JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-000436
En fecha 21 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 05-0161 de fecha 14 de febrero de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RICHARD JOSÉ ROJAS HERRADES, titular de la cédula de identidad N° 13.253.941, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.344, actuando en su propio nombre y representación, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Zaida Herrades, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.445, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de noviembre de 2004, que declaró “SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta” por el recurrente. (Mayúsculas y negrillas del texto.).
En fecha 28 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz; asimismo, se estableció en cuanto al procedimiento aplicable que “(...) de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designa ponente a la Jueza, y se da inicio a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.”
El 18 de octubre de 2011, por cuanto esta Corte fue reconstituida el 6 de noviembre de 2006, quedando conformada por los Jueces EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Vicepresidente y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento del presente caso, considerando que:
“(...) se evidencia que ha transcurrido el lapso fijado a los fines de la presentación del escrito de fundamentación antes referido, sin que haya sido consignado el mismo, lo que en principio traería como consecuencia jurídica, la declaratoria del desistimiento tácito de la apelación ejercida, sin embargo, advierte esta Corte que la presente causa se encuentra paralizada, produciéndose una ausencia absoluta tanto de la parte recurrente como de la recurrida en el procedimiento de segunda instancia, en consecuencia, con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, se ordena la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, concediéndole un (01) día continuo correspondiente al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días de despacho establecidos en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos como se encuentren los mencionados lapsos, se reanudará la causa al estado de dar inicio a la relación de la causa en aplicación ratione temporis del procedimiento fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).
En esta misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Richard José Rojas Herrades y Oficios Nros. CSCA-2011-006689 y CSCA-2011-006690, dirigidos al Presidente del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas y al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, respectivamente.
El 29 de noviembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación Nº 2011-6690 de fecha 18 de octubre de 2011, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, debidamente recibido.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación Nº 2011-6689 de fecha 18 de octubre de 2011, dirigido al Presidente del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, debidamente recibido.
El 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación de fecha 18 de octubre de 2011, dirigida al ciudadano Richard José Rojas Herrades, debidamente recibida.
El 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Zaida Herrades, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, escrito de fundamentación a la apelación al cual adjuntó anexos.
El 16 de febrero de 2012, notificadas las partes del presente proceso del auto dictado por esta Corte el 18 de octubre de 2012, y vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el mismo, se fijó el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 28 de febrero de 2012, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso concedido para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
El 29 de febrero de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 6 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 28 de junio de 2004, el ciudadano Richard José Rojas Herrades, actuando en su nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sede distribuidora, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, en cuyo escrito realizó las siguientes argumentaciones:
Alegó, que “En ejercicio de mis funciones como Secretario de la Junta Parroquial del Junko, Municipio Vargas, Estado Vargas, en fecha Veinticuatro (sic) (24) de marzo fue entregado por mi persona oficio (sic) al Presidente y demás Miembros (sic) de la Junta Parroquial El Junko, para notificar que disfrutaría del período de vacaciones que se encontraba vencido (...).”
Agregó, que “(...) en fecha Veinticinco (sic) (25) de marzo del año en curso se entregó oficio (sic) bajo el Nº 011-04, de fecha Veinticuatro (sic) (24) de marzo al Ciudadano (sic) Abogado (sic) Ricardo Lugo Blanco Jefe de la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, donde se le notificaba que mi persona disfrutaría de un período de vacaciones de Cuarenta (sic) y Cinco (sic) (45) días hábiles, los cuales correspondían a Treinta (sic) (30) días por el año en curso que se encontraban vencidas desde el seis (06) de febrero de este mismo año y Quince (sic) (15) días que estaban pendientes del período Dos (sic) Mil (sic) Tres (sic) (2.003 (sic) ), haciendo estos un total de cuarenta y cinco (45) días hábiles, que comenzarían a correr desde el día Veinticinco (sic) de marzo hasta el Treinta (sic) y Uno (sic) (31) de mayo, de lo (sic) cuales Anexo (sic) copia (...).”
Refirió, que “(...) entre la fecha en que es recibido el oficio en la oficina de personal hasta la fecha de mi salida (...) transcurrió un lapso de Diez (sic) días, sin habérseme notificado de forma escrita, telefónica u oral la no aprobación de mi solicitud de vacaciones.” (Negrillas del texto.)
Aclaró, que “(...) en fecha Primero (1º) de abril del año en curso los ciudadanos Noga Gutiérrez y Humberto García, dos (2) de los Miembros de la Junta Parroquial El Junko (...) emitieron un oficio (sic) donde se me destituía del Cargo (sic) de Secretario del Colegiado basados en el acuerdo entre ambos sin alegatos de ninguna naturaleza e incumpliendo los parámetros establecidos en el artículo veintinueve (29) ordinal sexto (6º) de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Régimen Parroquial (...) la Presidencia de la Junta Parroquial (...) no avaló dicho oficio (sic) puesto que había aprobado las vacaciones por mí solicitadas (...).” (Negrillas del texto.)
Relató, que el Oficio anterior fue recibido “(...) en fecha Cinco (sic) (05) de Abril (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Cuatro (sic) (2.004 (sic)) en la oficina (sic) de Personal que está a cargo del Abogado (sic) Ricardo Lugo Blanco, procedió el mismo a la suspensión de mi salario desde esta misma fecha, basándose sólo en la notificación hecha a través de la misiva antes mencionada sin tener información acerca de las causales de mi remoción.” (Negrillas del texto.)
Aseguró, que planteado el caso ante el Jefe de Personal del Concejo Municipal éste manifestó que “(...) mis vacaciones no habían sido aprobadas por encontrarme incurso en una ‘situación especial’ ya que en la Junta Parroquial no existía quien me supliera durante el lapso de vacaciones, sin tomar en cuenta que dicha responsabilidad recae en el mismo Concejo Municipal en designar el suplente para este caso, contemplado en la Contratación Colectiva, así como en la Junta Parroquial tal y como lo establece el artículo treinta (30) en su parágrafo único de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Régimen Parroquial (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Manifestó, que interpuso“(...) Recurso de Reconsideración ante el Jefe de personal (sic) en fecha Siete (sic) (07) de junio de Dos (sic) Mil (sic) Cuatro (sic) (2.004 (sic)) y recibida por dicha oficina el día Ocho (sic) (08) de junio del mismo año, donde le planteo al Jefe de la Oficina de Personal una serie de irregularidades que se presentan en cuanto a las discrepancias de criterios para la aprobación del disfrute de vacaciones así como la legitimidad del Ciudadano (sic) José Alexis Perdomo en el cargo de Presidente de la Junta Parroquial (...).” (Negrillas del texto.).
