TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000468
En fecha 18 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 133 de fecha 30 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Juan Carlo Vera Ramírez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.800, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE ARMANDO HERNÁNDEZ MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad N° 8.989.400, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO TÁCHIRA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 9 de enero de 2008, por el abogado Álvaro Antonio Hernández, actuando con el carácter de Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 27 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 4 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se fijaron los nueve (9) días continuos correspondientes al término de la distancia, en el entendido que una vez transcurridos los mismos, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento.
Por auto de fecha 15 de diciembre de 2009, a los fines de verificar los lapsos procesales en la presente causa, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 4 de abril de 2008, exclusive, fecha en la cual comenzarían a transcurrir los nueve (9) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día 6 de mayo de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte certificó: “que desde el día cuatro (04) de abril de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día trece (13) de abril de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron nueve (09) días continuos correspondientes a los días 05 (sic), 06 (sic), 07 (sic), 08 (sic), 09 (sic), 10, 11, 12 y 13 de abril de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día catorce (14) de abril de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día seis (06) de mayo de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de abril de 2008 y 05 (sic) y 06 (sic) de mayo de 2008”.
El 16 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-00010 de fecha 21 de enero de 2010, esta Corte declaró:
“1.- Declara la NULIDAD PARCIAL del auto emitido por esta Corte el 4 de abril de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo.
2.- REPONE la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas y resaltado del fallo).
El 28 de julio de 2010, en virtud de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de enero de 2012, se ordenó notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Bolívar del Estado Táchira. Asimismo, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Táchira, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que realizara las diligencias relacionadas con las notificaciones ordenadas.
En la misma fecha, se libró la boleta y los Oficios de notificación Nros. CSCA-2010-003202, CSCA-2010-003203 y CSCA-2010-003204.
En fecha 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio dirigido al Juzgado (Distribuidor) del Municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 20 de septiembre de 2010.
El 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 3130-09 de fecha 24 de enero de 2011, emanado del Juzgado del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a través del cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de julio de 2010.
En fecha 10 de marzo de 2011, se ordenó agregar a los autos el mencionado Oficio, y por cuanto en la referida comisión se indicó la imposibilidad de notificar al ciudadano Jorge Armando Hernández Mogollón, se ordenó notificar mediante boleta fijada en la Cartelera de esta Corte, al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 22 de marzo de 2011, la Secretaria de esta Corte, dejó constancia de haber fijado en la Cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta librada al ciudadano Jorge Armando Hernández Mogollón, la cual fue retirada el día 9 de febrero de 2012.
Por auto de fecha 20 de marzo de 2012, se dejó constancia de la notificación de las partes “(…) de la decisión dictada por esta Corte en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), a los fines de su cumplimiento y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 ejusdem, se conceden nueve (9) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fija el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación”.
Mediante auto dictado en fecha 26 de abril de 2012, en virtud de encontrarse vencidos los lapsos fijados en el auto de fecha 20 de marzo de 2012, y a los fines previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día (9) de abril de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 23, 24 y 25 de abril de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron nueve (9) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2012 (…)”.
El 30 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de marzo de 2006, el abogado Juan Carlo Vera Ramírez actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jorge Armando Hernández Mogollón, interpuso ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, recurso contencioso administrativo funcionarial contra Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, en los siguientes términos:
Indicó, que “El Acto Administrativo impugnado mediante la presente Querella, es el MEMORANDO sin numero de fecha 02 (sic) de enero de 2006, mediante el cual se procede a retirar ilegalmente a mi mandante de la Administración Pública por medio de la eliminación del cargo Fiscal I adscrito al Departamento de Sindicatura, que venía desempeñando desde el 01 (sic) de octubre de 2000, en la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, emanada del Jefe del Departamento de Personal de la mencionada Alcaldía (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que su representado ejerció durante seis (6) años el cargo de Fiscal I, adscrito al Departamento de Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira.
