JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000943 En fecha 3 de agosto de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 0056, de fecha 25 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXI MENDOZA FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.643.448, debidamente asistido por el abogado César París, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.295, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. Dicha remisión fue efectuada en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 11 de junio de 2010, 16 de septiembre de 2010, 15 de febrero de 2011, 9 de junio de 2011, 15 de julio de 2011, por el abogado Argenis José González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.994, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 4 de agosto de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual forma, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. En esa misma fecha, el ciudadano Alexi Mendoza Figueroa, debidamente asistido por el abogado Argenis González, consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 28 de septiembre de 2011, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 5 de octubre de 2011, inclusive. En fecha 20 de octubre de 2011, el abogado Argenis González, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la presente causa. El 27 de octubre de 2011, el abogado Argenis González, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual le dio impulso al proceso. En fecha 8 de noviembre de 2011, esta Corte repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de que se diera inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos los lapsos otorgados en el mismo, se fijaría el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 ejusdem. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Alexi Mendoza Figueroa y los Oficios Nros. CSCA-2011-008321, CSCA-2011-008322 y CSCA-2011-008323, dirigidos a los ciudadanos: Juez (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, al Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo y al Síndico Procurador del Municipio Valencia del Estado Carabobo, respectivamente. El 17 de enero de 2012; el abogado Argenis González, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la presente causa. En fecha 26 de marzo de 2012, se recibió oficio N° 4420-156-12 de fecha 6 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, mediante el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 8 de noviembre de 2011, dejando constancia de la notificación a los ciudadanos Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo y al Síndico Procurador del Municipio Valencia del Estado Carabobo. El 27 de marzo de 2012, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 8 de noviembre de 2011. En fecha 9 de abril de 2012, el abogado Argenis González, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, se dio por notificado de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de noviembre de 2011. El 11 de abril de 2012, notificadas como se encontraban las partes, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación; el cual feneció el 18 de abril de 2012, inclusive. En fecha 23 de abril de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. El 24 de abril de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 4 de abril de 2005, el ciudadano Alexi Mendoza Figueroa, debidamente asistido por el abogado César París, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que fue “designado para ejercer el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO, en la Dirección de Hacienda en la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, cargo este de Carrera Administrativa, que [ha] ejercido siempre dando cumplimiento y apegado a todo y cada uno de los deberes inherentes a dicho cargo con la responsabilidad que siempre [le] ha caracterizado, tanto es así, que fu[e] sometido a la prueba de evaluación y desempeño establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual arrojó un resultado efectivo […] hasta el presente, cuando [se] [ha] visto impedido de seguir cumpliendo con [sus] obligaciones funcionariales en virtud de que no se [le] [ha] permitido el acceso a [su] lugar de trabajo, simultáneamente [le] comunican través de una notificación que […] [fue] retirado de la Administración Municipal a partir del 07 de Enero de 2005, por considerar la administración Municipal que [su] cargo es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Destacó que “[en] el presente acto administrativo no se cumplieron los pasos previos que debe contener todo acto de retiro, de un empleado de carrera administrativa, tal como lo contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es de obligatorio cumplimiento para poder separar a un funcionario de la gestión pública, pero […] en el presente caso el Ciudadano [sic] Alcalde del Municipio Valencia se limitó a elaborar una resolución mediante la cual [le] remueve del cargo que [ejerce] como Auditor Tributario adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, sobre todo porque que [sic] además de adolecer de los requisitos que debe contener todo acto administrativo según lo establecido en el artículo l8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no contiene los requisitos exigidos para que pueda proceder el retiro de la Administración Municipal, ya que no se evidencia la existencia de un expediente administrativo disciplinario que debe acompañar todo retiro o desincorporación del funcionario público de carrera administrativa, es decir, no se cumplió con el íter procedimental exigido por la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] si fu[e] sometido a una evaluación de desempeño mal [le] podrían calificar como un funcionario confianza y en consecuencia como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no se [le] abrió ni instruyo [sic] expediente alguno, donde se [le] garantizara [su] derecho a la defensa y al debido proceso, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, trayendo como resultado la nulidad absoluta del acto de retiro por estar en franca violación del artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, el cual establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que en el acto administrativo está presente el “[v]icio en la causa por abuso y exceso de poder: La causa es la razón justificadora del acto y esa razón, siempre, esta [sic] vinculada a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto, por lo que causa y motivo es lo mismo en los actos administrativos. Conforme a este requisito, cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe, ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, es decir, constatar que existe y apreciarlo. Por tanto, todos los vicios que afecten la constatación, la apreciación y calificación y presupuesto de los hechos que da origen a abusos o excesos de poder.