Esgrimió, que “En fecha Veintiuno (sic) (21) de junio del año en curso fue emitido oficio (sic) signado bajo el Nº 581/04 por la oficina (sic) de Personal como respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por mi (sic) demarcado ut SUPRA (sic) (...).” (Resaltado del texto).
Expuso, que “EL ÚNICO REQUISITO EXIGIDO POR LA OFICINA DE PERSONAL FUE LA NOTIFICACIÓN ESCRITA ANTE ESA MISMA OFICINA, sin solicitárseme el llenado de la planilla que aluden en este momento (...).” (Mayúsculas y subrayado del texto).
Acotó, que “(...) en fecha Diez (sic) de junio de Dos (sic) Mil (sic) Cuatro (2.004) (sic) la Cámara Municipal emite Oficio signado con el Nº 702-04 donde establece que el Ciudadano JOSE (sic) ALEXIS PERDOMO ejerce la Presidencia de la Junta Parroquial El Junko de manera LEGÍTIMA (...) y por tanto dicha legitimidad avala la solicitud hecha por mi persona en el mes de marzo (...) por lo tanto la remoción del cargo se encuentra ya viciada desde el momento que se realiza encontrándome de vacaciones.” (Mayúsculas y resaltado del texto).
Apuntó, que “(...) alega el jefe (sic) de la Oficina de Personal que el oficio (sic) emanado de la Junta Parroquial en fecha Primero (sic) (1º) de abril, es aval suficiente para él para tomar la decisión de excluirme de la nómina, sin tomar en cuenta que dicho oficio (sic) no encuadra dentro del marco legal (...) que establece claramente que el ‘PRESIDENTE DE LA JUNTA PARROQUIAL DEBE SUSCRIBIR LA CORRESPONDENCIA QUE LA JUNTA DIRIJA A LOS ORGANISMOS E INSTITUCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS Y A LOS CIUDADANOS EN GENERAL’ y más aún si se trata de la remoción de uno de sus funcionarios adscritos a la Junta Parroquial y acto con el cual se encuentra en desacuerdo el Presidente por haber hecho la Aprobación (sic) de las vacaciones solicitadas (...).” (Mayúsculas del texto).
Solicitó, que “(...) SEAN DECLARADAS NULAS TODAS LAS ACTUACIONES DE LOS CIUDADANOS IDENTIFICADOS UT SUFRA (sic) Y SEA REPUESTA LA SITUACIÓN LABORAL ANTES DE QUE SE SUSCITASEN TODAS LAS ACTUACIONES VICIADAS. ADEMÁS DE ELLO SOLICITO ME SEAN CANCELADOS TODOS LOS SALARIOS QUE HE DEJADO DE PERCIBIR DESDE LA FECHA EN QUE SE PRODUJO LA SUSPENSIÓN (...).CESTA TICKETS (...) ASÍ COMO UNA INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR EL MUNICIPIO (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto.)
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Richard José Rojas Herrades contra el Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, con base en las siguientes consideraciones:
“A efectos de dilucidar la presente causa, debe el Tribunal aclarar que el Secretario de una Junta Parroquial, es un cargo de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y en este sentido, el querellante podía ser libremente removido, en cualquier momento, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.
De allí resulta necesario advertir, que en el caso bajo análisis se debe determinar primero, si efectivamente el querellante se encontraba disfrutando de sus vacaciones, para el momento de su remoción, caso en el cual su remoción no podía tener ningún efecto sino hasta la fecha de su reincorporación al cargo; y segundo, se debe verificar si la remoción se realizó por el funcionario competente, toda vez que el querellante aduce que la decisión se tomó sin contar con la aprobación del presidente de la Junta Parroquial.
Con respecto al primer punto, observa el Tribunal, que riela al folio 8 del expediente, notificación de vacaciones dirigida por el actor, al Presidente y demás miembros de la Junta Parroquial el (sic) Junko, recibida en tal Junta, en fecha 24 de marzo de 2004, señalando que las mismas serían tomadas a partir 25 de marzo de 2004, es decir, al día siguiente del recibo de la comunicación.
A los folios 9 y 10 del expediente, se evidencia Oficio de fecha 24 de marzo de 2004, dirigido al Jefe de la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, suscrito tanto por el Presidente de la Junta Parroquial, como por el actor, en su carácter de Secretario de tal Junta, donde se indica que las vacaciones del Secretario serían tomadas a partir del día 25 de marzo, solicitando a su vez la cancelación del Bono Vacacional correspondiente a las vacaciones 2004.
Ahora bien, observa Tribunal (sic) que no se desprende de autos, el hecho de que hayan sido aprobadas las vacaciones al hoy querellante, al contrario, de actas que cursan insertas al expediente, se desprende que el querellante salió de vacaciones un día después de haber enviado las comunicaciones antes señaladas sin esperar respuesta por parte de la Administración.
Aunado a ello, observa este Juzgado, que al folio 39 del expediente cursa un formato de planilla de solicitud y autorización de vacaciones, de la Oficina de Personal del Municipio querellado, que el actor confiesa no haber llenado, por cuanto a su decir, en la primera oportunidad en que solicitara vacaciones tampoco lo hizo.
En este sentido, considera este Juzgado que la solicitud de vacaciones debe realizarse por el funcionario con una anticipación prudencial, para que la administración (sic) disponga lo conducente en el caso que necesitara nombrar suplente, y en todo caso, se reserva el derecho que tiene de aprobarlas o no, por ejemplo, por razones de servicio.
