TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-0001433
En fecha 19 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 11/2542 de fecha 7 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado SAIT RODRÍGUEZ SOTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.076, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, titular de cédula de la identidad Nº 5.555.046, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 2 de diciembre de 2011, por los abogados JOSÉ NICOLÁS TIRADO Y ERICK GUEVARA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 114.489 y 81.405, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuraduría General del Estado Bolívar contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 16 de enero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 24 de enero de 2012, el abogado Erick Guevara, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de febrero de 2012, se dejó constancia que comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose el mismo el 16 de febrero de 2012.
En fecha 22 de febrero de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 27 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de mayo de 2010, el abogado SAIT RODRÍGUEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren.
Comenzó señalando que “Desde hace aproximadamente 30 años, es decir desde, el día 1 de Enero del año 1.980 (sic), ingresó mi mandante a desempeñarse como Demostradora del Hogar, en la antigua Oficina Regional de Desarrollo Comunal (ORDES) órgano adscrito a la Gobernación del Estado Bolívar realizando en primer lugar labores en el departamento de Desarrollo Social, del citado ente Gubernamental: En ese cargo, se mantuvo por espacio de tres años, más tarde, actividades de trabajadora social, luego funciones como: coordinadora de módulo, técnico de trabajo social, auxiliar de trabajo social y finalmente como Jefe del Departamento Encargada, YA QUE NUNCA FUE DESIGNADA DE MANERA FORMAL CON UN NOMBRAMIENTO POR ESCRITO, tal como lo exigen las disposiciones que norman el ingreso a la administración pública; todas estas funciones últimas, las desempeñó en la Dirección de Desarrollo Social, adscrita a la Secretaría de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Agregó que “Este último cargo lo ocupó desde el 2007, de manera efectiva hasta el mes de Octubre del año 2009, cuando comenzó a confrontar serios problemas de salud, (…) Todo lo cual se desprende de los diferentes certificados diagnósticos, emitidos por el Médico Internista tratante (…) así como de los reposos debidamente certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) (…) que evidencian el deterioro de su cuadro de salud, originado por la intensa y prolongada actividad laboral realizada de manera interrumpida por espacio de treinta años, (…) a la Gobernación del Estado Bolívar, por intermedio de la Dirección de Desarrollo Social, de la Secretaría de Política y Participación Popular”.
Manifestó, en cuanto al acto administrativo recurrido “(…) que pese a encontrarse de reposo debido a la afectación por sus dolencias físicas, fue visitada en su residencia por dos ciudadanos el 25 de febrero del presente año, quienes se identificaron como supuestos funcionarios del Ejecutivo Regional, manifestándole que le iban a entregar una notificación de parte de la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Bolívar, sobre un proceso disciplinario que se le había abierto; (…) no pudiendo ni siquiera desplazarse hasta la Gobernación para investigar esta información. Pero su conmoción fue mayúscula al observar el contenido de la resolución asignada con el N° 194 de fecha 07 de Enero del 2010, publicada en el diario ‘El Progreso’, en su edición del día 25 de Febrero del 2010, suscrita UNICAMENTE (sic) por el ciudadano: TEODARDO PORRA CARDOSO, como Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Bolívar (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que a través del referido acto administrativo se le “(…) notifica públicamente a mi mandante que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de su remoción como jefe del Departamento adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaria de Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar, bajo el argumento ‘que el cargo desempeñado por ella, supuestamente es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción’, fundamentándose en la previsión de los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, circunstancias que no se encuentran suficientemente probadas, por cuanto este acto de despido carece totalmente de procedimiento en sede administrativa, ya que en su caso estamos en presencia de UNA FUNCIONARIA DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA QUE GOZA DE ESTABILIDAD, a quien no se le concedió ni siquiera el derecho a una reubicación, toda vez que antes de ocupar este cargo, se DESEMPEÑO (sic) COMO FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO CON ESTABILIDAD, (…) por lo que este acto de remoción se encuentra totalmente de viciado de nulidad”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mantuvo, que “Lo grave de todo esto, es que el patrono administrativo, le ha violentado a mi representada, mediante la aplicación de mecanismos arbitrarios o vías de hecho, su derecho a la jubilación por cuanto aparte de haberse desempeñado más de treinta (30) años en la Administración Pública Regional, tengo una edad que oscila a los cincuenta (50) años, aparte de que se encuentra afectada de salud”.
