de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), sostuvo:

“…el concepto de falso supuesto de hecho (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo…” (Negrillas de esta Corte).

De los criterios supra citados se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

Con fundamento en los criterios jurisprudenciales supra citados, esta Corte tiene a bien indicar, que dentro de los supuestos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia con relación a este vicio, se alude que la situación fáctica sobre la cual, esté cimentada la decisión objeto de impugnación deben ser hechos inexistentes, por tanto, la parte actora en su escrito libelar, adujo que la Administración incurrió en el referido vicio toda vez, que incluyó dentro del deslinde de tierras catorce (14) bloques dentro de una sola urbanización cuando son dos (2) urbanizaciones distintas, autónomas e independientes, en ese sentido, mediante comunicación signada bajo el Nº 0407 de fecha 3 de octubre de 2008, la cual consta en el expediente administrativo, se indica que el Instituto recurrido autorizó exclusivamente al techado del estacionamiento “…de los puestos que dan al lado oeste de la urbanización, o sea a la Avenida Guzmán Blanco, por cuanto los puestos que dan a la Av. Intercomunal del Valle le corresponden a los bloques 12, 13 y 14 de la Urbanización Densificación Coche…”, evidenciándose con meridiana claridad que existe diferencia entre el espacio que le corresponde a la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud y a la Urbanización Densificación Coche.

En atención a lo antes expuesto, no se evidencia de dicha autorización que de manera alguna exista una inclusión automática de la Urbanización Densificación Coche, dentro de los límites que se encuentran establecidos en los planos de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, pues en la mencionada comunicación se hace mención expresa a los límites del terreno correspondiente a cada urbanismo para el área específica de estacionamiento, por ello, mal podría alegar la aplicación de una consecuencia jurídica sobre una situación fáctica que se encuentra expresamente determinada, pues hubo una diferenciación que meridianamente se advierte del texto de las urbanizaciones que forman parte de la adjudicación de las áreas destinadas a estacionamiento.

En ese sentido, es preciso para este Órgano Jurisdiccional efectuar un análisis detenido del contenido del acto administrativo INAVI/PRES/ Nº 1942 de fecha 21 de octubre de 2009, dirigido a los Miembros del Consejo Comunal Coronel Carlos Delgado Chalbaud y suscrito por la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), objeto del presente recurso de nulidad, el cual establece lo siguiente:

“Visto el Recurso Jerárquico, contentivo de catorce (14) folios útiles, interpuesto por los ciudadanos Niryan Aponte, Héctor Garrachan, Marina Granadillo y Eglee Aponte de Miranda, en su condición de Contraloría Social, Gestión Financiera y Comité de Tierras Urbanas, del Consejo Comunal Coronel Carlos Delgado Chalbaud, el cual está registrado por ante Fundacomunal bajo el N° 032; (sic) ‘Contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. 0568 de fecha 26/12/2009,’ siendo lo correcto: contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. 1552 de fecha 02/08/2009), suscrito por el Cnel. Pablo José Peña Chaparro, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.901.163, en su carácter de Miembro Principal y Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual se procede a reponer el acto administrativo contenido en el Oficio N° 0568 de fecha 26/12/2008 al estado de notificación de la decisión que declaró improcedente el Recurso ejercido en contra de los Actos Administrativos contenidos en los Oficios Nos. 0407 y 0443 emanados de la Gerencia Legal del INAVI de fechas 03/10/2008 y 06/11/2008, respectivamente
En virtud de las competencias que por ley le son conferidas al Presidente y demás miembros de la Junta de Reestructuración del INAVI, pasamos a conocer y decidir sobre el Recurso Jerárquico que por ante nosotros se interpone.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
En cuanto a la admisibilidad del Recurso interpuesto, esta máxima autoridad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), observa que el mismo cumple con los requisitos objetivos y accidentales exigidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con excepción del requisito accidental indicado en el numeral 2 ejusdem, el cual reza: ‘La identificación del interesado... (Omissis)... número de la Cédula de identidad... (Omissis)... En consecuencia y dado el interés de resolver las peticiones que haga toda persona interesada ante los órganos de la administración, tal y como nos lo ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 51, en correlación con el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el articulo (sic) 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ACUERDA ADMITIRLO Y ASÍ SE DECLARA.