Expresó, que “Encontrándose en el ejercicio del cargo, fue notificado en fecha 11 de enero de 2006, de (sic) que el cargo que venía desempeñando desde el 01 (sic) de octubre de 2000, fue ELIMINADO del organigrama de esa Alcaldía por limitaciones financieras ‘que forzaron cambios en la organización administrativa’ dando como un hecho la finalización de la relación laboral a partir de su notificación, lo cual en ningún momento ha aceptado mi poderdante, razón por la cual no se puede afirmar que ha finalizado la relación laboral, y menos cuando hasta la presente fecha, no ha recibido mi mandante pago alguno por concepto de prestaciones sociales”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) el Acto Administrativo que origina la eliminación del cargo de mi mandante, es un MEMORANDO sin número de fecha 02 (sic) de enero de 2006, suscrito por el Jefe del Departamento de Personal de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, y no por la máxima autoridad del ente, como lo es el Alcalde. Dicho Acto es fundamentado en el Parágrafo Único del artículo 3, y el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), así como lo establecido en el artículo 4 del Decreto de Inamovilidad Laboral publicado en Gaceta Oficial No.38.280 del 26 de septiembre de 2005, y de acuerdo con el Decreto Municipal No.007 (Emergencia Económica y Reestructuración Organizativa), publicado en Gaceta Extraordinaria 024 de fecha 17 de agosto de 2005”. (Mayúsculas del escrito).
Refirió, que “Del contenido del Decreto No.007 Gaceta Extraordinaria No.024 del 17 de agosto de 2005, se desprende que el Alcalde decretó la EMERGENCIA ECONOMICA (sic) Y FINANCIERA del Municipio Bolívar (…) y con base a ésta (sic) emergencia, se procedió a realizar el RETIRO de varios funcionarios Públicos de carrera (sic) dependientes de la mencionada Alcaldía, conforme a lo estipulado en el numeral 5 del artículo 78 de la LEFP (sic), vale decir, por REDUCCION (sic) DE PERSONAL, debido ‘presuntamente’ a limitaciones financieras, lo que originó cambios en la organización administrativa”. (Mayúsculas del original).
Destacó, que “(…) el procedimiento utilizado por la Alcaldía Municipio Bolívar del Estado Táchira para realizar el RETIRO de la Administración Pública de mi mandante, no fue en ningún sentido el procedimiento administrativo legalmente establecido para el efecto, por cuanto desde un principio se obvió completamente el mismo, ya que se deben realizar una serie de actos preparatorios como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina (sic) técnica (sic), y una vez ejecutados dichos actos es cuando procede el retiro, por cuanto no basta con la publicación en Gaceta Oficial de un Decreto emanado del Alcalde, como máxima autoridad en materia de Administración de personal del Municipio, sino haber ejecutado paso a paso el procedimiento administrativo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…) en concordancia con los artículos 8, en su numeral 12, artículos 15 y 78 de la LEFP (sic), el cual debe utilizarse supletoriamente, por no existir una Ordenanza que rija lo relacionado con la carrera administrativa de los funcionarios de la mencionada Alcaldía”. (Mayúsculas del original).