Alegó, el apoderado judicial en su escrito libelar como punto previo en cuanto a la vulneración al derecho de jubilación que “Mi representada como ya señalamos up (sic) supra, ingresó a la administración (sic) pública (sic) regional (sic), el día 1 de Enero de 1.980 (sic), es decir, que para el momento de su notificación formal de su remoción -que opera a los 15 días hábiles siguientes de la publicación de la resolución del acto- ya contaba con una relación laboral extendida por 30 años y dos meses, de tal manera que con fundamento en el artículo 3, Literal ‘b’, Parágrafo Segundo de la Ley de Pensiones y Jubilaciones, los años de servicio en exceso a los 25 que exige la Ley para el caso de la mujer, deberán ser tomados en cuenta como si fueran años de edad, lo que se traduce que en caso de mi mandante, quien hoy cuenta 50 años de edad, habría que adicionarle y computarle como años de edad, los 5 años en exceso laborados, ya que el Literal ‘a’ del artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios. Inclusive el artículo 14 de la ley en comento, consagra el derecho de los empleados en situación de enfermedad que afecten su desempeño físico, a recibir una pensión de incapacidad o invalidez (…)”. (Subrayado del texto).
Infirió, que “Resulta un hecho insólito e inhumano, que se despida a un ciudadano quien por espacio de 30 años le entregó al Estado su esfuerzo y sudor (…)” agregando en el mismo orden de ideas que “(…) se han otorgado jubilaciones de manera graciosa por altos personeros ejecutivos, a ex funcionario que han prestado sus servicios en forma similar a mi mandante, e inclusive con menos temporalidad, razón por la cual denunciamos la aplicación discriminatoria de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y su Reglamento, mediante un acto arbitrario, impregnado de los vicios de: desviación de poder, violación del principio de confianza legítima y de igualdad ante la Ley, ya que la finalidad de esta resolución donde se remueve a mi poderista, es la de evitar que ella acceda a una jubilación digna o en peor de los casos a un régimen de incapacidad que pudiera corresponderle según la Ley (…)”.
Puntualizó, en cuanto al vicio de la notificación defectuosa de la cual se encuentra afectado el acto administrativo recurrido que “De conformidad con lo previsto en el artículo 19. Ord. 3 y los Art. 72, 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Constitución Nacional, señalo que este acto administrativo de remoción de mi mandante como funcionario público de la administración estadal, resulta nulo y de imposible ejecución, por ser defectuosa su notificación y por ende carente de toda eficacia y validez, por violentar el derecho a la defensa de mi mandante, en razón de que la notificación que fue objeto mediante la publicación del acto en el Diario ‘El Progreso’ en fecha 25 de Febrero del 2010, no cumple con las exigencia del artículo 76 de la LOPA, ya que OMITE LA OBLIGATORIA ADVERTENCIA QUE DE FORMA EXPRESA DEBE CONTENER, QUE SE ENTENDERA (sic) NOTIFICADA COMO INTERESADA, QUINCE DIAS (sic) DESPUES (sic) DE LA PUBLICACION (sic). La ausencia de tal requisito en ‘la notificación pública’, me coloca ante una decisión inejecutable, que no puede ser convalidada por un acto posterior”. (Mayúsculas del escrito).
Presumió, en cuanto al vicio de imposible e ilegal ejecución del contenido “(…) que el presente acto resulta nulo, por cuanto tal como se infiere de los respectivos certificados médicos anexos, MI REPRESENTADA SE ENCONTRABA DE REPOSO, HECHO DEBIDAMENTE CERTIFICADO POR EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), este documento fue consignado oportunamente ante el patrono público, por lo que debe asimilarse que la relación de trabajo SE ENCONTRABA SUSPENDIDA, y en materia de reposos por enfermedad, todo funcionario público tiene derecho a un permiso por el tiempo que dure la enfermedad, prorrogables al ser certificados por la Institución Médica respectiva de conformidad con lo pautado en los artículos 59, 60 y 61 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa- aun vigente- (…)” (Mayúsculas y subrayado del original).