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO
Esta máxima autoridad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), antes de adentrarse en el análisis del recurso interpuesto por los miembros del Consejo Comunal Coronel Carlos Delgado Chalbaud, mencionados al principio de este Recurso considera necesario realizar una breve cronología de las actuaciones ejecutadas, siempre en aras de garantizar el debido proceso consagrado en el articulo (sic) 49 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ocasión de la interposición de Recurso Jerárquico. En tal sentido se indica, que dando cumplimiento al precepto constitucional citado y a lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Recurso Jerárquico procederá: ‘(.)...cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el Recurso de Reconsideración El interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión, interponer el recurso jerárquico... (Omissis)’. Es por ello que el recurrente, legalmente presentó en fecha 29/09/2009, Recurso Jerárquico, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 1552, de fecha 02/08/2009, mediante el cual se procede a reponer el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 0568 de fecha 26/12/2008; teniendo la administración quince (15) días hábiles siguientes para dar respuesta.
Ahora bien, en fecha 02/08/2009, bajo el Oficio N° 1552 se procede a reponer el Acto Administrativo contenido en el Oficio signado con el N° 0568, de fecha 26/12/2008 al estado de la Notificación, de conformidad a lo previsto en el Artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que: ‘La administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan’ por cuanto no se indicó el órgano ante el cual se puede interponer Recurso Jerárquico, todo ello en concordancia con el Artículo 95 ejusdem, concatenado con el Artículo 9 del Decreto N° 6218, con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
Esta máxima autoridad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), considera pertinente realizar algunas consideraciones relacionadas con el Recurso interpuesto y para ello se extrae textualmente lo siguiente:
‘El caso que nos ocupa se inicia el 18/08/08 con la construcción ilegal de techos en los puestos de estacionamiento del Bloque 8, por parte de la Junta Administradora del Estacionamiento Oeste de ese bloque, sin cumplir con los extremos del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin contar con el permiso de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, ni del Instituto de Protección del Patrimonio Cultural y sin aprobación de la comunidad ni del Consejo Comunal, lo que ha ocasionado el rechazo de vecinos por el grado de afectación que los techos tienen, generando gran conmoción y enfrentamientos... (Omissis). Se advirtió que los techos afectan ventilación e iluminación natural de los apartamentos cercanos, deterioran la vista desde los ventanales posteriores y también perjudican desde el punto de vista estético, contaminan el ambiente y disminuyen la calidad de vida de los habitantes afectando negativamente el hábitat. Asimismo, propicia una carrera de construcciones ilegales, como de hecho ocurre, en los estacionamientos de los ocho bloques que conforman la urbanización, ya que las personas harán uso de los diversos tipos de materiales que puedan proporcionarse de acuerdo a sus criterios.’
Con relación al enunciado anterior, se reitera que cuando la comunidad solicitó la autorización del techado de los puestos de estacionamiento, lo hizo para todos los habitantes del Bloque 8 y de acuerdo al Acta de Asamblea N° 11 de fecha 16 de septiembre de 2008, en la cual se evidencia que de cuarenta y ocho (48) apartamentos; treinta y dos (32) aceptaron techar, ocho (8) no estuvieron de acuerdo, tres (3) votaron bajo observación y cuatro (4) no estuvieron en la reunión, lo cual arrojó que hay una mayoría absoluta que está de acuerdo con el techado de los puestos de estacionamiento, por lo cual, al hacer uso de la autorización concedida por el Instituto deberán techar un mínimo del setenta y cinco por ciento (75%) de los propietarios, no siendo ilegal las construcciones adelantadas a la fecha. Asimismo, antes de autorizar el techado de los puestos, la Gerencia Legal del INAVI, solicitó a la Sub-Gerencia de Tierras, opinión en cuanto a si era procedente el techado, por lo cual en opinión de ésta, consideró que siempre y cuando cumplieran con una misma estructura y no alterara el hábitat del lugar, no había impedimento en la autorización.
Igualmente, en inspección realizada por la Gerencia de Producción, Sub-Gerencia de Tierras del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contenida en el Memorandum N° 004714 de fecha 29 de diciembre de 2008, suscrito por el Gerente de Producción, para entonces, lng. Juana Cabrera D. señalaron luego de comprobar lo siguiente:
Ante todo lo cual y conforme y bien puede ser observado y por lo tanto, verificado en sitio, no ocurren por el techado parcial del área de estacionamiento realizado, ninguno de los aspectos indicados y relativos a la perturbación de la ventilación e iluminación natural de apartamentos cercanos, deterioro de visuales y estética del conjunto y menos aún, contaminación alguna del ambiente y/o efecto negativo sobre el hábitat del lugar. Todo lo cual no ocurre ni ocurrirá, como ya se indicó, dado el área de retiro que existe entre las edificaciones y el área de estacionamiento techado, comprendida ésta por una acera peatonal y franja de área verde que así lo separan. Además, de que el espacio de dicho estacionamiento, techado, es totalmente abierto y realizado con materiales y características constructivas que en nada afectan la estética del conjunto habitacional.’
Asimismo, les ratifico que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), es PROPIETARIO (subrayado nuestro) del terreno donde está construida la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud, según consta de documento protocolizado ante la Oficina de Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 23 de febrero de 1.950, bajo el N° 59, Folio 181, Tomo 15, Protocolo Primero, en este sentido, el BANCO OBRERO-INAVI, dio uso al terreno, en función de un fin social, llevando a cabo desarrollos habitacionales. En el año 1.950 se diseñó y construyó la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud, esta unidad vecinal sumaba 1.525 viviendas de clase media y 416 apartamentos de 2, 3, y 4 habitaciones. Una vez construido los bloques, se procedió a la venta a plazo de los apartamentos, reservándose el Instituto la venta de las áreas comunes en general. A este tenor, inferimos que el Banco Obrero-INAVI como propietario legítimo del terreno, no puede estar restringido a ejercer su legítimo derecho a la propiedad, ya que este, es materia de reserva legal nacional consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala: ‘Se garantiza el derecho de propiedad. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general’
Sigue alegando el recurrente en su escrito:
‘Asimismo el Oficio N° 0407 de fecha 03/10/08, sin explicar fundamentos de hecho ni de derecho efectúa un deslinde de tierras entrega en exclusividad el uso del Estacionamiento Este del mismo Bloque 8 a favor Bloques 12, 13, y 14 de la Urbanización Densificación vecina a la nuestra, sin tomar en cuenta que tenemos la ocupación efectiva de estos terrenos y el hecho de que el uso de este estacionamiento ya fue reglamentado por los propios vecinos hace 24 años cuando se firmó un acuerdo de uso compartido. Esta decisión violenta los acuerdos entre las comunidades y amenaza la paz y la integridad de nuestra urbanización’
En este sentido, reafirmamos nuestra posición manifiesta en la respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto por ese Consejo Comunal: ‘En lo que respecta al fundamento técnico empleado para la determinación sobre plano de las áreas comunes asignadas a cada bloque de la Urbanización y más concretamente aún, sobre las áreas de estacionamiento que a cada uno les pertenece, se deja expresa constancia de que las mismas, tal y como se indicara previamente, constituyen una simple ratificación grafica de lo así establecido al respecto en los Planos de Adjudicación de Áreas, elaborado por la División de Arquitectura y Urbanismo del entonces Banco Obrero, los cuales para su corroboración, reposan en los archivos de la Planoteca de este Instituto.’ El hecho de deslindar las áreas comunes de cada bloque, no desvirtúa el convenio suscrito entre las comunidades, por cuanto los mismos se realizan para una mejor convivencia y armonía
Continúa alegando el recurrente en su escrito:
‘Posteriormente emite el Oficio N° 0443 de fecha 06/11/08 donde igualmente sin explicar fundamentos de hecho ni de derecho efectúa un deslinde de tierras (Omissis), a favor de la misma urbanización vecina, lo cual conlleva graves repercusiones,... (Omissis). No conforme con ello, posterior a la introducción del Recurso de Jerárquico, la Abg. Marielys Valdez, ex Gerente Legal del INAVI emite los Oficios Nos. 0438, 0439 y 0440 de fecha 06111108, en el mismo sentido y forma, en los cuales se realiza un deslinde... (Omissis) de terrenos correspondientes las áreas comunes (estacionamientos y áreas verdes) de los bloques 1, 2, 3, 4,5 y 6 Emite igualmente el Oficio N° 0434 demarcando 12.648 mts2 a favor de la Urbanización Densificación Coche. Además proyectan construir un Preescolar, cuando el mismo no responde a las necesidades de nuestra población mayoritariamente adulta mayor... (Omissis). Los bloques 4, 5, 6 y 7 no han sido notificados, aún cuando el plano de adjudicación de áreas contempla la afectación de estos bloques.’
Con relación al extracto anterior, la máxima autoridad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), considera pertinente realizar la siguiente argumentación:
Las áreas comunes deslindadas a cada bloque, son las que le corresponden de acuerdo al Plano de Adjudicación de Áreas, correspondiéndole a cada bloque su área de acuerdo al siguiente trazado: BLOQUE 01: Constante de OCHO MIL TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA Y SIETE DECIMETROS (sic) CUADRADOS (8.034,37 Mts2); BLOQUE 02: Constante de OCHO QUINIENTOS SEIS METROS CUADRADOS CON VEINTICINCO DECIMETROS (sic) CUADRADOS (8.506,25 Mts2); BLOQUE 03: Constante de OCHO NOVECIENTOS VEINTIUN (sic) METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SIETE DECIMETROS (sic) CUADRADOS (8.921,87 Mts2); BLOQUE 4: Constante de OCHO MIL SETECIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS (8 720 Mts2), BLOQUE 5: Constante de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTITRES METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (8.323,75 Mts2); BLOQUE 06: Constante de SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (7.595 Mts2); BLOQUE 07: Constante de SEIS ML CIENTO NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA Y SIETE
DECIMETROS (sic) CUADRADOS (6.194,37 Mts2); BLOQUE 08: Constante de OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA Y SIETE DECIMETROS (sic) CUADRADOS (8.734,37 Mts 2); BLOQUES 09, 10 y 11: Constante de DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (12.648 Mts2) y BLOQUES 12, 13 y 14: Constante de ONCE MIL NOVECIENTOS CATORCE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y SIETE DECIMETROS (sic) CUADRADOS (11.914,37 Mts.2). Como se puede demostrar, el área que ha sido destinada como área común, se distribuye de manea equitativa y en función del número de apartamentos que tiene cada bloque, no consideramos una afectación al ámbito geográfico de la urbanización. En cuanto al área que se indica en el Plano como Área proyectada para construir un Pre-Escolar, se designó de esta manera, para que una vez realizada la venta de las áreas comunes por la Ley de Tierras, sea la comunidad la que disponga dentro de sus necesidades el fin ulterior de esa área de terreno. Los Oficios de cada bloque fueron entregados, con excepción del bloque 4 y 6 que todavía reposan en la Gerencia Legal del INAVI, y en ningún momento se tuvo la intención de deformar la convivencia entre la comunidad, ni mucho menos dar ventaja a un grupo con relación a otro, la demarcación de las áreas comunes a cada bloque, es con el fin ulterior, de dar cumplimiento a la Ley de Tierras, vendiéndole a la comunidad sus áreas comunes, ya que las mismas no fueron vendidas a través de los respectivos documentos de condominio. Es por ello que se desestima el argumento en cuestión.
En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho fundamentadas, esta máxima autoridad acuerda:
PRIMERO: Declarar SIN LUGAR el Recurso de Jerárquico interpuesto, por los ciudadanos Niryan Aponte, Héctor Garrachan, Marina Granadillo y Eglee Aponte de Miranda, ya identificados, en su condición de Contraloría Social, Gestión Financiera y Comité de Tierras Urbanas, del Consejo Comunal Coronel Carlos Delgado Chalbaud, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. 1552 de fecha 02/08/2009, por cuanto, las razones y alegatos esgrimidos no desvirtúan os argumentos esgrimidos.
SEGUNDO: Confirmar los actos contenidos en los Oficios Nos. 0568. 0407, 3443, 0438, 0439, 0440 y 0434, de fechas 26/12/2008, 03/10/2008, 06/11/2008 y 06/11/2008, respectivamente, suscritos por la Gerente Legal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para entonces, Dra. Mariely Valdez.
TERCERO: Informarles que con esta Decisión se agota la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 6.218, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 15 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en su Articulo (sic) 9, en tal sentido, contra esta decisión, podrá interponer Recurso de Nulidad por ante lo Contencioso Administrativo, dentro de los seis (6) meses siguientes a su notificación. A tal efecto, se reitera el domicilio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ubicado en la Avenida. Francisco de Miranda, Edificio Sede INAVI, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda…”
Se desprende, del acto administrativo impugnado y parcialmente transcrito que de conformidad al pronunciamiento efectuado por el recurrido Instituto mediante Acta Nº 11 de fecha 16 de septiembre de 2008, se estableció un consenso por parte de los habitantes del Bloque Nº 8, del cual de un total de cuarenta y ocho (48) apartamentos “…treinta y dos (32) aceptaron techar, ocho (8) no estuvieron de acuerdo, tres (3) votaron bajo observación y cuatro (4) no estuvieron en la reunión, lo cual arrojó que hay una mayoría absoluta que está de acuerdo con el techado de los puestos de estacionamiento, por lo cual, al hacer uso de la autorización concedida por el Instituto deberán techar un mínimo de setenta y cinco (75%) de los propietarios, no siendo ilegal las construcciones adelantadas a la fecha…”, en ese sentido, para la autorización por parte del Instituto Nacional de Vivienda el cual, es el propietario de los terrenos sobre el cual se encuentra erigida la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, la Gerencia Legal solicitó una inspección a la Sub-gerencia de Tierras del mencionado instituto para evaluar la procedencia del techado del estacionamiento solicitada por los habitantes de dicha urbanización, apuntando esta Corte como elementos relevantes de la misma algunos aspectos que a continuación se hace mención.