De allí, que si bien es cierta la aseveración del actor de que es obligación del Municipio cubrir las ausencias de los funcionarios, para lo cual se comprometió en la Convención Colectiva a cancelar al funcionario inmediato inferior la diferencia de sueldo del funcionario sustituido, y que en casos como el de autos, es la propia Junta Parroquial a quien le corresponde nombrar el suplente del Secretario con las mismas características que el principal; no es menos cierto, que el actor tenía el deber como funcionario público de prestar sus servicios personalmente y de no separarse del cargo hasta que no haya sido debidamente autorizado.
Ello así, y en virtud que el cargo que desempeñaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser perfectamente removido (sic) en cualquier tiempo, y siendo que no se evidencia de autos, que el referido disfrute de vacaciones haya sido aprobado, el Tribunal debe desechar la denuncia planteada en este sentido y así se declara.
Ahora bien, en cuanto al alegato del querellante de que su remoción se encuentra viciada, en virtud que la autoridad que tomó la decisión no era la legítima, al respecto el Tribunal observa que el querellante con las pruebas que aportó a la presente causa no logró demostrar tal afirmación. En efecto, a los folios 21 y 22 del expediente, riela Oficio N°294/04 de fecha 07 de mayo de 2004, emanado de la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual tiene presunción de legalidad, el cual señala que esa oficina recibió oficio N°564-04 de fecha 4 de mayo de 2004, emanado de la Secretaría Municipal, donde según acuerdo de Cámara de fecha 3 de mayo de este mismo año, la ciudadana NOGA GUTIERREZ (sic), es la Presidenta de la Junta Parroquial El Junko, de allí que el Tribunal desecha la denuncia planteada en este sentido y así se declara.
En relación a los daños y perjuicios solicitados, resultan improcedentes, toda vez que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho, y así se declara.
Por los razonamientos expuestos debe el Tribunal declarar SIN LUGAR la querella interpuesta y así se declara.
(...Omissis...)
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado RICHARD JOSE (sic) ROJAS HERRADES, actuando en su propio nombre y representación, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 18 de enero de 2012, la parte recurrente fundamentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de noviembre de 2004, con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, en cuyo escrito realizó el recurrente las siguientes consideraciones:
Aseveró, que el apelante notificó “(...) al ciudadano Presidente de la Junta Parroquial El Junko en calidad de Secretario de la misma en fecha 23 de Marzo (sic) de 2004 que tomaría las vacaciones a partir del 25 de Marzo (sic) todo ello apegado a la Ley del Trabajo, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Convención Colectiva Dos mil cuatro–Dos mil seis (2004-2006), Enviándose la misma Notificación (sic) a la Oficina de Personal del Concejo Municipal, utilizando el mismo procedimiento en el año anterior y que es establecido en la convención colectiva 2004-2006 (...).”
Arguyó, que se eligió “(...) un nuevo Secretario para la Junta Parroquial en sustitución del Secretario que pidió las vacaciones de acuerdo al procedimiento del año anterior. Violándose en esta oportunidad con lo pautado expresamente en la Ley, lo cual es que el Presidente deberá avalar la correspondencia emitida por la Junta Parroquial y debidamente sellada lo cual se incumplió.”
Señaló, que “En la instalación de el (sic) Ente Colegiado de la Junta Parroquial se cumplió con las formalidades de la misma y no procede el cambio del Presidente a traves (sic) del libre albedrío de los otros miembros como se aduce para desconocer al Presidente y sus actos, cabe señalar que en la Segunda Sesión se ratificó al Presidente José Alexis Perdomo, y que posteriormente fue desconocido por los otros dos (2) miembros (...).”
Manifestó, que “(...) una vez aprobado el Informe emanado de la Comisión Consultiva y de Legislación en relación al nombramiento del Presidente de la Junta Parroquial de la Parroquia El Junko y en cuyas conclusiones se ratifica la cualidad y condición del Presidente José Alexis Perdomo, dejando sin valor y efecto legal los actos realizados por la Junta Parroquial en el lapso en que fué (sic) desconocida reiterando con esto que la notificación hecha a su Superior (sic) inmediato para tomar sus vacaciones se hizo ajustada a Derecho por parte del Secretario (...).”
Sostuvo, que son nulos “(...) todos estos actos incluyendo la sustitución del secretario estando de vacaciones autorizados por el Sr. Presidente y debida notificación a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Vargas.”
Afirmó, que “Manifestaron en los diferentes alegatos de la Oficina de Recursos Humanos que el Secretario es un funcionario de libre nombramiento y remosión (sic), a todo evento, jamás en período de vacaciones.”
Mantuvo, que “(...) nunca fue notificado de su remoción para que dicha figura jurídica tuviese consecuencias, en vacaciones limitando o desconociendo el derecho a la defensa, alegando para ello que la Oficina de Personal se comunicó telefónicamente con el miembro Humberto García quién (sic) manifestó no poder contactar al Secretario, ignorando su domicilio que todos en la Junta Parroquial conocían (...).” (Subrayado del texto).
Explicó, que “Fue diagnósticado (sic) con un cuadro clínico (...) que necesitó atención considerable y de urgencia sin embargo El (sic) Secretario prefirió pedir y notificar las vacaciones que solicitar y cumplir reposo médico (...) sin embargo fue aprobado para sustituirlo estando de vacaciones.”
Argumentó, que “(...) todo funcionario público (miembros de la Junta Parroquial) debe ceñirse rígidamente a la norma y su actuación no puede estar condicionada al arbitrio, a la improvisación, al capricho, y tiene que estar obligatoriamente respaldado por una norma jurídica, incurriendo de este modo en violación al principio de la legalidad, no puede así mismo el funcionario público tergiversando la intención del legislador y lesionando el derecho de los trabajadores.”
Solicitó que “(...) en definitiva sean declaradas todas las actuaciones de los miembros de la Junta Nulos (sic).”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.-Del recurso de apelación:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Richard José Rojas Herrades, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de noviembre de 2004, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se observa:
Al respecto, se aprecia que la apelante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la referida sentencia y en razón de ello esta Corte considera necesario reiterar que la apelación tiene como fin realizar, en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior; en este sentido, esta Corte en sentencia Nº 2011-0356 del 14 de marzo de 2011, caso: Manuel Ángel Hernández contra la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, una vez más reiteró que:
“Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.”