Argumentó, que “(…) en el Memorando hoy impugnado de NULIDAD ABSOLUTA por ésta (sic) Querella, se aplicó indebidamente todos los preceptos legales en él mencionados, y dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) además que para su emisión, la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, prescindió del procedimiento administrativo previo que debe cumplirse para el RETIRO de mi mandante, por la vía de la reducción de personal, como lo es la autorización del funcionario competente, en este caso, del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del Estado Táchira, o en su defecto, la apertura de un expediente administrativo de conformidad con el artículo 89 de la LEFP (sic)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “(…) el Memorando sin número de fecha 02 (sic) de enero de 2006, suscrito por el Jefe del Departamento de Personal de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira (…) se basa fundamentalmente en el numeral 5 del artículo 78 de la LEFP (sic), referente a la ‘reducción de personal’ debido a limitaciones financieras que originaron cambios en la organización administrativa, la cual, según establece el mismo artículo, debe en todo caso ser autorizada, en este caso, por el Concejo Municipal del Municipio Bolívar, lo cual nunca ocurrió, ya que el único fundamento legal sobre el cual se asienta dicho Memorando, es el Decreto Municipal No.007, de fecha 17 de agosto de 2005, el cual como se sabe, es una atribución que tienen los alcaldes (sic) en su respectiva jurisdicción administrativa, de conformidad con el numeral 3 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, G.O. No.38.327 del 02 (sic) de diciembre de 2005 (…). De tal manera que, para la procedencia de la causal de retiro por reducción de personal, es imprescindible la AUTORIZACIÓN por parte del Concejo Municipal del Municipio Bolívar, lo cual fue obviado en este caso”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(…) se obvió de manera absoluta, el segundo parágrafo del artículo 78 de la LEFP (sic), el cual señala que en el caso de que un funcionario de carrera sea objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de la Ley in comento, deberán gozar de un mes de DISPONIBILIDAD, a los efectos de su reubicación, por cuanto mi poderdante laboró en la Alcaldía del Municipio Bolívar hasta la fecha de la notificación del Acto Administrativo viciado de nulidad absoluta (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) el procedimiento de reducción de personal, por cualquiera de sus causas, debe ir representado por un plan de personal, el cual debe ir aprobado por los Ministerios de Planificación y Desarrollo y de Finanzas, lo cual resulta lógico, ya que al realizarse una reestructuración administrativa de personal, involucra una modificación significativa en el presupuesto anual del ente. En este caso, por tratarse de una Alcaldía, éstas atribuciones quedan atribuidas a los órganos de planificación, desarrollo y personal del Municipio”.
Mantuvo, que “(…) de la revisión del procedimiento administrativo llevado por la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, en cuanto a la eliminación del cargo que ejercía mi mandante desde hace 6 años, por medio de la causal de retiro prevista en el numeral 5 del artículo 78 de la LEFP (sic), referente a la reducción de personal por limitaciones financieras que conllevó a una reestructuración administrativa en la Alcaldía, se observa que se prescindió totalmente de dicho procedimiento, en alto grado delicado, por las consecuencias que genera para los funcionarios, obviándose ciertos extremos indispensables, como lo es la presentación de un informe técnico, la opinión de la oficina (sic) técnica (sic) competente acerca de los motivos que justificaran la adopción de éste retiro, y demás etapas contempladas en los artículo 118 y 119 del RGLC (sic), en concordancia con los artículo 8, en su numeral 12, artículos 15 y 78 de la LEFP (sic), y especialmente como ya señaló, la omisión de un requisito esencial en este procedimiento, como es la AUTORIZACIÓN para proceder a realizar la reducción de personal por parte del Concejo Municipal, la cual nunca se solicitó por parte de la Alcaldía”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) se le violó flagrantemente a mi representado su derecho a la ESTABILIDAD, garantizado en el parágrafo segundo del artículo 78 de la LEFP (sic), por cuanto se le inicia en el Memorando de fecha 02 (sic) de enero de 2006, que se dá (sic) por hecho la finalización de la relación laboral a partir de la presente fecha, es decir, de la notificación de dicho acto en fecha 10 de enero de 2006, correspondiéndole a mi mandante un mes de DISPONIBILIDAD, a los efectos de su reubicación, lo cual obviamente nunca ocurrió”. (Mayúsculas del escrito).
Aseveró, que “Por todo lo anterior, y de conformidad con ésta (sic) norma que establece que el Principio del Contradictorio Administrativo, el MEMORANDO sin número de fecha 02 (sic) de enero de 2006, suscrito por el Jefe del Departamento de Personal de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira (…) se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto dicho acto fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, ya que es el Alcalde la máxima autoridad en materia de administración de personal, conforme al numeral 7 del artículo 88 de la LOPPM (sic), el cual no es una simple notificación, y asimismo, fue emitido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”.(Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “(…) sea declarada su Nulidad Absoluta en la definitiva y se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba como FISCAL I adscrito al Departamento de Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira; y la cancelación de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el día 11 de enero de 2006, fecha en la cual fue notificado de la eliminación de su cargo del organigrama de la referida Alcaldía”. (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 27 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“Alega el apoderado judicial del querellante que la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, procedió a retirar a su representado por medio de un Memorando que adolece de nulidad absoluta, toda vez que para su emisión, la mencionada Alcaldía prescindió del procedimiento administrativo legalmente establecido para realizar el retiro de la administración (sic) pública (sic) de su representado, el cual está señalado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, obviándose también la autorización del Concejo Municipal.