Esgrimió, que el acto de remoción resultaba nulo de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto según sus dichos existió manifiesta incompetencia del funcionario que lo dictó, señalando en tal sentido lo siguiente:
“(…) a) Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado Bolívar, disponen que el Gobernador del Estado Bolívar, es la máxima autoridad en materia de administración de personal.
b) Que los actos sancionatorios de despido, deben ser ejecutados o materializados mediante DECRETO Y NO DE UNA RESOLUCION (sic).
c) Que los decretos como manifestación de voluntad de la administración regional, deben ser suscritos por el Gobernador del Estado y REFRENDADOS POR EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO.
d) Que si bien es cierto, que con base al ordenamiento jurídico tanto nacional como Regional, el Gobernador del Estado puede DELEGAR ATRIBUCIONES, TAL DELEGACION (sic) DEBE SER EXPRESA Y DEBE CONSTAR EN EL ACTO DE REMOCION (sic), de allí que, para el caso concreto TANTO DE DESIGNACION (sic) COMO DE REMOCION (sic) O DESPIDO DE FUNCIONARIOS ESTADALES, DICHO ACTO DELEGATORIO DEBERA (sic) CONTENER ESA FACULTAD EXPRESAMENTE, SIN QUE PUEDA DEDUCIRSE DE UNA GRACIOSA INTERPRETACION (sic) DISCRECIONAL. En este mismo orden de ideas, el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado Bolívar, señala en el artículo 15 que el Secretario General de Gobierno podrá nombrar y remover mediante Resolución SOLO (sic) A LOS DIRECTORES SECTORIALES Y EJECUTIVOS, PERO NO A LOS EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y CON ESTABILIDAD, COMO ES EL CASO DE MI REPRESENTADA.(…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Agregó, que “En lo que respecta al acto de remoción de mi mandante MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), distinguido como Resolución N. 194, de fecha 07 de Enero del 2010, el mismo se trata de una Resolución, más no un decreto, como lo aplica usualmente la Gobernación para ejecutar los actos de remoción; el decreto de delegación de firmas por parte del Gobernador Francisco Rangel Gómez al Secretario General de Gobierno Teodardo Porras Cardozo, no lo habilita de forma expresa para suscribir actos de remoción de funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción; menos aun lo faculta para efectuar el acto de notificación publica (sic) del acto que acuerda dicha remoción y en este mismo orden de ideas, el acto que se impugna, no contiene el señalamiento expreso del decreto del gobierno regional de la Delegación de Firmas”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Infirió, que “Siendo así, este acto de remoción resulta inválido ante la incompetencia por la materia y la incompetencia por el grado del funcionario Teodardo Porras Cardozo, como Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar, quien no contaba para el momento en que se emitió el acto de facultades expresas delegadas por el Gobernador del Estado para suscribirlo y efectuar notificaciones, se trata de una clara extralimitación de atribuciones, ya que este funcionario no tiene facultades en materia de administración de personal, sino únicamente en lo que se refiere a los Directores Sectoriales y Ejecutivos, sin que SE EXTIENDA A LOS EMPLEADOS SUBALTERNOS”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que en cuanto al vicio de ausencia de procedimiento su representada (…) se mantuvo laborando para la administración pública regional por espacio de 30 años, en el último cargo que ejerció como Jefe de Departamento de la Dirección de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Bolívar, se mantuvo por espacio de 3 años, sin nombramiento alguno, por lo que a nuestro juicio, se trata de una encargaduría, no pudiendo considerársele como de libre nombramiento y remoción, por ser de supuesta confianza, por tratarse más bien de una funcionaria que goza de carrera administrativa que goza de estabilidad (…)”. (Negrillas del original).