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho de que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante; esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino, que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir, que al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación, así lo estimó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco, en la cual manifestó que:
“En este sentido, con relación a la existencia de una decisión impugnable a través del recurso de apelación, observa esta Sala, que el objeto de este recurso subjetivo es provocar un nuevo examen de la relación controvertida por parte del juez de segundo grado de jurisdicción, a través del efecto devolutivo de este medio de gravamen, que permite salvo contadas excepciones, la recurribilidad de las decisiones dictadas en primera instancia ante el superior respectivo, garantizando el derecho de los justiciables al reexamen de las sentencias que les son desfavorables, tal como establece el artículo 49 de la Constitución.”
En el caso de autos, resulta palmario que la forma en que la representación judicial de la parte apelante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada ya que no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida; mas, sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación consignado. Así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte que el asunto controvertido se circunscribe a si el cargo desempeñado por el recurrente de Secretario de la Junta Parroquial de la Parroquia el Junko del Municipio Vargas del Estado Vargas es un cargo de libre nombramiento y remoción; si, para remover al recurrente de este cargo la Junta Parroquial debía cumplir con algún tipo de procedimiento; que además, alega el apelante, no se le notificó la Resolución que le removió pues se encontraba de vacaciones y, finalmente, si quienes le removieron tenían la competencia necesaria para hacerlo.
.-Del cargo de libre nombramiento y remoción:
En el anterior sentido, expresó la parte recurrente en relación a la naturaleza del cargo que desempeñó, en su escrito de fundamentación que “Manifiestan en los diferentes alegatos de la Oficina de Recursos Humanos que el Secretario es un funcionario de libre nombramiento y remosión (sic), a todo evento, jamás en período de vacaciones (...) nunca fue notificado de su remoción para que dicha figura jurídica tuviese consecuencias, en vacaciones limitando o desconociendo el derecho a la defensa, alegando para ello que la Oficina de Personal se comunicó telefónicamente con el miembro Humberto García quién (sic) manifestó no poder contactar al Secretario, ignorando su domicilio que todos en la Junta Parroquial conocían (...).” (Subrayado del texto).
En el mismo contexto, se observa del Oficio Nº 581/04 de 21 de junio de 2004, emanado de la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Estado Vargas, folios 33 al 36 del expediente, a través del cual le dan respuesta a la solicitud de reconsideración interpuesta por el recurrente en fecha 7 de junio de 2004, en los siguiente términos:
“Macuto 21 de Junio de 2004
Oficio No 581/04
CIUDADANO
RICHARD ROJAS H
PRESENTE. -
Me dirijo a usted en la oportunidad de dar respuesta a comunicación S/N, de fecha 7 de Junio de 2.004 (sic), donde solicita una reconsideración de la decisión de esta Oficina de Personal de no conceder la aprobación del disfrute de las vacaciones, así como de la exclusión de la nomina (sic) de personal por causa de remoción al cargo que venia (sic) desempeñando como secretario de la junta parroquial del Junko. Al respecto, esta Oficina de Personal, hace las siguientes consideraciones en pro de esclarecer la situación que se plantea en el caso específico del secretario de la junta parroquial del Junko, ciudadano: RICHARD ROJAS HERRADE, titular de la cédula de identidad No V-13.253.941.
I) Cuando en el escrito de fecha 7 de junio de 2004, usted habla de que hay dos preceptos que coliden entre si (sic), en relación a que la Oficina de Personal no podía autorizar el disfrute de las vacaciones, y por otra parte señala que es el presidente (sic) de la junta parroquial quien debe realizar la autorización respectiva, esta oficina (sic) aclara que el formato para la solicitud y autorización de vacaciones el cual anexamos (sic) copia para su mejor apreciación signada con la letra ‘A’, establece en su segundo segmento la leyenda ‘APROBACION DE LA DEPENDENCIA’, (negrillas nuestras) seguidamente en el punto 14 dice ‘SUPERVISOR INMEDIATO’. De allí se desprende que es el presidente (sic) de la junta, quien en primera instancia de dirección o jerarquía, aprueba la solicitud intentada por el funcionario, en razón de no existir impedimento alguno para negarla; Impedimento que si (sic) existía, ya que este año, la Camara (sic) Municipal no aprobó el ingreso de personal contratado que pudiesen (sic) suplir la falta temporal del secretario de la junta (reposo, vacaciones, etc.); Seguidamente en el punto 27 de la referida planilla de solicitud y autorización de vacaciones, se encuentra la leyenda que reza ‘DIR (sic) DE LA OFICINA DE PERSONAL’ la cual se entiende que este (sic) autoriza las vacaciones cuando se han llenado los extremos establecidos para el normal desenvolvimientote (sic) la junta parroquial. Es por esta razón y no otra, que la Oficina de Personal no autorizó las vacaciones por usted solicitadas, debido al carácter especial que se presentaba en la junta parroquial del Junko. Para finalizar con esta primera consideración, cuando usted se refiere, a que no fue notificado de ninguna forma sobre la decisión de no autorizar la solicitud de vacaciones, sino que se hizo saber e través del miembro principal Sr. HUMBERTO GARCIA (sic), esta Oficina de Personal ratifica lo expuesto en comunicación No 299/04, de fecha 7 de Mayo de 2.004 (sic), la cual anexo (sic) copia para su mejor apreciación signada con la letra ‘B’, donde le participo que considerando que la comunicación con dicha junta parroquial esta (sic) limitada por la distancia por lo que fue mas (sic) viable la vía telefónica hecho que se (sic) puede corroborar el miembro principal Sr. HUMEBERTO GARCIA. Complementando lo anteriormente expuesto, el prenombrado miembro de la junta, me manifestó que usted tenía días que no se acercaba por la junta parroquial, razón por la cual se le imposibilito (sic) la notificación por parte de este (sic).