En tal sentido, observa este Tribunal, de la revisión de las actas procesales, que efectivamente el querellante fue retirado de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, en virtud de un proceso originado por un Decreto de Emergencia Económica y Financiera que acuerda una reestructuración administrativa y organizativa de la mencionada Alcaldía, fundamentado principalmente en el procedimiento de reducción de personal, previsto en el numeral 5 del articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)
Por otra parte, es pertinente aclarar, que los Tribunales Contenciosos Funcionariales, se limitan a la revisión de la legalidad del procedimiento administrativo de reducción de personal, esto es, si en dicho procedimiento se cumplieron o no, los extremos exigidos en la Ordenanza sobre Carrera Administrativa que, de no existir, se aplicaría lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que en ningún momento se juzgan razones de oportunidad o conveniencia en las causales que fundamentan la medida de reducción.
A tal efecto se observa, que el acto administrativo emanado del Jefe del Departamento de Personal de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, de fecha 02 (sic) de enero del 2006, fundamentado en el Parágrafo Único del articulo (sic) 3, y articulo (sic) 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como lo establecido en el articulo (sic) 4 del Decreto de Inamovilidad Laboral publicado en Gaceta Oficial Nº 38.280 del 26 de septiembre de 2005, y de acuerdo con el Decreto Nº 007, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 024 de fecha 17 de agosto de 2005, se procedió a retirar al querellante sin cumplir con su reubicación, así como al mes de disponibilidad, tal como lo ordena el segundo aparte del numeral 7 del articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por consiguiente, tenemos que del expediente administrativo enviado por la parte querellada, se arriba a la conclusión que la medida de reducción de personal fue adoptada con insuficiente justificación probatoria, por cuanto se requería la presentación de unos informes técnicos ampliamente motivados y debidamente realizado por el Director o Jefe de la Dependencia (supervisor inmediato) en el cual prestaba servicios el actor, y no limitarse a motivar los informes con simples referencias verbales del Director o Jefe de la Dependencia, así como el utilizar como excusa la proliferación de nombramientos a los largo de años anteriores, lo cual no se le puede imputar al funcionario, por cuanto es una responsabilidad única y exclusiva de la administración (sic) municipal (sic). De manera que, fundamentar los informes con la mención de entrevistas con los Jefes de Catastro, Mercado Municipal, Terminal de Pasajeros, Infraestructura y la Sindica del Municipio, no puede justificar la adopción de una medida de ese tipo, es necesario la presentación de los informes técnicos contestes de todos los funcionarios que de una u otra manera intervengan en el proceso de reducción de personal.
Por otra parte, en el expediente administrativo no se observa la opinión indispensable de la oficina (sic) técnica (sic) competente acerca de los motivos que justifican la procedencia de una reducción de personal, que en este caso sería la Dirección de Planificación y de Presupuesto de la Alcaldía, dado que el Decreto Nº 007, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 024 de fecha 17 de agosto del 2005, en el cual se decreta la emergencia económica y financiera, y en consecuencia, la reestructuración administrativa y organizativa de la Alcaldía –el cual dio origen al acto administrativo por el cual se retira al querellante- se encuentra motivado en razones financieras, las cuales debió haber explicado y justificado el Jefe o encargado de la Oficina o Dirección de Planificación y Presupuesto, que es a quien le compete, por medio de un informe técnico preciso.
Así las cosas, y a pesar que el procedimiento fue realizado por el órgano (sic) ejecutivo (sic) que tiene la competencia de nombrar y remover al personal de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, y aprobado por el Concejo Legislativo de dicha Alcaldía, no es menos cierto señalar que no se cumplió con todos los extremos que conlleva un procedimiento de reducción de personal, de acuerdo con las anteriores consideraciones, dado que la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene proporcionada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo, si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados, de manera que, todo acto administrativo es susceptible de control jurisdiccional, y así se decide.