En atención a lo expuesto, el argumento alegado por la parte recurrente con relación al deslinde de tierras a favor de la Urbanización Densificación Coche, realizado por el Instituto Nacional de la Vivienda, no materializa la transformación en ampliación, ni sustracción del terreno originalmente concebido en el proyecto primigenio que altere de esa forma el Urbanismo Coronel Carlos Delgado Chalbaud, en virtud que en esta etapa del proceso y de conformidad a los elementos probatorios cursantes en autos no se advierte que exista una adjudicación material de terreno que no pertenezca a la Urbanización Densificación Coche, siendo ello así prima facie esta Corte sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, se observa que éste no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, razón por la cual se desestima el alegato esgrimido por el recurrente en su escrito libelar con relación al vicio de falso supuestos de hecho. Así se decide.

De la prescindencia total de procedimiento

Por último, con relación al argüido vicio de prescindencia total de procedimiento, que según el alegato expuesto por la parte recurrente, se materializa al evidenciarse del “…Plano de Adjudicación de Áreas, emanado de la Sub-Gerencia del (sic) Tierras de la División de Administración y Estudio de Tierras del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en el que se evidencia un ‘TRAZÓ’, con marcador, y sobre el área que originalmente ostenta la Urbanización Carlos Delgado Chalbaud, adjudicando arbitrariamente un terreno que se encuentra bajo la protección especial patrimonial a la urbanización Densificación Coche, sin procedimiento previo que lo sustente (…) no se realizaron las notificaciones, ni convocatorias, tampoco se inició procedimiento alguno, a objeto de que se garantizara el debido proceso, el derecho a la defensa, dentro de un procedimiento con todas las garantías constitucionales y procesales”.

Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Depositaria Judicial Monay), ha expresado referente al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento, lo siguiente:
“Respecto a este vicio, la Sala ha dispuesto en otras oportunidades que ‘la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…) (Sentencias Nros. 92 y 2.780 de fecha 19 de enero y 7 de diciembre de 2006) (sentencia Nº 00382 del 27 de marzo de 2008) (Resaltado de la Sala)’.
Del texto transcrito se colige que cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado” (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita se observa que el presente vicio objeto de análisis, denunciado por la recurrente, como ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos, sólo se justifica en los casos en los que no ha existido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado.