II) En cuanto a la legitimidad del presidente (sic) de la junta parroquial la cual se debate entre los miembros principales Sr. ALEXIS PERDOMO y Sra. NOGA GUTIERREZ (sic), esta Oficina de Personal, recibió comunicación No 564-04, de fecha 4 de Mayo de 2.004, la cual anexamos para su mejor apreciación, signada con la letra ‘C', la cual establece que en comisión de mesa celebrada el día 3 de Mayo (sic) de los corrientes (sic) se acordó comunicarle que la ciudadana NOGA GUTIERREZ (sic), es la presidenta (sic) de dicha junta. De lo anteriormente relatado, se desprende que esta Oficina de Personal al momento de dar respuesta a su comunicación s/n de fecha 20 de Abril de 2.004 (sic), tenia (sic) el conocimiento reciente sobre la titularidad de la presidencia la cual se encontraba en manos de la Sra. NOGA GUTIERREZ (sic), razón por la cual establecimos la ilegitimidad del acto de aprobación de su solicitud de vacaciones por parte de el (sic) Sr. ALEXIS PERDOMO; No (sic) obstante no es competencia manifiesta de esta oficina (sic) revisar las decisiones tomadas tanto por el Consejo Municipal como de las Juntas parroquiales en relación a la composición estructural de las mismas, lo que si (sic) debemos tomar en cuenta, son los actos emanados de (sic) de ellas, que no afecten el buen funcionamiento y la paz laboral del personal adscrito a ella.
III) En relación al acto de remoción por parte de la junta (sic) parroquial (sic) del Junko, de su secretario (sic), acontecimiento celebrado en sesión del primero (1) de Abril de 2004, se desprende que según lo establecido en el articulo (sic) 18, literal 3ro y en concordancia con el articulo (sic) 30 de la Ordenanza de Régimen Parroquial vigente, el cargo de secretario (sic) de junta (sic) parroquial (sic) es de libre nombramiento y remoción, entendiéndose esta cualidad como lo manifiesta la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic) en que son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley (...) Por consiguiente esta Oficina de Personal independientemente de las razones personales que motivaron la decisión de la mayoría de los miembros en tomar esa determinación, fue notificada del hecho según consta en comunicación recibida en fecha 5 de Abril (sic) de 2.004 (sic) (...) de tal manera que se procedió a excluirlo de la nomina (sic) por lo anteriormente señalado. También alega usted que esa decisión no le fue notificada como lo establece la ley, a la cual el miembro principal Sr. HUMBERTO GARCIA (sic) me respondió que nunca se le ha podido notificar de la remoción, ya que hasta la fecha no se le ha podido contactar. Por todo lo anteriormente expuesto, esta oficina (sic) de personal (sic) le participa que en relación al reintegro inmediato a su cargo de secretario de la junta (sic) parroquial (sic) de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 literal 3ro (sic) la que tiene la atribución de nombrar el secretario (sic), en todo caso de no ser posible esta vía, la opción que podría intentar seria (sic) la nulidad del acto. En cuanto a la aprobación o no de las vacaciones, estas (sic) están supeditadas a la resolución de lo planteado anteriormente.” (Mayúsculas y resaltado del escrito.).
De lo trascrito, se colige que en fecha 21 de junio de 2004, la Oficina de Personal del Consejo Municipal de Vargas respondió el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente declarando allí que éste no cumplió con el trámite reglamentario relativo al período de vacaciones; dilucidando, igualmente, lo referido a quién ostentaba la titularidad de la Presidencia de la Junta Parroquial el Junko para la fecha 3 de mayo de 2004, y zanjando lo relativo a la remoción del recurrente.
Así las cosas, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública instituyó la figura del funcionario de libre nombramiento y remoción de acuerdo con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; regulando, que:
“Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado (sic) y con carácter permanente.
Son funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
En este sentido, los artículos 20 y 21 eiusdem establecen cuáles cargos son de alto nivel y cuáles son de confianza; cargos estos, que podrían ser ocupados por los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así:
“Artículo 20.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (...).”
“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
De esta manera, advierte esta Corte de la cita anterior que los cargos de confianza requieren de un alto grado de confidencialidad de las funciones que se desempeñan; siendo, que el carácter de confianza de dichos cargos se puede comprobar a través de la norma jurídica que los califique como tal.
Ahora bien, a falta de norma expresa, se podría determinar el carácter del cargo de confianza mediante el manual descriptivo de cargo o cualquier otro documento del que pueda determinarse las funciones correspondientes.
Ello así, esta Corte en sentencia Nº 2011-0356 del 14 de marzo de 2011, caso: Manuel Ángel Hernández contra la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, en relación con el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de confianza y su prueba en juicio y en concordancia con lo expresado ut supra, refirió que:
“En ese mismo orden de ideas, para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinaran dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario.”
Por otra parte, es menester para esta Corte evidenciar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, a criterio de la Administración, sin que medie falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, salvo cuando exista una falta disciplinaria que amerite la sustanciación de alguno. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-769 de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez contra el Banco Central de Venezuela).
Dentro de este contexto, es necesario para este Órgano Jurisdiccional señalar que la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.109 del 15 de junio de 1989 y derogada en fecha 8 de junio de 2005, por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204 de la misma fecha inmediata anterior, estableció en su artículo 73 que:
“Artículo 73.- En las Parroquias de las áreas urbanas con población superior a cincuenta mil (50.000) habitantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, la Junta Parroquial estará constituida por cinco (5) miembros principales con sus respectivos suplentes. En las Parroquias no urbanas, la Junta Parroquial estará constituida por tres (3) miembros principales, con sus respectivos suplentes.
Los Miembros de la Junta Parroquiales se elegirán por votación directa, universal y secreta, entre los residentes en el ámbito de cada Parroquia, de conformidad con el sistema electoral que al efecto establezca la Ley Orgánica del Sufragio.
La Junta Parroquial designará, de fuera de su seno, un Secretario que será de su libre elección y remoción.
El Presidente de la Junta será designado por el voto mayoritario de sus integrantes y ejercerá la representación de la misma.” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En igualdad de términos, establecía el artículo 30 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Régimen Parroquial publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas el 13 de enero de 1997, Ordinaria Nº 163, que “El Secretario de la Junta Parroquial será designado fuera de su seno y será de su libre nombramiento y remoción (...).”
De las disposiciones antes trascritas, se colige el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo de Secretario de Junta Parroquial, por lo que resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional establecer que no requería desplegar la Junta Parroquial de la Parroquia El Junko del Municipio Vargas del Estado Vargas, ningún procedimiento para lograr la remoción del recurrente en este caso, por no ameritarlo el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado. Así se decide.
