TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000491
El 3 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1952-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, incoado por el ciudadano GUSTAVO GARCÍA GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.413.355, asistido por el abogado Alberto José Ferrer Covarrubias, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.520, contra la Resolución Nº 658 de fecha 24 de mayo de 2005, proferida por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de junio de 2006, por el abogado Alberto Ferrer Covarrubias, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de junio de 2006, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar.
El 24 de abril de 2007, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-00378 de fecha 15 de marzo de 2007, dictada en el caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), la notificación de las partes y del Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, informándoles que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones, más ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, comenzaría a tramitarse la presente causa de conformidad con lo establecido en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma oportunidad, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines que se practicara las notificaciones ordenadas. Igualmente, se libró la boleta de notificación y los Oficios Nros. CSCA-2007-1779 y CSCA-2007-1780, respectivamente.
El 9 de mayo de 2007, en vista que no constaba en el escrito recursivo el domicilio procesal de la parte accionante, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de haberse fijado en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada al ciudadano Gustavo García Gutiérrez en fecha 24 de abril de 2007 la cual fue retirada el día 23 de ese mismo mes y año.
En fecha 26 de septiembre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 26 de junio de 2007.
El 5 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 338-2007, de fecha 2 de noviembre de 2007, mediante el cual el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 24 de abril de 2007,
En fecha 12 de diciembre de 2007, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 24 de abril de 2007 y notificar al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
El 31 de marzo de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 24 de enero de ese mismo año.
En fecha 21 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 682-08, de fecha 28 de abril de 2008, proferido del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional el 12 de diciembre de 2007.
El 10 de junio de 2008, se ordenó agregar a los autos el Oficio Nº 682-08, de fecha 28 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 12 de diciembre de 2007. Asimismo, encontrándose notificadas las partes, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, una vez transcurridos los ocho (8) días concedidos como término de la distancia.
En fecha 23 de abril de 2012, vencidos los lapsos del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fijados mediante auto dictado el 10 de junio de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 24 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 6 de diciembre de 2005, el ciudadano Gustavo García Gutiérrez, asistido por el abogado Alberto José Ferrer Covarrubias, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución Nº 658 de fecha 24 de mayo de 2005, proferida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en los siguientes términos:
Manifestó, que “Representé a mi madre ciudadana CIRA AMELIA GUTIÉRREZ RINCÓN (…) por ante el Departamento de Fiscalización de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, donde interpuse denuncia formal en contra de la realización de una construcción y mejoras en una vivienda ubicada en la Avenida 15D, c/c 60B Nº 60A-1-165, sector Las Tarabas, obras estas ejecutadas por el ciudadano MIGUEL SEGUNDO DE LAS ROSAS TORRES URRIBARRI (…), dicha construcción y mejoras se efectuaron sobre el lindero divisorio entre ambas viviendas, sin respetar el retiro obligatorio (Zona R4), sin permiso municipal, ni adosamiento alguno”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Señaló, que se le notificó al ciudadano Miguel Segundo de las Rosas Torres Urribarrí acerca de la apertura del procedimiento administrativo y se le ordenó la paralización de la construcción, de lo que se dejó constancia en el informe administrativo levantado por el fiscal de obras.
Refirió, que “De acuerdo a la inspección realizada al inmueble # 60 A-1-165 ubicado en el sector las Tarabas se pudo constatar la construcción sin permiso del inmueble con ampliación del mismo. Cabe destacar que el Sr. Torres (denunciado) está cambiando el techo de zinc por placa a (sic) la cual esta (sic) a los linderos de sus perímetros, sin la autorización de uno de sus vecinos, Sr. GUSTAVO GARCÍA (denunciante) razón de la denuncia ya que el Sr. TORRES llevó la placa hasta el lindero = 0,80 ml del callejón con posibilidades de colocar pérgolas a lo largo del mismo. Debo mencionar que al momento de la inspección no se presentaron los permisos de construcción emitidos por OMPU (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Esgrimió, que “(…) este aspecto considerado en el acta de inspección por la Fiscal de obras en el sentido de estar cambiando techo de zinc por placa no es cierto del todo, pues acompaño fotos donde se aprecia claramente que el techo de zinc no llegaba hasta el lindero que colida (sic) con ambas propiedades y que arbitrariamente realizó después, adosándose con construcción, luego de haber levantado la cerca violando la altura exigida por la ley, es decir, tres (3) metros máximo de altura (…) Además el ciudadano MIGUEL TORRES, solicitó permiso ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) en fecha 08/08/2002 (sic) para construir una placa y colocar pérgolas sobre el lindero común, pero dicho permiso fue negado por oficios (sic) Nº OMPU-DU-02-0757 de fecha 28/10/2002 (sic), no presentó autorización notariada de adosamiento por sus vecinos”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegó, que según el acta de inspección de fecha 14 de abril de 2003, se evidencia, que “(…) se observó una vivienda con una ampliación en etapa de construcción, donde no se conservan los retiros con respecto a sus cuatro (4) linderos mediante una placa sobre la cual existe una construcción de una pared con una altura máxima de 1.20 metros, alrededor de dicha placa, exceptuando el lindero sur que en el momento de la inspección se encontraba en el vaciado de la misma y con unos mechones de una altura aproximada de 2.20 metros, no obstante, no presenta permiso de ampliación, al momento de la inspección”, siendo que dicha acta concluye que el ciudadano Miguel Segundo de las Rosas Torres Urribarrí deberá cumplir con lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Ordenación Urbanística.
