TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001090

En fecha 3 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1819 de fecha 11 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Eduardo Mendoza Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.275, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FERNANDO FRANCISCO LAVIANA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº 12.630.353 contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Dicha remisión se efectuó por cuanto en fecha 11 de agosto de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 9 de agosto de 2011, por la Abogada Elsy Leonor Carrasco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.727, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 1º de agosto de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió el lapso de nueve (9) días continuos como término de la distancias y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación, suscrito por el Abogado Luis Eduardo Mendoza Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 7 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, suscrito por la Abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.

En fecha 14 de noviembre de 2011, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 21 de noviembre de 2011.

En fecha 22 de noviembre de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Luis Eduardo Mendoza Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se desechara la contestación a la fundamentación de la apelación por extemporánea.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Por auto de fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurridos el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Fernando Francisco Laviana Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.717, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 27 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogado Daniela Méndez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida mediante la cual solicitó se homologue el desistimiento y se remita al Tribunal de origen el presente expediente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de mayo de 2009, el Abogado Luis Eduardo Mendoza Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Que, “En el presente proceso se impugna el ACUERDO Nº 49 de fecha diecisiete (17) de febrero de 2009 contentivo de la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de SECRETARIO adscrito al CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA que ejercía mi mandante…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…se está vulnerado el derecho a la ESTABILIDAD EN EL TRABAJO consagrado entre otras normas, en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 19 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 151 de 1978 sobre las relaciones de trabajo en la administración (sic) pública (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…mi representado detenta la condición de padre con una hija menor de edad, (…) que para la fecha de la REMOCIÓN y RETIRO de mi mandante (17-02-2009) (sic), la indicada menor tenía una edad de ocho (08) meses, y diecinueve 19 días…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…mi mandante [esta] protegido por el FUERO PATERNAL y por ende goza de la respectiva INAMOVILIDAD…” (Mayúsculas y negrillas de la cita y agregado de esta Corte).