Precisado lo anterior, esta Corte observa que el querellante afirmó en su libelo de la querella que entregó Oficio en fecha 24 de marzo de 2004, al Presidente y demás miembros de la Junta Parroquial El Junko que disfrutaría del período vacacional correspondiente; afirmó, asimismo, que mediante Oficio Nº 011-04 de igual fecha notificó al Jefe de la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas que desde la fecha 25 de marzo de ese mismo año comenzaría a disfrutar del mencionado período vacacional; lo cual, según sus alegatos, realizó; de donde se deriva, que no esperó a que el Órgano recurrido le autorizara debidamente el período vacacional.
Por otra parte, en la fundamentación de la apelación en relación con este punto el recurrente expresó: “Se notifica al ciudadano Presidente de la Junta Parroquial El Junko en calidad de Secretario de la misma en fecha 23 de marzo de 2004 que tomaría las vacaciones a partir del 25 de marzo, todo ello apegado a la Ley del Trabajo, la Ley de (sic) Estatuto de la Función Pública y la Convención Colectiva Dos Mil Cuatro-Dos Mil Seis (2.004 (sic) -2.006 (sic)). Enviándose la misma notificación a la Oficina de Personal del Concejo Municipal, utilizando el mismo procedimiento en el año anterior y que es establecido en la Convención Colectiva 2004-2006, señalada, cumpliendo de esta manera con el derecho de tomar vacaciones, en años anteriores sin ningún problema.”
A tal efecto, se constata que el recurrente alegó en relación con el disfrute de su período vacacional que la Ley del Trabajo, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Convención Colectiva 2004-2006, le avalaron en el trámite que dispuso para solicitarlo; trámite éste, que a su decir, realizó en oportunidad anterior.
En este sentido, el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente y aplicable rationae temporis, establece:
“Artículo 18° - La Oficina de Personal notificará al Jefe de la dependencia respectiva la fecha en que el personal bajo su supervisión inmediata tendrá derecho al disfrute de sus vacaciones anuales. Esta notificación deberá hacerse, por lo menos, con dos meses de anticipación.”
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el trascrito dispositivo reglamentario establece de manera diáfana un procedimiento mediante el cual el funcionario público es autorizado al disfrute del correspondiente período vacacional.
Asimismo, dispone en este aspecto la Convención Colectiva 2004-2006, en la cláusula trigésima sexta de esta Convención Colectiva referida a las “Vacaciones y Bono Vacacional”, promovida por el recurrente en copia simple al folio 49 del expediente principal, sin que se haya promovido otro instrumento probatorio que permita a esta Corte verificar por otra vía la veracidad de los dichos del promovente; de esta cláusula sólo se deriva que:
“CLAUSULA (sic) TRIGESIMA (sic) SEXTA
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
El Municipio conviene en conceder a sus funcionarios (as) amparados por esta Convención Colectiva el derecho a disfrutar de Treinta (30) días hábiles de vacaciones. Así mismo y adicionalmente conviene en cancelar un Bono Vacacional de cincuenta (50) días de sueldo.
Queda entendido que dicho bono se cancelara (sic) al cumplir el funcionario el tiempo de servicio determinado por la ley (1 año), indistintamente de que este (sic) posea vacaciones acumuladas, salvaguardando la consideración de que las Oficinas de Personal de los órganos que componen la Municipalidad podrá otorgar todas las vacaciones vencidas al trabajador que le correspondan sujeto a lo contenido en los Artículos 229 y 230 de la Ley Orgánica del Trabajo.”
En este contexto, en referencia al trámite que debe emplearse para la solicitud y autorización del período vacacional, expresó en la Resolución Nº 581/04 de fecha 21 de junio de 2004, la Oficina de Personal del Concejo Municipal de Vargas, que “(...) esta oficina (sic) aclara que el formato para la solicitud y autorización de vacaciones (...) establece en su segundo segmento la leyenda ‘APROBACIÓN DE LA DEPENDENCIA’ (...) De allí se desprende que es el Presidente de la junta, quien en primera instancia de dirección o jerarquía, aprueba la solicitud intentada por el funcionario, en razón de no existir impedimento alguno para negarla; Impedimento (sic) que si (sic) existía, ya que este año, la Cámara Municipal no aprobó el ingreso de personal contratado que pudiese suplir la falta temporal del secretario (sic) de la junta (reposo, vacaciones, etc.); Seguidamente (sic) en el punto 27 de la referida planilla de solicitud y autorización de vacaciones, se encuentra la leyenda que reza ‘DIR (sic) DE LA OFICINA DE PERSONAL’ la cual se entiende que este (sic) autoriza las vacaciones cuando se han llenado los extremos establecidos para el normal desenvolvimiento de la junta parroquial. Es por esta razón y no otra, que la Oficina de Personal no autorizó las vacaciones por usted solicitadas, debido al carácter especial que se presentaba en la junta parroquial el Junko.” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Advierte esta Corte, que de lo anteriormente expuesto no se deriva que el recurrente estuviese autorizado a hacer uso de sus vacaciones; pues, sólo se limitó a notificar que haría uso de su período vacacional sin que el Órgano competente le aprobara tal solicitud; sino que, por el contrario, estaba obligado a efectuar los trámites correspondientes a los fines de obtener la autorización de la Oficina de Personal.
Por lo que resulta necesario, indicar que el disfrute del período vacacional del recurrente no había sido autorizado por la Oficina de Personal sino que éste actuó al respecto bajo la falsa premisa de que procedía conforme a la ley al sólo notificar el disfrute de su período vacacional; por lo que no puede este Órgano Jurisdiccional, considerar que efectivamente se encontraba suspendida la relación de empleo público por obra del disfrute del período de vacaciones; pues, se insiste, la Oficina de Personal no autorizó el disfrute del período vacacional. Así se decide.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar lo alegado por el recurrente en la fundamentación de la apelación respecto a que “...nunca fue notificado de su remoción para que dicha figura jurídica tuviese consecuencias, en vacaciones limitando o desconociendo el derecho a la defensa (...).” (Subrayado del texto).