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] el acto el cual [recurre] constituye un ejemplo claro y palpable de un falso supuesto del [sic] cual [sic] recurre [sic] el Ciudadano Alcalde del Municipio Valencia al dictar el acto de remoción del cual hoy [recurre], ya que muy habilidosamente trato [sic] de ubicar el cargo de Carrera Administrativa que [ejerce] como un cargo de confianza, subsumiendo el mismo en el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin darse cuenta que dichos cargos no encuadran con [su] actividad ya que [es] Auditor Tributario y [realiza] una actividad eminentemente técnica que para nada encuadra dentro del supuesto de la Ley, es decir, partieron de un falso supuesto con el objeto de burlar la Ley adecuándola a sus pretensiones. Por lo tanto consider[ó] que el acto del cual [recurre] parte de una base de hechos absolutamente falso [sic] e inexistentes tanto en los hechos como en el Derecho que no podría ser jamás convalidado, pues los hechos no podrían crearse, acarreando la nulidad absoluta del mismo tal como lo contempla el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que fuera declarado con lugar su recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se declarara la nulidad del acto administrativo de fecha 8 de diciembre de 2004, notificado en fecha 7 de enero de 2005, y su reincorporación al cargo que venía ejerciendo con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir. II DEL FALLO APELADO En fecha 31 de mayo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “Corresponde a [ese] Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa. Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial el querellante, ciudadano Alexi Mendoza Figueroa, cédula de identidad V-2.643.447, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1493/04, del 8 diciembre 2004, dictado por el Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo, mediante el cual se remueve y retira al querellante del cargo de Auditor Tributario, adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo. [...Omissis...] Analizadas las actas que integran la presente causa se aprecia que el punto a resolver lo constituye el determinar si el cargo de Auditor Tributario, adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, es cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. En este sentido se aprecia que la Sala Político administrativo [sic] del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 1 junio 2004, define los cargos de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: [...Omissis...] Aplicando el anterior criterio al caso de autos se observa que para que la Administración pueda clasificar un cargo como de confianza es necesario que se realice análisis de las funciones que desempeña el funcionario. Este análisis tiene que ser realizado por la Administración al dictar el Reglamento Interno que organice el organigrama interno de cada organismo, o, en su defecto en el Manual de Organización interno, artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: [...Omissis...] Sin embargo, si el cargo no está catalogado expresamente como de alto nivel o de confianza, esto no significa que necesariamente se trate de cargo de carrera. Procede entonces atender a las labores o tareas asignadas al cargo, para determinar su naturaleza, en concordancia con la definición que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21, que señala: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de Administración Pública de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjero y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’. Así puede entenderse de la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del 14 noviembre 2008, en la cual señala: [...Omissis...] Aplicando lo anterior al caso de autos se aprecia que del Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, del 18 junio 2001, según Decreto No. 12/01, del cual se evidencia que entre las funciones asignadas al cargo de Auditor Tributario se encuentran ‘Realizar auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas, fiscalizando a las mismas mediante análisis exhaustivo de todos los documentos y soportes que amparan la declaración de impuestos, a fin de comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas. Elabora acta fiscal, plasmando la información contable y situación del contribuyente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, a fin de proceder a cobrar los impuestos señalados en las mismas’ A juicio de [ese] Tribunal, estas funciones deben ser realizadas por personal de confianza, por cuanto implica actividades de fiscalización y comprobación de cumplimiento de obligaciones tributarias. En consecuencia, concluye [ese] Juzgador que el cargo de Auditor Tributario es cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21, Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara. Establecido lo anterior [ese] Tribunal se pronuncia sobre los vicios de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto y desviación de poder alegados por el querellante. Con relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 31 julio 2007, señala: [...Omissis...] Criterio reiterado por la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 