Finalmente, solicitó “…se declare en la definitiva la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES contenido en el ACUERDO Nº 49 de fecha diecisiete (17) de febrero de 2009 contentivo de la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de SECRETARIO (…) que ejercía mi mandante (…) se ordene [el pago] de los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos funcionariales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita y agregado de esta Corte).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 1º de agosto de 2011, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Señala el apoderado judicial del querellante que el acto administrativo impugnado vulnera el derecho a la estabilidad en el trabajo, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 89 numerales 2 y 4 eiusdem; artículo 19 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 151; que para el momento de la remoción y retiro su representado gozaba de la inamovilidad por fuero paternal prevista en el artículo 76 constitucional, así como, en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que tal condición era conocida por la querellada; que si bien el cargo ejercido por el actor es considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, sin embargo, no pueden vulnerarse disposiciones de rango constitucional, convenios internacionales y normas legales que protegen sus derechos funcionariales; que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en consecuencia, se declare la nulidad del acto impugnado; se ordene su reincorporación al cargo de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira o a otro de igual o superior jerarquía, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio; así como el pago de todas las remuneraciones (salarios, bono vacacional, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, primas de antigüedad, profesionalización y mérito, beneficio de alimentación) dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta la ejecución definitiva de la sentencia.
El apoderado judicial de la Administración querellada, expone que el acto recurrido es conforme a derecho, pues fue dictado por el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en ejercicio de la potestad discrecional que le confiere el ordenamiento jurídico y en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Secretario que desempeñaba el querellante, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual no ha variado dado que de conformidad con la nueva ley quienes ejerzan dicho cargo sigue siendo personal de confianza, lo que constituye una limitación legal del derecho al trabajo, sin que ello implique violación del mismo; que la inamovilidad laboral por fuero paternal del actor, cesó al momento de cumplir el año de edad su menor hija, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por lo que no puede pretender su reincorporación al ostentar un cargo cuya condición es de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que realizan los secretarios de Tribunal son catalogadas como de confianza; que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al funcionario indebidamente retirado, se concreta con el pago de los sueldos dejados de percibir y de aquellos beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, por lo que resulta improcedente el pago de los conceptos reclamados.
Procede esta Juzgadora al análisis de las actas cursantes en autos y al efecto se observa: el querellante en la oportunidad legal correspondiente promovió ‘CONSTANCIA’ de fecha 14 de abril de 2009, suscrita por el Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Táchira, en la que se hace constar que el mismo desempeñó el cargo de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira desde el 01/09/1999 hasta el 17/02/2009 (folio 23), documental de la que se evidencia que el ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, se desempeñó como funcionario al servicio del Poder Judicial, en el cargo de Secretario, asimismo consignó, ‘BOLETA DE NOTIFICACIÓN’, de fecha 17 de febrero de 2009, mediante la cual se le notifica al actor del Acuerdo Nº 49 de la misma fecha, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial penal del Estado Táchira, a través del cual se resolvió ‘Remover y retirar del cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira…’ (folios 14 al 16), observándose, que en efecto, el querellante fue removido del referido cargo con fundamento en la naturaleza de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción ‘(…) en virtud de las funciones que le están encomendadas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 537 del Código Orgánico Procesal Penal (…)’; sobre este particular, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial’; es decir, el nombramiento y remoción del Secretario se hará de conformidad con el Estatuto de Personal correspondiente, y por cuanto dicho instrumento no ha sido dictado, se aplica el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, en razón de lo cual, dicho funcionario sigue siendo de libre nombramiento y remoción de los jueces, dada la naturaleza de las funciones que desempeña y el alto grado de confidencialidad que representa, pues, tiene libre acceso a información importante, suscribe documentos que son también de especial relevancia, tiene documentos y bienes del Tribunal bajo su responsabilidad.
Evidenciada así la condición del actor de funcionario de libre nombramiento y remoción, y siendo potestad de los jueces designar y remover a los funcionarios que ejercen cargos de tal naturaleza, estima quien aquí juzga que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho; sin embargo, alegada la inamovilidad por fuero paternal, vale la pena remitirse a sentencia Nº 1801, de fecha 30 de julio del 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Mariela Mendoza Velásquez, que dejó sentado:
(…Omissis…)
En atención al criterio parcialmente transcrito, puede observarse de las actas cursantes en el expediente, que para la fecha en que el ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, fue removido y retirado del referido cargo (17 de febrero de 2009), se encontraba protegido por el fuero paternal, debiéndose precisar en tal sentido que dicho lapso comprende desde la concepción hasta un año después del parto (véase sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); inamovilidad que puede constatarse de la partida de nacimiento Nº 3059, que riela al folio 24 del presente expediente, de la que se desprende que el nacimiento de la niña ‘FERNANDA VALENTINA’, hija del ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, ocurrió el día 29 de mayo de 2008, de allí que el mencionado ciudadano debió permanecer activo en la nómina del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura hasta el día 29 de mayo de 2009; ahora bien, siendo que la protección a la paternidad se dirige a garantizar la seguridad económica y familiar, y por cuanto se observa que para la fecha de la presente decisión ha cesado la protección por fuero paternal, resulta improcedente la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba; por lo que en el caso bajo estudio, pasa a examinarse la procedencia del pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir que no requieran prestación efectiva de servicio, que deben reconocérsele al querellante desde la fecha de su remoción y retiro (17 de febrero de 2009) hasta cumplirse la inamovilidad laboral por fuero paternal (29 de mayo de 2009).
En este orden de ideas, se constata que mediante oficio Nº 0865, de fecha 23 de marzo de 2011, la Administración querellada en respuesta a la solicitud mediante auto para mejor proveer dictado en fecha 16 de febrero de 2011, por este Juzgado Superior, remite recibos de pagos de nómina realizados al hoy querellante durante el año 2009; documentales que no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente, a los cuales se les otorga valor probatorio, evidenciándose al folio 207, recibo Nº 1697, en el que se le paga al actor la cantidad de dieciocho mil quinientos ochenta y un bolívares, con treinta y cuatro céntimos (Bs. 18.581,34), por concepto de sueldos y demás conceptos laborales correspondientes al período comprendido desde el 18 de febrero de 2009, fecha en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el 29 de mayo de 2009, último día de inamovilidad laboral del accionante por fuero paternal, razón por la cual se desestima el pago de los referidos beneficios. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior declara sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide…”. (Mayúsculas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto el 9 de agosto de 2011, por la Abogada Elsy Leonor Carrasco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 1º de agosto de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recuso apelación interpuesto el 9 de agosto de 2011, por la Abogado Elsy Leonor Carrasco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 1º de agosto de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la homologación del desistimiento ejercido ante este Órgano Jurisdiccional, en fecha 16 de febrero de 2012, por el Abogado Fernando Francisco Laviana Medina, actuando en su propio nombre y representación y a los efectos, se observa:

En fecha 16 de febrero de 2012, el Abogado Fernando Francisco Laviana Medina, actuando en su propio nombre y representación, consignó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente: “Manifiesto ante este Tribunal que desisto de la presente Apelación en todos y cada unos de sus efectos, por lo tanto solicito el cierre y archivo de la presente causa…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Conforme a lo expuesto, se observa que los artículos 263, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen lo que de seguidas se transcribe:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella, El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
“Articulo 266: El desistimiento del proceso solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.

Conforme a las normas citadas, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento en cualquier grado o instancia del proceso, siendo que los requisitos exigidos para la homologación del desistimiento se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles por las partes y (iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 981 de fecha 12 de diciembre de 2006 (caso: Asdrúbal Rodríguez Tellería Vs. Ondas del Mar Compañía Anónima), señaló lo siguiente:

“El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.
Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.
Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones:
a) Que conste en el expediente en forma auténtica; y
b) Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.
(…omissis…)
Si bien es cierto que el desistimiento es 'la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso' (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y 'el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento' (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad…”.

En consecuencia, visto que el desistimiento fue efectuado por el propio querellante, Abogado Fernando Francisco Laviana Medina, el cual tiene el estado y capacidad procesal para desistir del presente recurso de apelación y siendo que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, en fecha 1º de agosto de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 9 de agosto de 2011, por la Abogada Elsy Leonor Carrasco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes en fecha 1º de agosto de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado FERNANDO FRANCISCO LAVIANA MEDINA, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

2. HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida en la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-001090
MEM