Es dable resaltar en este sentido, que al folio 15 del expediente principal cursa copia simple del Oficio s/n, recibido en la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas en fecha 5 de abril de 2004, suscrito por dos (2) de los tres (3) miembros principales de la Junta Parroquial El Junko: ciudadano Humberto García y ciudadana Noga Gutiérrez, en la que notificaron a la mencionada Oficina de Personal que:
“Consejo (sic) Municipal
Estado Vargas
Dirección de Personal
Abog. Ricardo Lugo
Su Despacho.-
Nos dirigimos a usted, para notificarle que el día 01 de abril de 2004 en la Sesión Ordinaria Nº 11, de la Junta Parroquial del Junko, quedó electa por mayoría la Sra. Nelly Curbelo C. I. 4.237.446, como secretaria titular de esta sede en sustitución del Ciudadano Richard Rojas. Por lo antes expuesto, esperando que ella sea incorporada a la nómina.”
Del acto trascrito, sin impugnación en el proceso, se deriva que efectivamente existió por parte de la Junta Parroquial El Junko la voluntad de separar del cargo de Secretario de dicha Junta Parroquial al ciudadano Richard Rojas Herrades; observándose, que dicho acto sólo fue suscrito por dos (2) de los tres (3) miembros principales de la misma; además, se efectúa el paralelo nombramiento como Secretaria titular de la Junta a la ciudadana Nelly Curbelo.
Que fue a raíz de dicha comunicación, de acuerdo a lo señalado por el Jefe de la Oficina de Personal en el punto III del Oficio Nº 581/04 de fecha 21 de junio de 2004, transcrito ut supra, que procedió a excluir al recurrente de la nómina a partir del 5 de abril de 2004, en relación a lo cual expresó el recurrente que “En fecha Catorce (sic) (14) de abril me presenté a la oficina (sic) de personal (sic) para retirar unos talones de Cesta Ticket que me correspondían, cuando la secretaria de la oficina (sic) de personal (sic) me informó que mi salario estaba suspendido, pues en fecha Primero (1º) de abril del año en curso los ciudadanos Noga Gutiérrez y Humberto García, dos (2) de los Miembros de la Junta Parroquial El Junko (...) emitieron un oficio (sic) donde se me destituía del Cargo (sic) de Secretario del Colegiado (...) incumpliendo los parámetros establecidos en el artículo veintinueve (29) ordinal sexto (6º) de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Régimen Parroquial (...) la Presidencia de la Junta Parroquial (...) no avaló dicho oficio (sic) puesto que había aprobado las vacaciones por mí solicitadas (...) en fecha Cinco (sic) (05) de Abril (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Cuatro (sic) (2.004 (sic)) en la oficina (sic) de Personal que está a cargo del Abogado (sic) Ricardo Lugo Blanco, procedió el mismo a la suspensión de mi salario desde esta misma fecha, basándose sólo en la notificación hecha a través de la misiva antes mencionada (...).” (Resaltado del original).
De lo anterior se deriva, que tenía el recurrente conocimiento de su situación desde la fecha 14 de abril de 2004, debiéndose apuntar que en párrafos precedentes se determinó que éste no cumplió con los canales regulares para la autorización de sus vacaciones; asimismo, es relevante indicar que esta Corte ha establecido que cuando un funcionario haya sido notificado de su remoción y retiro de un cargo estando en el disfrute de sus vacaciones ello afectaría sólo la eficacia del acto mas no su validez; situación ésta última que no se corresponde con el caso de marras; observándose a su vez, que en el presente caso el recurrente tuvo conocimiento de su situación el 14 de abril de 2004, motivo por el cual dirigió escrito de reconsideración al Jefe de la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, el 7 de junio de 2004, del cual obtuvo respuesta el día 21 de ese mismo mes y año, acudiendo incluso a sede Jurisdiccional, a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial el 28 de junio de 2004.
Señalado lo anterior, debe indicarse con relación a la falta de competencia alegada por el recurrente, que éste argumentó que el Presidente de la Junta Parroquial no suscribió el Oficio en virtud del cual la Oficina de Personal lo excluyó de nómina y que por tanto resulta ser nulo dicho Oficio por obra de esta condición.
En este sentido, considera esta Corte oportuno observar que el Secretario de la Junta Parroquial es designado, de acuerdo con la norma establecida en artículo 73 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento de los hechos denunciados y anteriormente citado in extenso, por la Junta Parroquial; por lo tanto, la estabilidad constitucionalmente reconocida a los funcionarios públicos garantiza que la separación del cargo de Secretario de Junta Parroquial solamente podrá efectuarse en las mismas condiciones en que fuera designado, es decir por la Junta Parroquial.
En este contexto, el recurrente manifestó en el escrito de su recurso contencioso funcionarial en cuanto al punto relacionado con la suscripción de los actos que emanen de la Junta Parroquial, punto éste al cual remitió asimismo el escrito de fundamentación a la apelación, que “(...) el jefe (sic) de la Oficina de Personal que el oficio (sic) emanado de la Junta Parroquial en fecha Primero (sic) (1º) de abril, es aval suficiente para él para tomar la decisión de excluirme de la nómina, sin tomar en cuenta que dicho oficio (sic) no encuadra dentro del marco legal (...) el cual establece claramente que el ‘presidente de la junta parroquial debe SUSCRIBIR LA CORRESPONDENCIA QUE LA JUNTA DIRIJA A LOS ORGANISMOS E INSTITUCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS Y A LOS CIUDADANOS EN GENERAL’ y más aún si se trata de la remoción de uno de sus funcionarios adscritos a la Junta Parroquial y acto con el cual se encuentra en desacuerdo el Presidente por haber hecho la Aprobación (sic) de las vacaciones solicitadas (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
No obstante, considera esta Corte que siendo el Secretario de la Junta nombrado por la Junta Parroquial de acuerdo con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal su separación del cargo debía ocurrir de la misma forma en la que fue nombrado; es decir, por la Junta Parroquial de acuerdo con el paralelismo de formas.