3 febrero 2009: [...Omissis...] En relación vicio de falso supuesto se aprecia que de conformidad con los razonamientos antes realizados y los criterios jurisprudenciales ut supra expuestos el querellante desempeñaba cargo de confianza, de libre nombramiento y remoción, como indica el acto administrativo impugnado. Al ejercer el querellante cargo de confianza, la Administración Pública Municipal podía removerlo libremente, y por cuanto no era funcionario de carrera se encontraba facultada la Administración para retirarlo, sin necesidad de trámite administrativo. En consecuencia, no existe falso supuesto, ni de hecho ni de derecho. Y así se decide. En cuanto al alegato del vicio de desviación, abuso o exceso de poder observa [ese] Tribunal que con relación al vicio de desviación de poder la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 31 julio 2007, expresó: [...Omissis...] Aplicando el anterior criterio al caso de autos se aprecia que el recurrente sólo manifiesta la supuesta existencia del vicio de abuso, exceso o desviación de poder, pero no demuestra la ‘investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente’ los cual [sic] constituye la prueba de este vicio de ilegalidad. En consecuencia, [ese] Tribunal no considera que exista presencia del vicio alegado. Y así se decide. Por las razones de hecho y de derecho precedentemente señaladas y al no prosperar ninguno de los vicios denunciados debe [ese] Tribunal declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del fallo apelado]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2011, por el ciudadano Alexi Mendoza Figueroa, debidamente asistido por el abogado Argenis González, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Sostuvo que “[…] la sentencia recurrida es nula por cuanto no reúne los requisitos el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por lo tanto la sentencia es nula conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la demanda se alegó ‘Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’ lo cual implica la violación al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. Adujo que “[…] [si] no formó la demandada expediente alguno para destituir a el [sic] querellante es claro que su acto violó el debido proceso y el derecho a la defensa y por supuesto violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto es un acto administrativo inmotivado, que no se basó en hechos ni tuvo fundamento legal alguno siendo un acto nulo conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “[…] la sentencia recurrida viola por falta de aplicación el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil por cuanto quien tenía que dictar la sentencia en extenso era el juez que presenció el juicio oral en virtud del principio de la inmediación de tal manera que el juez de la recurrida ha debido reponer la causa al estado de nuevo juicio oral para presenciar el juicio oír los alegatos del actor y de la demandada, analizar las pruebas y dictar su dispositivo del fallo […]”. Indicó que “[…] la sentencia recurrida viola el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] por cuanto el cargo del querellante no está expresamente indicado en los reglamentos orgánicos del órgano como de alto nivel y de confianza por tanto es un cargo de carrera todo lo cual influye en el dispositivo del fallo al dejar de aplicar el citado articulo [sic] de tal forma que sin estar en el supuesto de hecho de la norma se declara sin lugar la demanda en base a esta norma cuyo contenido ha debido observar la recurrida para declarar con lugar la demanda […]” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] la recurrida viola por mala aplicación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], por cuanto el cargo desempeñado por el querellante en este juicio no requiere de un alto grado de confidencialidad ni es un cargo que comprenda actividad de seguridad del estado, ni de fiscalización ni de inspección, ni de rentas, aduanas, control de extranjeros ni fronteras por lo cual la recurrida aplicó mal la citada norma por cuanto la recurrida ha debido declarar con lugar la demanda y no violar por mala aplicación el artículo 21 ibidem.” [Corchetes de esta Corte]. Apuntó, que el expediente administrativo “[…] carece de la continuidad, unidad y exhaustividad exigidos por los artículos 31, 32, 34 y 51 de la Ley de Procedimientos Administrativos para que sea válido […] el ‘expediente’ consignado por el Municipio Valencia no tiene nombre, ni número, ni fecha de iniciación, ni objeto, tiene unas hojas sueltas, sin orden cronológico, sin foliatura y que no guardan relación con el caso a resolver, y le faltan los documentos que prueban fehacientemente que el Auditor Tributario en el Municipio Valencia es un cargo de carrera administrativa y no de confianza ni de libre nombramiento y remoción, como el Concurso de Credenciales, primera fase del Concurso Público, el cual riela en los folios 7 al 22 de [su] Expediente Administrativo, el Concurso de Oposición para optar al cargo de Auditor Tributario, segunda fase del Concurso Público, el cual riela en los folios 2 al 6 de [su] Expediente Administrativo, el Nombramiento en el cargo de Auditor Tributario, el cual riela en el folio 24 de [su] Expediente Administrativo y la última Evaluación de Desempeño, la cual riela en el folio 75 de [su] Expediente Administrativo.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Manifestó que “[…] present[ó] y aprob[ó] el Concurso de Credenciales, primera fase del Concurso Público […]” así como “[…] el Concurso de Oposición, segunda fase del Concurso Público […]”[Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Afirmó que “ingres[ó] en virtud de Nombramiento, el cual […] es absolutamente válido como funcionario de carrera según lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que ingres[ó] por concurso público […] que en ninguna parte señala que el cargo de Auditor Tributario es de confianza.”