Adujo, que “(…) formado como fue el expediente administrativo Nº 02DH-0429 con todos los documentos e instrumentos acompañados, el procedimiento se llevó a la etapa de dictar Resolución con el Nº 02DH-0429 de fecha 22/11/2002 (sic) (…) en la cual se declara Sin Lugar la solicitud (sic) por mi representada”.
Que, “De la Resolución 02DH-0429 ejercí Recurso de Reconsideración que mediante Resolución Nº 035 de fecha 02 (sic) de agosto de 2003 (…) declara CON LUGAR el Recurso Interpuesto por mí en fecha 11/04/2003 (sic) y en contra de la orden administrativa Nº 02DH-0429 de fecha 22/11/2002, con los pronunciamientos expuestos en la referida Resolución Nº 035, la cual entre otros puntos, resuelve: Cuatro: Se ordena al ciudadano MIGUEL TORRES, DEMOLER los 41 centímetros que violan flagrantemente el permiso de levantamiento de cerca (…) otorgado por la Oficina Municipal Urbana, a tenor de lo estipulado en el ordinal 2º del artículo 4 de la ordenanza (sic) sobre construcciones (sic) ilegales (sic) y demoliciones (sic) (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Agregó, que “De la Resolución Nº 035 de fecha 02 (sic) de agosto de 2003, el ciudadano MIGUEL SEGUNDO DE LAS ROSAS TORRES URRIBARRÍ, ejerció a través de su abogado, Recurso Jerárquico, que en fecha 24 de Mayo de 2005, terminó con la Resolución Nº 658 (…) en la cual se resuelve declarar CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicó, que “(…) habiéndose efectuado todas las actuaciones correspondientes, entre otras, inclusive la de los informes presentados por los Fiscales de obras del departamento (sic) de Fiscalización, que determinan la violación de la normativa que debe seguirse en estos casos y que conllevaron a dictar la Resolución Nº 035, y que habiéndose determinado incluso por el Superior Jerárquico en su análisis (…) se constató que (sic) el inmueble descrito se están realizando construcciones y remodelaciones sin la previa autorización de esta dirección… asimismo, se verificó que no ‘presentó los requisitos mínimos exigidos para realizar dicha tramitación…”. (Subrayado del original).
Asimismo, fundamentó la procedencia de la acción principal en los artículos 259 y 128 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) en concordancia con el artículo 5 Parágrafo Único de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
Manifestó, que el acto administrativo recurrido “No solo (sic) violó disposiciones relativas al adosamiento y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en cuanto a los retiros de las paredes medianeras, sino con el acto administrativo, se configuró un hecho (sic), viola el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, siendo que en el informe de fecha 25 de abril de 2005, dirigido por la Junta de Peritaje para la revisión de recursos jerárquicos en materia urbanística, para la Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Maracaibo, se evidencia que queda claramente establecido que el inmueble del denunciante se encuentra adosado en todos sus lados excepto en la parte del denunciado.