Así las cosas, refirió el recurrente en relación con el acto controvertido que “(...) en fecha Primero (1º) de abril del año en curso los ciudadanos Noga Gutiérrez y Humberto García, dos (2) de los Miembros de la Junta Parroquial El Junko (...) emitieron un oficio (sic) donde se me destituía del Cargo (sic) de Secretario del Colegiado basados en el acuerdo entre ambos sin alegatos de ninguna naturaleza e incumpliendo los parámetros establecidos en el artículo veintinueve (29) ordinal sexto (6º) de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Régimen Parroquial (...) la Presidencia de la Junta Parroquial (...) no avaló dicho oficio (sic) puesto que había aprobado las vacaciones por mí solicitadas (...)”
De lo anteriormente trascrito, debe este Órgano Jurisdiccional indicar que la parte recurrente denunció que la Junta Parroquial emitió un Oficio el 1º de abril de 2004, “donde se me destituía del Cargo” y que este Oficio sólo fue suscrito por dos (2) de los miembros de la Junta Parroquial El Junko y por cuanto ésta estaba conformada por tres (3) miembros, hecho derivado de la afirmación formulada por el recurrente en el sentido de que fue sólo el Presidente de la Junta quien no suscribió el Oficio de marras ya firmado por dos (2) de los miembros principales; aserto que se constata de comunicación, sin impugnación, que cursa al folio 26 del expediente principal de fecha 5 de enero de 2004, suscrita por el Presidente de la Junta Parroquial y por el mismo recurrente; resultaba este Oficio ilegal en virtud de esa condición.
En este contexto, y a los fines de determinar esta Corte cómo se tomaban las decisiones en el seno de la Junta Parroquial, observa que en Oficio Nº 010-04, remitido por la Junta Parroquial El Junko en fecha 23 de marzo de 2004, al Vicepresidente y demás Concejales de la Cámara Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, folios 16 al 20 del expediente principal, suscrito por el Presidente de la Junta Parroquial y su Secretario, sin impugnación en esta causa, se establece que “(...) a partir del momento de la instalación de este Colegiado (Junta Parroquial El Junko) en fecha Cinco (sic) (05) de enero de Dos (sic) Mil (sic) Cuatro (sic) (2.004 (sic)), donde se ratifica en su cargo de Presidente al miembro Principal (sic) José Alexis Perdomo, para el año 2.004 (sic), por la mayoría de sus miembros, tal como consta en el acta que se levantó en la Sesión número uno (01) de Instalación del Colegiado (...).” (Resaltado y subrayado de esta Corte), de donde se deriva que el principio de la mayoría regulaba la toma de decisiones en el seno de la Junta Parroquial El Junko.
Asimismo, constata esta Corte que en comunicación dirigida por el recurrente en fecha 8 de junio de 2004, a la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas, que cursa en los autos de este expediente principal sin impugnación a los folios 23 al 25, se deriva que “(...) en la Sesión Ordinaria de fecha Cinco (sic) (05) de enero de Dos (sic) Mil (sic) Cuatro (sic) (2.004 (sic)) se realizó la instalación del Colegiado para el año en curso, siendo ratificado por mayoría en el cargo de Presidente de la Junta Parroquial El Junko, el ciudadano José Alexis Perdomo (...)” (Resaltado y subrayado de esta Corte), de lo cual se reafirma que la toma de decisiones tan trascendentes para esa Junta, como el nombramiento de su Presidente se efectuaba por imposición de la mayoría de sus miembros principales.
Ahora bien, en cuanto al principio constitucional de la imposición de la mayoría en la toma de decisiones, denominado como el principio de oro de los sistemas democráticos, ha dicho la dogmática que:
“(...) Dado que no es posible que este pluralismo contradictorio de intereses y opiniones sea superable absolutamente y que, de pronto, todos estén de acuerdo en lo que debe hacerse políticamente, es necesario que existan procedimientos que permitan unificar democráticamente a los ciudadanos y tomar decisiones públicas legítimas. Uno de estos procedimientos es el que se basa en el principio de la mayoría, que básicamente postula que, en ausencia de unanimidad, el criterio que debe guiar la adopción de las políticas y las decisiones es el de la mayoría de los participantes. Si el pueblo entonces no puede ponerse de acuerdo de manera unánime será necesario que sea su mayoría la que determine el curso a seguir.” (Principios y Valores de la Democracia, Luis Salazar y José Woldenberg. Instituto Federal Electoral, México).
De donde se colige, que la toma de decisiones en órganos insuflados por principios rectores de orden democrático funciona como criterio la imposición del principio de la mayoría.
Debiéndose concluir, que el Oficio emanado el 1º de abril de 2004, por la Junta Parroquial El Junko recibido en la Oficina de Personal del Concejo Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en fecha 5 de abril de 2004, suscrito por dos (2) de sus miembros principales, que produjo la exclusión de nómina del recurrente, estuvo de acuerdo con el principio constitucional de la imposición de la mayoría que regía en las decisiones de esa Junta Parroquial El Junko del Municipio Vargas del Estado Vargas.
Por todo lo anterior, considera esta Corte que al suscribir el acto que motivó la exclusión de nómina del recurrente dos (2) de los miembros principales, tal como se denunció y se constata de autos; siendo, como se demostró, que la Junta Parroquial estaba conformada por tres (3) miembros principales, ésta actuó de acuerdo con el paralelismo de formas, resultando en consecuencia ajustado a derecho tal acto por cuanto fue emitido con base en el principio constitucional de imposición de la mayoría en las decisiones de los cuerpos colegiados. Así se decide.
En este sentido, esta Corte desestima la incompetencia denunciada por cuanto el acto en cuestión fue dictado en consonancia con normas y principios fundamentales que permiten concluir la legitimidad de dos (2) de los tres (3) miembros de la Junta Parroquial para representarla en este concreto caso.
Por todo lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo rechaza por infundada la apelación interpuesta el 7 de diciembre de 2004, por la abogada Zaida Herrades Blanco actuando como apoderada judicial del recurrente y confirma la sentencia apelada dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de noviembre de 2004.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de diciembre de 2004, por la abogada Zaida Herrades, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente ciudadano RICHARD JOSÉ ROJAS HERRADES, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de noviembre de 2004,que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el recurrente, actuando en su representación, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.-CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/09
Exp. Nº AP42-R-2005-000436
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Acc.
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