En consecuencia, el alegato expuesto por la parte recurrente, consistió en que el proceder del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), efectuó la “presunta” adjudicación de terrenos del área de estacionamiento perteneciente al Urbanismo Coronel Carlos Delgado Chalbaud a la Urbanización Densificación Coche, que se encuentra contigua a la antes mencionada, sin mediar un procedimiento para ello, al respecto esta Corte debe indicar que de los elementos probatorios cursante en autos se advierte en primer lugar y tal como fue objeto de análisis previo, en la presente decisión, que el pronunciamiento efectuado por el Instituto recurrido, contentivo de la autorización para el techado del área de estacionamiento hace una diferenciación de los espacios que corresponden a cada urbanismo, siendo ello así, no se evidencia prima facie de los elementos probatorios que conforman el presente expediente que exista la adjudicación de terrenos por parte del Instituto Nacional de la Vivienda a la Urbanización Densificación Coche.

Aunado a ello, en el plano de la Urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud, el cual cursa al folio ciento dos (102) del presente expediente, se desprende una leyenda manuscrita donde señala que el área resaltada de color verde, no resulta un elemento demostrativo de que dicho espacio vaya a ser empleado para desarrollar el proyecto del centro de educación inicial, tampoco se observó del mismo que exista una adjudicación de este terreno por parte del Instituto recurrido al urbanismo contiguo, del referido elemento probatorio si bien se advierte que el área señalada fue resaltada en color verde por la parte recurrente, no lo es menos que esta Corte no observó alteración alguna en el proyecto por medio de algún otro plano que represente el desarrollo del centro educativo inicial, para el cual correspondería la autorización administrativa previa en caso de que con la construcción del mencionado preescolar se altere el proyecto original del Urbanismo Coronel Carlos Delgado Chalbaud.
En definitiva, si bien para alterar el proyecto original del referido Urbanismo se precisa una autorización previa del Instituto de Patrimonio Cultural, y frente a las denuncias presentadas por los habitantes del complejo urbanístico recurrente ante ese organismo, el mismo resolvió dictar “…una ORDEN al INAVI para que cesara en cualquier vía de hecho, actuaciones materiales, medidas de fuerzas y perturbaciones en la urbanización Coronel Carlos Delgado Chalbaud…”, no obstante a ello, de las actas que conforman el presente expediente, no se observó un informe técnico suscrito por el mencionado Instituto en que se deje constancia que materialmente se han efectuado alteraciones sustanciales al proyecto original, infringiendo con ello el mandato constitucional y las Leyes especiales.

En atención a la argumentación precedente, esta Corte considera que no existe la materialización del aludido vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, por cuanto no se evidencia que exista adjudicación alguna del área de estacionamiento a la urbanización contigua, para la cual deba llevarse a cabo un procedimiento administrativo, por ello de los elementos probatorios, que conforman el presente expediente en esta etapa del proceso, no se advirtió la configuración del aludido vicio, razón por la cual se desestima el alegato propuesto por la parte recurrente. Así se decide.

Se observa también, que de los restantes elementos constitutivos como parte integrante del fumus boni iuris, alegado por la recurrente en su escrito libelar, a saber: la violación al contenido del artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales fueron objeto de análisis previo para el estudio del amparo cautelar solicitado, mediante la decisión signada bajo el Nº 2011-1008, de fecha 28 de septiembre de 2011, esta Corte da como reproducido de manera idéntica el mismo alegato y el análisis efectuado con relación a la contravención de este derecho presuntamente conculcado, resultando inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Cristian Josué Rivero Zambrano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Asociación Civil JUNTA DE CONDOMINIO DE LA URBANIZACIÓN CORONEL CARLOS DELGADO CHALBAUD, contra el acto administrativo Nº 1942 de fecha 21 de octubre de 2009, dictado por la JUNTA REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2011-000051
MM/11

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario Acc.,