Indicó, que “Como podrá comprobar (…) EXISTE UNA FALTA ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO, es decir lo que se conoce como vías de hecho del funcionario, ya que no se aperturó el procedimiento disciplinario, no hubo notificación, ni tampoco se realizaron gestiones reubicatorias, todo lo cual constituye una causal de nulidad del acto administrativo que se impugna”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, en cuanto al vicio del falso supuesto que “(…) es un vicio que se refiere indistamente (sic) al error de hecho (…) o al error de derecho de la administración sea a la falsa, inexacta o incompleta, o sea, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la administración del elemento causa del acto integralmente considerado; y no puede ser calificado de absolutamente nulo, sino de ANULABLE, lo cual indica que este vicio se configura cuando la decisión de la administración, se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, dando por cierto hechos que no comprueban, partiendo de la sola interpretación caprichosa del funcionario, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “En este caso referido a la ilegal remoción de mi poderista, concretamente en el Segundo Considerando, se le considera de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las tareas inherentes en el mismo, las cuales detallan de manera genérica, sin subsumirlas de forma concreta. Pero además, NO INDICA SI LAS FUNCIONES QUE SUPUESTAMENTE REALIZABA MI CONFERENTE RENUNIAN (sic) UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD PARA PODER DESEMPEÑARLAS. TAMPOCO EL CARGO DE JEFE DE DEPARTAMENTO DE LA DIRECCION (sic) DE SARROLLO (sic) SOCIAL DEL EJECUTIVO REGIONAL, ESTA CONTEMPLADO EN EL ARTICULO (sic) 21 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) NI EN NINGUNA OTRA REGIONAL COMO UN CARGO DE CONFIANZA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Concluyó, que “Es en razón de lo anterior, lo que nos conduce a denunciar que el acto administrativo de remoción que afecta a mi conferente resulta anulable, por incurrir en el falso supuesto normativo, al pretender aplicarlo de forma baladí a un supuesto de hecho no contemplados en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocados como fundamento jurídico de la Resolución impugnada”.
Finalmente, solicitó que se “(…) Declare la nulidad absoluta tanto del acto -o mejor dicho, la actuación de facto- de fecha 07 de Enero del 2010, que acordó la remoción de mi poderhabiente, dictado mediante Resolución N. 194 suscrita por el Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar (…) Acuerde judicialmente el derecho que tiene la accionante de acceder bien a su jubilación, o en el peor de los casos, a una pensión de incapacidad, una vez que se verifique en el proceso, a través del medio probatorio médico - pericial, su estado de salud (…) En caso de que ello no fuese así, se ordene su reincorporación al cargo público que venía ejerciendo para el momento de producirse este írrito acto, o en su defecto a un cargo de similar remuneración (….) Se ordene el pago de todos los sueldos dejados, de percibir por nuestra mandante con todos los beneficios adicionales, desde el día hasta el momento de la ejecución de este fallo, o reincorporación efectiva del cargo. Cálculo que pedimos se haga mediante experticia complementaria”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 8 de agosto de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado SAIT RODRÍGUEZ SOTILLO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“(…) De conformidad con lo precedentemente citado observa este Juzgado que la recurrente alega como punto previo de su pretensión que la resolución que decidió removerla del cargo que ocupaba en la Gobernación del Estado Bolívar vulneró su derecho a la jubilación por haber laborado más de 30 años en la Administración Pública y tener casi cincuenta años (50), sin que el órgano recurrido hiciera una revisión de la situación de hecho existente, la cual la hacía acreedora del beneficio de jubilación.
En este orden de ideas, cursa en autos, en el folio 27, copia simple de relación de cargos consignada por la parte recurrente junto al libelo, la cual no fue impugnada por la parte recurrida, de la cual se desprende que la ciudadana recurrente inició su relación de empleo público con el órgano recurrido el primero (1º) de enero de 1980, por lo cual, para la fecha de su remoción del cargo, siete (07) de enero de 2010, tenía más de treinta (30) años prestando servicios para la Gobernación del Estado Bolívar. Asimismo, de la cédula de identidad de la ciudadana querellante, la cual cursa en autos en el folio 179, se desprende que para el momento de su remoción tenía 49 años y cinco meses.