En corolario de lo anterior, considera este Juzgador que debe declararse la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con el ordinal cuarto del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del a quo).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde al mismo conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, en fecha 9 de enero de 2008, contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 4 de abril de 2008, se le dio entrada el mismo y en esa oportunidad se le indicó a la parte apelante el lapso que disponía para presentar las razones de hecho y derecho en que se fundamentaba su apelación. Asimismo, se observa que en fecha 20 de marzo de 2012, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó aplicar el procedimiento se segunda instancia previsto en los artículos 90, 91y 92 eiusdem, concediéndose nueve (9) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
Ello así, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, evidencia esta Alzada que la parte apelante incumplió con la carga procesal de presentar el escrito de fundamentación de la apelación razón por la cual es necesario traer a colación la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el establece lo siguiente:
“Artículo 92:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
Así tenemos que en el aparte único del artículo 92 transcrito, se consagra la figura del desistimiento tácito ante el incumplimiento por parte del apelante, del requisito de fundamentar la apelación que ha ejercido. Al respecto, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “(…) El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente por esta Sala, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de fundamentación de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00711 de fecha 1º de junio de 2011, caso: Gladys Haideé Madriz Ramírez vs Consejo de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad Central de Venezuela y el Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela).
Así, mediante decisión Nº 2010-000010 de fecha 21 de enero de 2010, esta Corte ordenó reponer la causa al estado de “que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”.
Ahora bien, volviendo al caso de marras, visto que las partes y el Síndico Procurador del Municipio Bolívar del Estado Táchira, se encuentran domiciliados en el referido Estado, el 28 de julio de 2010, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para que realizara las diligencias necesarias a los fines de practicar las notificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se procedió a librar los Oficios y notificaciones correspondientes, los cuales fueron enviados a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el 20 de febrero de 2010. Asimismo, en fecha 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 3130-39 de fecha 24 de enero de 2011, anexo al cual el Juzgado del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 28 de julio de 2010, evidenciándose Oficio Nº CSCA-2012-003204 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Bolívar del Estado Táchira, el cual firmó en acuse de recibo el día 21 de enero de 2011, por lo que entiende esta Corte que el referido Municipio estaba debidamente notificado de que debía fundamentar el recurso de apelación.
Asimismo, en fecha 26 de abril de 2012, esta Corte ordenó realizar cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación.
En la misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día (9) de abril de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 23, 24 y 25 de abril de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron nueve (9) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2012 (…)”.
Ello así, esta Alzada observa que puede constatarse que en las actas que corren insertas en el presente expediente, que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación, la misma no se efectuó, por lo que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece “La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
De cara a lo anterior, resulta pertinente indicar que por cuanto en el caso sub examine, la parte querellada la constituye un Municipio, contra el cual fue declarado -en primera instancia- con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, el 27 de noviembre de 2006, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, sin embargo ésta no contiene norma alguna que prescriba la aplicación extensiva a los Municipios de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera una vez más, el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual los Municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente, por cuanto “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal”. (Vid. Sentencia Nº 2006-318, dictada el 23 de febrero de 2006, (caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda). (Resaltado de esta Corte).
Dentro de este contexto, cabe destacar que en igualdad de términos se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de reciente data, donde estableció, que “(…) las prerrogativas y los privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidos a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…) se ordena la publicación del extenso de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se deberá indicar: ‘Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se establece que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente”. (Vid. Decisión Nº 1331, dictada el 17 de diciembre de 2010, por la referida Sala, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.598, del 20 de enero de 2011. Destacado de esta Corte).
Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, el 27 de noviembre de 2006, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se decide.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Álvaro Antonio Hernández, actuando con el carácter de Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Táchira, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 27 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JORGE ARMANDO HERNÁNDEZ MOGOLLÓN, identificado en el encabezado del presente fallo, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO TÁCHIRA.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/12
Exp. AP42-R-2008-000468

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ___________.
La Secretaria Acc.,