Finalmente, solicitó que sea declarada “(…) medida cautelar de amparo constitucional a los fines de que suspenda la construcción que se realiza en l (sic) del ciudadano MIGUEL SEGUNDO DE LAS ROSAS TORRES URRIBARRI (sic), suspendiendo los efectos de la Resolución Nº 658 de fecha 24 de Mayo de 2005, hasta tanto se dicte sentencia que resuelva el asunto principal sometido a su consideración y decisión (…). Declare la nulidad de la resolución (sic) Nº 658 de fecha 24 de Mayo de 2005 y demás pronunciamiento (sic) pertinente a la restauración de las normas urbanísticas transgredidas y violatorias de derechos constitucionales”. (Mayúsculas y resaltado del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 13 de abril de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, declaró improcedente la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:
“La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:
‘el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…’.Omissis…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).
Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de ‘disponer lo necesario’ para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente ‘tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella’; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
Configurado de está (sic) manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, ya que solo se fundamenta en presunciones, dada la celeridad requerida, basándose el Juez Constitucional en las pruebas consignadas por la parte actora en el escrito libelar.
Una vez analizadas las pretensiones de la recurrente, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo de la demanda, observa esta Juzgadora que de actas no se constata una presunción grave de violación directa e inmediata de los derechos constitucionales alegados como violados por el presunto agraviado, pues para conocer y determinar en efecto la violación de las normas constitucionales denunciadas como violadas es necesario estudiar normas de rango sub legal y del acto administrativo en sí, lo cual indiscutiblemente sería dar opinión al fondo del presente recurso de nulidad -pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal-, razón por la cual se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.-
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara:

Primero: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano GUSTAVO GARCÍA GUTIÉRREZ, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del fallo).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
1.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
2.- DE LA APELACIÓN:
Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de junio de 2006, por el abogado Alberto Ferrer Covarrubias, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 8 de junio de 2006, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar.
En tal sentido, el apoderado judicial de la parte accionante, en su escrito recursivo fundamentó su pretensión en los artículos 259 y 128 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 Parágrafo Único de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, manifestando que el acto administrativo recurrido “No solo (sic) violó disposiciones relativas al adosamiento y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en cuanto a los retiros de las paredes medianeras, sino con el acto administrativo, se configuró un hecho (sic), viola el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Por su parte, el Juzgado a quo, señaló lo siguiente:
“Una vez analizadas las pretensiones de la recurrente, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo de la demanda, observa esta Juzgadora que de actas no se constata una presunción grave de violación directa e inmediata de los derechos constitucionales alegados como violados por el presunto agraviado, pues para conocer y determinar en efecto la violación de las normas constitucionales denunciadas como violadas es necesario estudiar normas de rango sub legal y del acto administrativo en sí, lo cual indiscutiblemente sería dar opinión al fondo del presente recurso de nulidad -pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal-, razón por la cual se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar de amparo solicitada”
No obstante, esta Corte considera necesario, de forma preliminar, realizar las siguientes apreciaciones:
En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, presentado en fecha 6 de diciembre de 2005, por el abogado Alberto José Ferrer Covarrubias, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Gustavo García Gutiérrez, señaló que “Atendiendo a los fundamentos, anteriormente expuestos, es que solicito a su alta magistratura: PRIMERO: Decrete medida cautelar de amparo constitucional a los fines de que suspenda la construcción que se realiza el l (sic) vivienda del ciudadano MIGUEL SEGUNDO DE LAS ROSAS URRIBARRÍ, suspendiendo los efectos de la Resolución Nº 658 de fecha 24 de mayo de 2005, hasta tanto se dicte sentencia que resuelva el asunto principal sometido a su consideración y decisión”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
A estos efectos se hace necesario destacar que, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, hace alusión en lo concerniente a las solicitudes de amparo constitucional, estableciendo la posibilidad de que dicha acción sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
Así, ha distinguido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Considerando lo antes planteado, estima necesario este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2873, del 20 de noviembre de 2002, caso: Adriana Vigilanza García, estableció la diferencia entre la medida preventiva innominada y el amparo cautelar, señalando que:
“(…) el amparo constitucional es una medida cautelar de naturaleza accesoria, cuyo objeto es el restablecimiento del goce y ejercicio de un derecho constitucional que ha sido lesionado o menoscabado en un supuesto caso concreto e individualizado. A diferencia del amparo constitucional, la medida cautelar innominada es instrumental con respecto de la decisión definitiva, y su objeto es garantizadora de la eficacia de la sentencia de fondo o bien impeditiva, durante la tramitación del proceso, de que una parte cause daños o perjuicios a la otra”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En este sentido y en virtud de todos los señalamientos anteriormente expuestos, evidencia esta Corte que la representación judicial del ciudadano Gustavo García Gutiérrez, incurrió en una clara imprecisión al fundamentar su solicitud de amparo cautelar, fundamentándose tanto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, cuando del propio escrito recursivo se evidencia que la parte accionante no fundamentó violación alguna de garantías constitucionales, ya que como se manifestó anteriormente el amparo constitucional tiene por objeto el restablecimiento de una situación jurídica infringida derivada de la transgresión de un derecho constitucional, mientras que las medidas cautelares en general y con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, tienen como finalidad anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, salvaguardando de este modo el derecho que dice tener la parte actora al proponer su acción, por existir un riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque.