Destaca este Juzgado que en relación al respeto al derecho a la jubilación con preeminencia de los actos de remoción o destitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1518 del 20 de julio de 2007, advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende, ser tramitado éste –derecho a la jubilación-; se cita parcialmente lo dispuesto:
‘No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la cual señaló:
‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’.
(…omissis…)
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-’ (Destacado añadido).
Aplicando el precedente jurisprudencial citado al caso de autos, observa este Juzgado que la Gobernación del Estado Bolívar, a pesar que la ciudadana recurrente se encontraba en una situación de hecho que presumiblemente la hacía acreedora del beneficio de jubilación, procedió a terminar la relación de empleo público que lo vinculaba con la ciudadana recurrente, violando con tal actuación el derecho a la jubilación constitucionalmente garantizada, derecho que priva sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos u obreros, en consecuencia resulta imperioso a este Juzgado declarar la nulidad de la Resolución Nº 194 emanada del SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR el siete (07) de enero de 2010, mediante la cual decidió removerla del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar y ordenarle a la mencionada Gobernación que inicie el trámite del beneficio de jubilación a favor de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.555.046, desde la fecha en que fue dictada la Resolución que ordenó su remoción. Así se decide.
(…omissis…)
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ contra el Estado Bolívar, en consecuencia, NULA la Resolución Nº 194, dictada el siete (07) de enero de 2010 por el Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar, mediante el cual se resolvió removerla del cargo de Jefe de Departamento adscrita a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar.
Se ORDENA a la mencionada Gobernación que inicie el trámite del beneficio de jubilación a favor de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, a partir de la fecha de su remoción, es decir, 7 de enero de 2010 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del Juzgado a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 24 de enero de 2012, el abogado ERICK MICHEL GUEVARA QUINTANA, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General del Estado Bolívar, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “(…) la recurrente de autos identificada como MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° 194 emanada del Secretario General de la Gobernación del Estado Bolívar, el 07/01/2010 (sic), mediante la cual la Administración Regional decidió removerla del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaria (sic) de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar, alegando haber ingresado a prestar servicio para el Ejecutivo del Estado Bolívar, desde el 01/01/1980 (sic), como demostradora hogar (sic) en la Oficina Regional de Desarrollo Comunal (ORDES), órgano adscrito a la Gobernación del Estado Bolívar, posteriormente desempeñó otros cargos, hasta ocupar el último cargo dentro del Ejecutivo Regional como Jefe de Departamento Encargada, bajo la dependencia de la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaria (sic) de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar, ocupando este último desde el año 2007 hasta el mes de octubre del 2009, cuando empezó a sufrir dolencias por razones de salud, siendo notificada de su remoción en fecha 25/02/2010 (sic), por medio de publicación en prensa”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “(…) la recurrente alegó la violación al derecho a la jubilación argumento este (sic), que al final fue la base de la sentencia del juez a quo, ya que según los dichos manifestado por el querellante en el libelo y tomados como ciertos de forma errada en nuestro humilde criterio, por el sentenciador en el fallo que se recurre con el presente escrito, indicó lo siguiente: ‘el hecho de que con los hechos narrados se le menoscabe su derecho a la jubilación, por cuanto, además de haberse desempeñado en el referido órgano administrativo por más de treinta (30) años, tenía una edad que oscila los cincuenta (50) años’.(subrayado del original).