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Destacó que superó “[…] el periodo de prueba de treinta días a tres meses […] prest[ó] servicios del 01/04/2002 [sic] al 07/01/2005 [sic], o sea dos años y nueve meses. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que el cargo de “[…] Auditor Tributario en el Municipio Valencia realiza funciones propias de un cargo de carrera: ya que realiza auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas y elaborar acta fiscal, son actividades eminentemente técnicas, las cuales requieren ser realizadas por personal profesional y técnico, o sea, actividades propias de un cargo de carrera, como efectivamente lo es el Auditor Tributario; y así se desprende del Manual Descriptivo de Clase de Cargos […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original]. Expresó que “[…] el Auditor Tributario en el Municipio Valencia no es un cargo de confianza (es un contrasentido que un cargo expresamente clasificado en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos como cargo de carrera sea discrecionalmente por la administración [sic] o por el intérprete clasificado como cargo de confianza): ya que el Auditor Tributario tal cual lo ha reconocido el a quo en la sentencia recurrida no se encuentra expresamente indicado en el cuerpo normativo del Municipio Valencia como un cargo de confianza, lo cual es un requisito impretermitible de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Jurisprudencia Patria […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original]. Enfatizó que “[…] las funciones asignadas a el Auditor Tributario no encuadran en el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ser considerado un cargo de confianza: pues si bien es cierto que el Auditor Tributario realiza auditorías a empresas contribuyentes según instrucciones del jefe de la unidad, elabora acta fiscal y presenta a las empresas asignadas la resolución de anticipación de la auditoría y el acta de requerimiento de documentos, también es cierto que estas funciones no encuadran en el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ser considerado un cargo de confianza; ya que estas funciones no tienen nada que ver con planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco con la toma de decisiones.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Denunció la violación de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19, 40 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que en su opinión el cargo de Auditor Tributario es de carrera. Precisó que “[…] el a quo al considerar al cargo de Auditor Tributario como cargo de confianza aún y cuando en el Municipio Valencia no existe norma alguna que previa y expresamente lo califique como tal, incurre en el vicio de falso supuesto […] ya que le aplica a un cargo de carrera como efectivamente lo es el Auditor Tributario, normas aplicables a un cargo de confianza, al considerar verificaciones técnicas en el desempeño de la competencia asignada al cargo (realizar auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas) y funciones instrumentales, de trámite, rutinarias, subordinadas, sin jerarquía, sin relevancia jurídica, sin poder de decisión (elaborar acta fiscal), como actividades de fiscalización e inspección. […]” Sostuvo que “[…] el a quo incurre en el vicio de falso supuesto derecho, ya que le aplica a un cargo de carrera como efectivamente lo es el Auditor Tributario, normas aplicables a un cargo de confianza, al considerar funciones de control externo (realizar auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas), como funciones de control interno (inspección y fiscalización realizada sobre otro funcionario en el ejercicio de su cargo). […]”. De igual forma, consideró que el Juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “[…] al considerar al cargo de Auditor tributario como un cargo de confianza, cuando de la simple revisión de las actas cursantes en el expediente principal, así como del expediente administrativo, se evidencia, que no consta en autos el Registro de Información de Cargos (RIC), instrumento necesario para constatar cuáles eran las funciones ejercidas, a los fines de evidenciar el grado de confidencialidad de los mismos, así como las especificaciones del cargo a los fines de que el Tribunal determine si el cargo de Auditor Tributario pudiese ser considerado como de confianza.” Indicó que el Juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia puesto que no se pronunció sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes. Asimismo, denunció el vicio de silencio de pruebas en razón de que no se analizaron los siguientes elementos: El Concurso de Credenciales, Concurso de Oposición para optar al cargo de Auditor Tributario, el nombramiento en el cargo, los Comprobantes de Pago, los Antecedentes de Servicio, y por último, el Manual Descriptivo de Clase de Cargos del Municipio Valencia. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta, y por ende se anule la decisión dictada por el Juez a quo. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De la apelación Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente. En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alexi Mendoza Figueroa se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de fecha 8 de diciembre de 2004, notificado en fecha 7 de enero de 2005, mediante el cual fue removido del cargo de Auditor Tributario adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcadía; b) su reincorporación al cargo antes mencionado; y c) el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente. En ese sentido, se observa que el Juez a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en razón que las funciones desempeñadas por el recurrente “[…] deben ser realizadas por personal de confianza, por cuanto implica actividades de fiscalización y comprobación de cumplimiento de obligaciones tributarias. En consecuencia, concluye [ese] Juzgador que el cargo de Auditor Tributario es cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21, Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.” Así las cosas, aprecia esta Corte que la parte recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en: 1) el vicio de suposición falsa; 2) vicio de incongruencia negativa; 3) Vicio de silencio de pruebas al no valorar todas las documentales que constan en autos. Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos: -Del vicio de suposición falsa. Señaló la parte recurrente, respecto a este vicio, que “[…] el a quo al considerar al cargo de Auditor Tributario como cargo de confianza aún y cuando en el Municipio Valencia no existe norma alguna que previa y expresamente lo califique como tal, incurre en el vicio de falso supuesto […] ya que le aplica a un cargo de carrera como efectivamente lo es el Auditor Tributario, normas aplicables a un cargo de confianza, al considerar verificaciones técnicas en el desempeño de la competencia asignada al cargo (realizar auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas) y funciones instrumentales, de trámite, rutinarias, subordinadas, sin jerarquía, sin relevancia jurídica, sin poder de decisión (elaborar acta fiscal), como actividades de fiscalización e inspección. […]” Asimismo, sostuvo que “[…] el a quo incurre en el vicio de falso supuesto derecho, ya que le aplica a un cargo de carrera como efectivamente lo es el Auditor Tributario, normas aplicables a un cargo de confianza, al considerar funciones de control externo (realizar auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas) […]” De igual forma, consideró que el Juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “[…] al considerar al cargo de Auditor tributario como un cargo de confianza, cuando de la simple revisión de las actas cursantes en el expediente principal, así como del expediente administrativo, se evidencia, que no consta en autos el Registro de Información de Cargos (RIC), instrumento necesario para constatar cuáles eran las funciones ejercidas, a los fines de evidenciar el grado de confidencialidad de los mismos, así como las especificaciones del cargo a los fines de que el Tribunal determine si el cargo de Auditor Tributario pudiese ser considerado como de confianza.” Vistos los argumentos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. Al respecto, esta Corte debe señalar que en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil [Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005]”. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmerso en el referido vicio y al efecto tenemos que: En reiteradas oportunidades ha señalado esta Alzada que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo]. Del mismo modo, se aprecia que existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el acto administrativo Nº 001389, de fecha 22 de diciembre de 2004, dictado por el ciudadano Francisco Cabrera Santos, en su carácter de Alcalde del Municipio Valencia, en el cual se expresó: “001389 Valencia, 22 de diciembre de 2004. CIUDADANO ALEXI JOSÉ MENDOZA FIGUEROA. C.I. Nº V-2.643.448 Presente.- Cumplo con notificarle que de acuerdo con la Resolución Nº 1493/04 emanada del Despacho del Alcalde, de fecha 08 de diciembre de 2004m usted ha sido REMOVIDO del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO, adscrito a la Dirección de Hacienda de esta Alcaldía, y RETIRADO como funcionario municipal, haciendo de su conocimiento que contra la referida Resolución usted podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de su notificación, según lo previsto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se anexa a esta comunicación un ejemplar de la Resolución Nº 1493/04, emanada del Despacho del Alcalde, de fecha 08 de diciembre de 2004, […] la cual forma parte integrante de la presente notificación. FRANCISCO CABRERA SANTOS ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA.” Ahora bien, la Resolución Nº 1493/04, de fecha 8 de diciembre de 2004, en la cual se ordenó la remoción y retiro del ciudadano Alexi Mendoza, es del tenor siguiente: “RESOLUCIÓN Nº 1493/04 FRANCISCO CABRERA SANTOS ALCALDE DEL MUNICIPIO VALENCIA En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 6 y 74, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el número 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002. CONSIDERANDO Que el ciudadano ALEXI JOSÉ, MENDOZA FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº V-2.643.448, ocupa el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO, adscrito a la Dirección de Hacienda de esta Alcaldía, desde el 01/04/2002. CONSIDERANDO Que el mencionado cargo involucra funciones que comprenden principalmente actividades de: a.- Realizar auditorías a las empresas que le son asignadas, fiscalizando las mismas, mediante análisis exhaustivo de todos los documentos y soportes que amparan la declaración de impuestos presentados (Pagos, Facturas, Estado Financiero, Comprobantes) a la Alcaldía del Municipio Valencia, a fin de comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas. b.- Elaborar acta fiscal, plasmando la información del análisis contable y situación del contribuyente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, a fin de proceder a cobrar los impuestos señalados en las mismas. c.- Presentar a la [sic] empresas asignadas mediante una visita, la resolución de participación de la auditoría y el acta de requerimiento de documentos necesarios para su revisión. Las precitadas actividades de fiscalización e inspección, caracterizan el cargo como de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, en atención a lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que el ciudadano ALEXI JOSÉ, MENDOZA FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº V-2.643.448, no ha ejercido cargo de carrera administrativa, en atención a los recaudos que conforman el expediente de dicho ciudadano, el cual reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia. RESUELVE Artículo 1.- REMOVER al ciudadano ALEXI JOSÉ, MENDOZA FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº V-2.643.448, del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO, adscrito a la Dirección de Hacienda de esta Alcaldía, y RETIRARLO como funcionario del Municipio Valencia. Artículo 2.