Una vez aclarado este punto y entendiendo esta Corte -tal y como ya señaló-, que de la revisión exhaustiva del escrito libelar, la parte accionante lo que pretende solicitar es un “Amparo Cautelar”, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional citar lo relativo a su fundamento jurídico, y en ese sentido debe señalarse que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo: actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.

De este modo, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, los cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), reiterado por esta Corte en decisión Nº 2007-299, de fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Inversiones y Construcciones Orinoco), “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
En este sentido, evidencia esta Corte, que la representación judicial de la parte recurrente, al realizar su solicitud, aparte de aparte de fundamentar su pretensión en los artículos 259 y 128 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no contienen protección a derechos constitucionales, se limitó a señalar que “No solo (sic) violó disposiciones relativas al adosamiento y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en cuanto a los retiros de las paredes medianeras, sino con el acto administrativo, se configuró un hecho (sic), viola el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, sin esgrimir señalamiento alguno respecto al derecho constitucional que estima le fue vulnerado.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que las referidas denuncias de violación, aun cuando tales artículos se encuentran consagrados en el Texto Fundamental, el Máximo Tribunal ha señalado que los mismos deben ser entendidos como derechos relativos y no absolutos, por lo que deben ejercerse dentro de los límites establecidos por el propio Texto Fundamental y las disposiciones legales de la materia, siendo entonces necesario, en algunos casos, entrar a analizar cuestiones de mera legalidad excediéndose con ello el ámbito del amparo constitucional.
Tal situación indudablemente escapa de la naturaleza del amparo cautelar, pues el Juez que conoce de dichas acciones debe analizar violaciones a la Constitución y no -como es el caso de autos- violaciones indirectas al Texto Fundamental que requieren necesariamente el estudio o análisis de normas de rango legal o sublegal y ello, por supuesto, le está vedado al Juez en sede constitucional.
De este modo, estima esta Corte que, la solicitud de amparo cautelar interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente sustentada para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, es decir, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determine que, de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente el recurrente es, titular del derecho que reclama.
Para ilustrar lo anterior, se evidencia que la parte actora realizó su petitorio cautelar de manera muy genérica, sin especificar de qué manera la actuación proveniente de la Alcaldía recurrida con la emisión de la Resolución Administrativa impugnada, afecta sus derechos Constitucionales.
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la parte accionante, la cual, estima esta Corte resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido escrito de demanda, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor del reclamante.
Al respecto, conviene hacer referencia de una decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:
“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos (…), limitándose simplemente a indicar ‘Solicito sea dictada (…) suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados (…).
Como bien puede observarse, (…), no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.”
Lo anterior permite concluir a esta Corte que, los términos en que ha sido planteada la solicitud de amparo cautelar para la suspensión de efectos del acto impugnado en el caso de autos, limita a este Órgano Jurisdiccional verificar si efectivamente están dados los presupuestos para que sea acordado un amparo cautelar ante la omisión del señalamiento de aquéllos por la parte recurrente.
Así, analizados los alegatos presentados por la parte actora para solicitar un amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que se le produce un estado de indefensión, que exista una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del “fumus boni iuris”, indispensable para que proceda el amparo cautelar solicitado.
En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Alberto Ferrer Covarrubias, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 8 de junio de 2006, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la referida parte. En consecuencia, se CONFIRMA CON LAS PRECISIONES EXPUESTAS el fallo apelado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 12 de junio de 2006, por el abogado Alberto Ferrer Covarrubias, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 8 de junio de 2006, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano GUSTAVO GARCÍA GUTIÉRREZ, contra la Resolución Nº 658 de fecha 24 de mayo de 2005, proferida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas, la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 8 de junio de 2006.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp N° AP42-R-2007-000491

En fecha __________________ ( ) de _________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.
La Secretaria Accidental,