Esgrimió, que “(…) la realidad de los hechos es distinta a la afirmada por la querellante, tal como quedó plenamente evidenciado en el expediente, sin que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz, otorgara el justo valor y análisis a los argumentos de defensa planteados por el Estado Bolívar, es así, como se consignó como elemento probatorio en autos junto con otras documentales, copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), (documental no impugnada por la recurrente) donde se indica como fecha de nacimiento 17/07/1960 (sic), con lo que se evidencia que para la fecha donde se marcaron los efectos de su remoción, es decir el 07/01/2010 (sic), contaba con cuarenta y nueve (49) años de edad, con cinco (05) meses y veinte (20) días, con lo cual resulta totalmente falso el argumento de que la querellante de autos tenia cincuenta (50) años de edad para la fecha de su egreso de la Administración Regional (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Argumentó, que “(…) si se toma en cuenta los treinta (30) años de servicio que desempeño (sic) dentro del Ejecutivo del Estado Bolívar la ciudadana MARITZA JOSEFINA MARITZA APONTE RODRIGUEZ (sic), desde el 01/01/1980 (sic) hasta el 07/01/2010 (sic), a saber exactamente treinta (30) años y seis (06) días, (hecho no controvertido dentro del proceso), resulta forzoso concluir que la querellante de autos nunca reunió los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (aun cuando se le sumara los años de servicios excedente de veinticinco a la edad), ha (sic) esto se debe sumar el hecho cierto de que la recurrente de autos, la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), nunca realizó los trámites administrativos de solicitud para iniciar la gestión del procedimiento para la jubilación especial, justificando las condiciones excepcionales para su procedencia tal como lo consagra el artículo 6 de la Ley antes nombrada, tal como se desprende del análisis a las actas que conforman el presente expediente (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Aseveró, que “(…) la sentenciadora sustenta su fallo en el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitido en la sentencia 1518 de fecha 20/07/2007 (sic), caso: PEDRO MARCANO URRIOLA, que fortalece y amplia el criterio asumido por la propia Sala Constitucional en sentencia 184 de fecha 08/02/2002 (sic) caso: OLGA FORTOUL DE GRAU, sentencias estas que señalan el deber que tiene la Administración Pública de verificar previamente, inclusive de oficio si el funcionario objeto del egreso por vía de remoción o destitución, es acreedor del beneficio de la jubilación, independientemente que éste haya o no invocado el derecho a la jubilación, esto en respeto al Estado Social de Derecho y Justicia bajo el cual se erige el Estado Venezolano, de conformidad con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como deber que tiene el mismo Estado Venezolano de garantizar el derecho a la jubilación, como elemento que prive inclusive sobre cualquier acto administrativo de destitución o remoción. Sin embargo, se debe indicar que este criterio fue tergiversado por el juzgador, debido a que es aplicado en el presente caso, en donde la recurrente de autos no reúne los requisitos consagrados en el derecho positivo para ser definida como acreedora al derecho a la jubilación y tampoco se evidencia haya formalizado alguna solicitud para el inicio del trámite de la jubilación especial (requisito esencial para iniciar el régimen excepcional de jubilaciones) (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Mantuvo, que “(…) resulta necesario para esta representación judicial del Estado Bolívar, señalar que el juzgado de primera instancia del caso de marras, yerra en primer lugar al subsumir el referido criterio jurisprudencial en los supuestos de hechos que enmarcan el presente caso, ya que tal como quedó plenamente evidenciado en autos, la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), nunca fue efectivamente acreedora del beneficio de la jubilación ordinaria, por no reunir los requisitos concurrentes de ley, tal como se indicara previamente, (así se evidencia de la copia fotostática de la cedula de identidad de la querellante y de los antecedentes de servicio) (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Agregó, así que el Juzgado a quo yerra “(…) al materializar una incongruente decisión, cuando por un lado afirma en la motivación de la sentencia …(Omissis)… Asimismo, de la Cedula (sic) de identidad la ciudadana querellante, la cual cursa en autos en el folio 179, se desprende que para el momento de su remoción tenía 49 años y cinco meses. (Cursiva nuestro), para luego afirmar más adelante: ... (Omissis)... la Gobernación del Estado Bolívar a pesar que la recurrente se encontraba en una situación de hecho que presumiblemente la hacía acreedora del beneficio de la jubilación, procedió a terminar la relación de empleo público que lo vinculaba con la ciudadana