- La presente Resolución se le notificará al interesado, de conformidad con la Ley.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. De lo anterior, se observa que la Administración en razón de las funciones desempeñadas por el ciudadano Alexi Mendoza, en el cargo de Auditor Tributario, consideró que el referido cargo es de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Ello así, este Órgano Colegiado advierte que tanto la parte recurrente, como la representación judicial del Municipio recurrido, consignaron el Manual Descriptivo del Cargo de Auditor Tributario de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, [folio 40 y anverso del folio 141], el cual expresa lo siguiente: “TÍTULO DEL CARGO: Auditor Tributario CÓDIGO: 21110 GRADO: 07 DESCRIPCIÓN GENERAL: Ejecuta tareas de dificultad promedio, realiza auditorías a empresas contribuyentes y analiza los estados financieros, siguiendo las normativas legales existentes en materia tributaria, según instrucciones del jefe de la unidad de quien recibe supervisión general, contribuyendo así al logro de los objetivos de la misma. FUNCIONES: Realiza auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas, fiscalizando a las mismas mediante análisis exhaustivo de todos los documentos y soportes que amparan la declaración de impuestos, a fin de comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas. Elabora acta fiscal, plasmando la información del análisis contable y situación del contribuyente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, a fin de proceder a cobrar los impuestos señalados en las mismas. Realiza tareas afines según sea necesario. PERFIL DEL CARGO. EDUCACIÓN: La posición exige del ocupante ser Contador Público o Administrador, egresado de una universidad reconocida, más pst-gado [sic] en una carrera afín al área donde va a prestar servicio. EXPERIENCIA LABORAL: 1 año en el área tributaria. CONOCIMIENTOS, HABILIDADES Y DESTREZAS: Conocimiento amplio en auditoría, cpacidad [sic] analítica, hbilidad [sic] para redactar informes.” [Corchetes y subrayado de esta Corte y resaltado del original]. Del elemento probatorio citado, se advierte las funciones inherentes al cargo de Auditor Tributario en las que se pueden resaltar “Realiza auditorías tributarias”, “analiza los estados financieros”, “Fiscalización”, “comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas”; las cuales implican el examen y revisión de documentos financieros de las empresas contribuyentes en aras de calcular las obligaciones tributarias. Ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional debe citar el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que: “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” Del artículo antes transcrito se colige, que serán considerados cargos de confianza aquellos que desempeñen tareas o actividades relacionadas a la fiscalización, inspección y rentas. En el caso bajo estudio, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que las funciones inherentes al cargo de Auditor Tributario están íntimamente vinculadas con las tareas de fiscalización, inspección y rentas, puesto que de la descripción general del cargo de Auditor Tributario, se observó que el mismo se encarga principalmente de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes. Así las cosas, siendo que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para probar las funciones inherentes a un cargo, y siendo que ambas partes consignaron el Manual Descriptivo del Cargo, (reconociendo con ello las funciones allí expresadas), este Órgano Jurisdiccional advierte que las actividades desempeñadas por el recurrente se encuentran enmarcadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Visto lo anterior, es indudable a juicio de este Órgano Colegiado, que el cargo de Auditor Tributario, a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está clasificado como “de confianza” por ende, es un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio esbozado por el Juez a quo y en consecuencia, se desestima el vicio de suposición falsa alegado por la parte recurrente. Así se decide. -Del vicio de incongruencia Observa esta Corte que en el presente caso, la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación sostuvo que el Juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia puesto que no se pronunció sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes. Asimismo, sostuvo que “[…] la sentencia recurrida es nula por cuanto no reúne los requisitos el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por lo tanto la sentencia es nula conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la demanda se alegó ‘Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’ lo cual implica la violación al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. Igualmente, indicó que “si no formó la demandada expediente alguno para destituir a el querellante es claro que su acto violó el debido proceso y el derecho a la defensa y por supuesto violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto es un acto administrativo inmotivado, que no se basó en hechos ni tuvo fundamento legal alguno siendo un acto nulo conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. Vista la denuncia anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar algunas consideraciones respecto al vicio alegado, por ende debe esta Corte traer a colación la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: “Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional”, la cual expresó: “[…] [P]ara que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes y resalto de la Corte]. Por su parte, indicó la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que: “[…] [L]a incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes de la Corte]. De lo transcrito previamente, se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. Así las cosas, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. [Vid. Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484]. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde determinar si efectivamente el Juez a quo incurrió en el vicio señalado, y al respecto esta Corte debe señalar que: La parte accionante en su recurso contencioso administrativo funcionarial expresó que “[en] el presente acto administrativo no se cumplieron los pasos previos que debe contener todo acto de retiro, de un empleado de carrera administrativa, tal como lo contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es de obligatorio cumplimiento para poder separar a un funcionario de la gestión pública, pero […] en el presente caso el Ciudadano [sic] Alcalde del Municipio Valencia se limitó a elaborar una resolución mediante la cual [le] remueve del cargo que [ejerce] como Auditor Tributario adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, sobre todo porque que [sic] además de adolecer de los requisitos que debe contener todo acto administrativo según lo establecido en el artículo l8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no contiene los requisitos exigidos para que pueda proceder el retiro de la Administración Municipal, ya que no se evidencia la existencia de un expediente administrativo disciplinario que debe acompañar todo retiro o desincorporación del funcionario público de carrera administrativa, es decir, no se cumplió con el íter procedimental exigido por la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] si fu[e] sometido a una evaluación de desempeño mal [le] podrían calificar como un funcionario confianza y en consecuencia como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no se [le] abrió ni instruyo [sic] expediente alguno, donde se [le] garantizara [su] derecho a la defensa y al debido proceso, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, trayendo como resultado la nulidad absoluta del acto de retiro por estar en franca violación del artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, el cual establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que en el acto administrativo está presente el “[…] vicio en la causa por abuso y exceso de poder: La causa es la razón justificadora del acto y esa razón, siempre, esta [sic] vinculada a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto, por lo que causa y motivo es lo mismo en los actos administrativos. Conforme a este requisito, cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario debe, ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, es decir, constatar que existe y apreciarlo. Por tanto, todos los vicios que afecten la constatación, la apreciación y calificación y presupuesto de los hechos que da origen a abusos o excesos de poder.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] el acto el cual [recurre] constituye un ejemplo claro y palpable de un falso supuesto del [sic] cual [sic] recurre [sic] el Ciudadano Alcalde del Municipio Valencia al dictar el acto de remoción del cual hoy [recurre], ya que muy habilidosamente trato [sic] de ubicar el cargo de Carrera Administrativa que [ejerce] como un cargo de confianza, subsumiendo el mismo en el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin darse cuenta que dichos cargos no encuadran con [su] actividad ya que [es] Auditor Tributario y [realiza] una actividad eminentemente técnica que para nada encuadra dentro del supuesto de la Ley, es decir, partieron de un falso supuesto con el objeto de burlar la Ley adecuándola a sus pretensiones. Por lo tanto consider[ó] que el acto del cual [recurre] parte de una base de hechos absolutamente falso [sic] e inexistentes tanto en los hechos como en el Derecho que no podría ser jamás convalidado, pues los hechos no podrían crearse, acarreando la nulidad absoluta del mismo tal como lo contempla el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, el Juez a quo señaló en su fallo que “[…] en relación vicio de falso supuesto se aprecia que de conformidad con los razonamientos antes realizados y los criterios jurisprudenciales ut supra expuestos el querellante desempeñaba cargo de confianza, de libre nombramiento y remoción, como indica el acto administrativo impugnado. Al ejercer el querellante cargo de confianza, la Administración Pública Municipal podía removerlo libremente, y por cuanto no era funcionario de carrera se encontraba facultada la Administración para retirarlo, sin necesidad de trámite administrativo. En consecuencia, no existe falso supuesto, ni de hecho ni de derecho.” Asimismo, el Juzgador de Instancia manifestó que “[…] el recurrente sólo manifiesta la supuesta existencia del vicio de abuso, exceso o desviación de poder, pero no demuestra la ‘investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente’ los cual [sic] constituye la prueba de este vicio de ilegalidad. En consecuencia, [ese] Tribunal no considera que exista presencia del vicio alegado.”. Visto lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el Juez a quo en su fallo, resolvió principalmente la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Alexi Mendoza Figueroa, es decir, determinó el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo, de acuerdo a las Leyes y los criterios jurisprudenciales vinculantes. En este sentido, resulta evidente para esta Alzada que resultaba inoficioso para el Juzgador de Instancia, pronunciarse sobre argumentos que quedaban claramente desechados con la declaratoria del cargo antes referido como “de confianza”. No obstante, vista la insistencia de la parte recurrente respecto a una supuesta omisión de un procedimiento por parte de la Administración para remover al ciudadano Alexi Mendoza, debe señalar esta Corte que tal vicio se produce cuando no se aplica un procedimiento legalmente establecido, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas en detrimento del administrado. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se evidenció que se aplicó la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en ella, no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza; ya que éstos son cargos de total disposición por parte de la Administración. Por lo cual no existe limitación alguna a la potestad decisoria de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que: “[…] la remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente […]”. [Corchetes de la Corte]. De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente. Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción; y que la sentencia hoy apelada es clara, específica, conforme a las pretensiones y defensas realizadas por las partes, esta Corte debe desechar el presente argumento. Así se decide. -Del vicio de silencio de pruebas. Con relación al vicio denunciado la parte recurrente manifestó que “[…] present[ó] y aprob[ó] el Concurso de Credenciales, primera fase del Concurso Público […]” así como “[…] el Concurso de Oposición, segunda fase del Concurso Público […]” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Afirmó que “ingres[ó] en virtud de Nombramiento, el cual […] es absolutamente válido como funcionario de carrera según lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya que ingres[ó] por concurso público […] que en ninguna parte señala que el cargo de Auditor Tributario es de confianza.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Destacó que superó “el periodo de prueba de treinta días a tres meses […] prest[ó] servicios del 01/04/2002 [sic] al 07/01/2005 [sic], o sea dos años y nueve meses […]”. Asimismo, denunció el vicio de silencio de pruebas en razón de que no se analizaron los siguientes elementos: El Concurso de Credenciales, Concurso de Oposición para optar al cargo de Auditor Tributario, el nombramiento en el cargo, los Comprobantes de Pago, los Antecedentes de Servicio, y por último, el Manual Descriptivo de Clase de Cargos del Municipio Valencia. Evidenciado los argumentos de la parte apelante, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones: El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: 1) El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y 2) El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración. Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso. Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio de la sentencia censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem. De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión. No en vano, es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. En este orden de ideas, esta Corte observa que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo. Ahora bien, esta Alzada pasa a determinar si la sentencia apelada efectivamente se encuentra infectada del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, y al efecto observa: -Riela al folio 32 del expediente judicial, copia certificada de constancia de ingreso del ciudadano Alexi Mendoza en el cargo de Auditor Tributario, en fecha 16 de abril de 2002. -Consta a los folios 172 al 176 del expediente judicial, copias simples de una “Evaluación Concurso de Oposición para optar al cargo de Auditor Tributario. Hacienda Municipal. Valencia 2002.” Así como copias simples de hoja de respuestas a la referida evaluación. No obstante, aprecia este Órgano Jurisdiccional que tales documentales no poseen firma o sello alguno que avale su contenido. -Rielan a los folios 156 al 171, copias simples de la hoja de vida del ciudadano recurrente, con sus respectivos soportes. -Constan a los folios 181 al 196, originales de recibos de pago del Alexis Mendoza emanado de la Alcaldía del Municipio Valencia. -Se desprende del folio 206, copia simple de antecedentes de servicios del ciudadano Alexi Mendoza. Ahora bien, respecto al supuesto concurso presentado por el ciudadano Alexi Mendoza, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que de la documental consignada en copias simples por el recurrente, no se observa firma o sello alguno de algún funcionario del Órgano recurrido, ni la fecha en que fue realizada. Tampoco se aprecia de la referida documental, que efectivamente el ciudadano Alexi Mendoza haya ingresado a la Administración en razón de tal evaluación, ni se desprende de autos, los resultados de la misma. Aunado a lo anterior, este Órgano Colegiado aprecia que aun cuando se considere tal evaluación como el “concurso público”, no demostró el recurrente que efectivamente él haya sido acreditado como ganador de tal concurso. Asimismo, esta Alzada debe destacar que es la Administración quien realiza el llamado a concurso público, situación que en el caso que nos ocupa no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, por lo cual, esta Corte considera que tal evaluación no fue determinante para el ingreso del ciudadano a la Alcaldía del Municipio Valencia. Así pues, este Órgano Jurisdiccional no aprecia una violación a los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello así, aprecia esta Alzada que el recurrente se limitó a denunciar el vicio de silencio de pruebas por parte del Juez a quo, sin embargo, la parte apelante no logró demostrar cómo tales pruebas pudieron haber influido en la decisión, o cómo las mismas resultan determinantes en la resolución del fallo dictado por el Juzgador de Instancia, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el presente vicio. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Alexi Mendoza, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, en fecha 31 de mayo de 2010, en la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Argenis José González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.994, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXI MENDOZA FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.643.448, debidamente asistido por el abogado César París, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.295, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente. 3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, en fecha 31 de mayo de 2010. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2011-000943 ASV/10/ En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.