recurrente, violando con tal actuación el derecho a la jubilación constitucionalmente garantizada. (…). Debiéndose resaltar de igual manera, que no existen elementos probatorios en autos que evidencie el hecho de que la querellante haya solicitado formalmente la jubilación especial, carga probatoria que debía asumir la recurrente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “Ante los argumentos de hechos previamente expuestos Ciudadanos Magistrados, se denuncia el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO, en que incurrió juzgadora, al respecto la doctrina ha señalado, que el mismo se materializa cuando el Sentenciador al dictar su fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de la querella, es así, como en la sentencia que se recurre, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz, señaló: ‘En este orden de ideas, cursa en autos, en el folio 27, copia simple de relación de cargos consignada por la parte recurrente junto al libelo, la cual no fue impugnada por la parte recurrida, de la cual se desprende que la ciudadana recurrente inició su relación de empleo público con el órgano recurrido el primero (1°) de enero de 1980, por lo cual, para la fecha de su remoción del cargo, siete (07) de enero de 2010, tenía más de treinta (30) años prestando servicios para la Gobernación del Estado Bolívar. Asimismo, de la cedula (sic) de identidad de la ciudadana querellante, la cual cursa en autos en el folio 179, se desprende que para el momento de su remoción tenía 49 años y cinco meses (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Agregó, que “De todo lo cual ciudadanos Magistrados, se puede colegir que la recurrente de autos (…) no reunía a la fecha cierta de su remoción del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO, (…) los requisitos de edad exigidos por ley, para ser considerada como presumible acreedora del beneficio de la jubilación, es decir, cincuenta y cinco (55) años de edad en el caso de la mujer, esto inclusive, aun cuando se le sumara los años de servicios excedentes de veinticinco (25), tal como lo permite excepcionalmente el articulo 3 Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, caso en el cual, sólo le permitiría llegar a cincuenta y cuatro (54) años y cinco (05) meses. Por otra parte, si tomamos como fecha de egreso de la querellante, la fecha en que surtió efectos la notificación del acto de remoción, esto es a partir de la publicación del acto administrativo en prensa, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tenemos que el mismo surtió efectos a partir del 18/03/2010, con lo que. Igualmente no estarían cumplidos los requisitos exigidos por ley para considerar que (…) era acreedora del beneficio de la jubilación para la fecha cierta de su remoción, ya que en este caso, solamente llegaría a cincuenta y cuatro (54) años y siete (07) meses, en virtud de lo anterior, se puede afirmar que, en ninguno de los dos supuestos planteados se puede determinar que la querellante llegaba a los cincuenta y cinco (55) años de edad para la fecha de remoción (…)”.(Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “(…) la sentenciadora le otorga a la recurrente, el carácter de presumiblemente acreedora del derecho a la jubilación, cuando de los elementos documentales que rielan en autos y que sirvieron de soporte a las defensas que reiteradamente se opusieron en la presente causa por parte de la Procuraduría General del Estado Bolívar, se evidencia claramente que la querellante de autos, no reunía los requisitos exigidos de forma concurrente por la legislación especial, para ser acreedora al beneficio de la jubilación al momento de dictarse el auto administrativo de remoción, contenido en la Resolución N° 194, de fecha 07 de enero 2010 (…) materializándose de esta forma, el vicio de falso supuesto de hecho que se denuncia en el presente escrito de fundamentación. Ello en razón de que la sentenciadora otorga el título de acreedora del beneficio de la jubilación a la querellante, conforme a las documentales que cursan en autos a saber: 1.- Relación de cargos de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic); 2.- copia fotostática de la cedula (sic) de identidad de La ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), cuando por lo contrario, del estudio y verificación del contenido de estas documentales, se puede constatar que la querellante no reunía los requisitos consagrados en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Igualmente, indicó que “(…) la sentenciadora incurre en el vicio de INCONGRUENCIA POSITIVA, el cual la doctrina ha explicado que se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Es así , como del análisis de las actas que conforman en la presente causa se puede claramente colegir que el tribunal sentenciador afirma en su fallo, específicamente en el capítulo de FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN, que la querellante contaba con 49 años y cinco meses para la fecha de su remoción, otorgándole después de forma errada y contradictoria el carácter de presumible acreedora del beneficio de la jubilación, con lo cual para la sentenciadora, la Administración Regional estaba obligada a iniciarle a la querellante de autos, el trámite para el otorgamiento de tal beneficio y por lo contrario estaba impedida para emitir cualquier acto administrativo de egreso”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Sostuvo, que “(…) el tribunal de la causa estaba en pleno conocimiento, en virtud del estudio de las documentales insertas en autos, que la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), contaba con 49 años y cinco meses para la fecha de su remoción, y aun así realizó una apreciación errada e incongruente con tal circunstancia, al otorgarle el carácter de presumible acreedora del beneficio de jubilación, omitiendo la debida aplicación y alcance del contenido normativo contenido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que regula expresamente los requisitos y supuestos de procedencia para el otorgamiento de la jubilación ordinaria. Ante ello, resulta evidente la incongruencia denunciada, debido a que la valoración otorgada a la prueba contenida en la copia fotostática de la cedula (sic) de identidad de la querellante y los antecedentes de servicio no es coherente con la errada decisión proferida por el tribunal de la causa, ello en virtud de no estar ajustada a las normas de derecho que regulan el presente caso y que ya fueron citadas.” (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Señaló, que “(…) el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en que se soporta la sentencia que se recurre con el presente escrito, (sentencia 1518 de fecha 20/07/2007 (sic), caso: PEDRO MARCANO URRIOLA), en ningún momento ha modificado estos requisitos legales, únicamente ha instituido la carga que tiene la Administración Pública de verificar incluso de oficio, si el funcionario objeto de la remoción destitución, es efectivamente acreedor del derecho de jubilación, antes de dictar un acto administrativo de remoción o destitución, con el entendido que el carácter de acreedor al derecho de jubilación se obtiene una vez cumplido los extremos de ley”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Finalmente solicitó que se declarara con lugar la apelación, en consecuencia, se revocara la decisión de fecha 8 de agosto de de 2011, dictada por el Juzgado a quo.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- DE LA APELACIÓN:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por los sustitutos de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este sentido, debe destacarse que:
La parte apelante denunció en su escrito de fundamentación a la apelación la existencia del vicio de falsa suposición e incongruencia positiva en los siguientes términos:
El sustituto de la Procuraduría General del Estado Bolívar señaló el “(…) vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO (…) en la sentencia que se recurre, (…) se puede colegir que la recurrente de autos (…) no reunía a la fecha cierta de su remoción del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO, (…) los requisitos de edad exigidos por ley, para ser considerada como presumible acreedora del beneficio de la jubilación, es decir, cincuenta y cinco (55) años de edad en el caso de la mujer, esto inclusive, aun cuando se le sumara los años de servicios excedentes de veinticinco (25) tal como lo permite excepcionalmente el articulo 3 Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, caso en el cual, sólo le permitiría llegar a cincuenta y cuatro (54) años y cinco (05) meses. Por otra parte si tomamos como fecha de egreso de la querellante, la fecha en que surtió efectos la notificación del acto de remoción, esto es a partir de la publicación del acto administrativo en prensa, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tenemos que el mismo surtió efectos a partir del 18/03/2010 (sic), con lo que. Igualmente no estarían cumplidos los requisitos exigidos por ley para considerar que (…) era acreedora del beneficio de la jubilación para la fecha cierta de su remoción, ya que en este caso, solamente llegaría a cincuenta y cuatro (54) años y siete (07) meses, en virtud de lo anterior, se puede afirmar que, en ninguno de los dos supuestos planteados se puede determinar que la querellante llegaba a los cincuenta y cinco (55) años de edad para la fecha de remoción (…)”.(Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En ese mismo sentido, señaló que se incurrió en incongruencia positiva “(…) al otorgarle el carácter de presumible acreedora del beneficio de jubilación, omitiendo la debida aplicación y alcance del contenido normativo contenido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que regula expresamente los requisitos y supuestos de procedencia para el otorgamiento de la jubilación ordinaria. Ante ello, resulta evidente la incongruencia denunciada, debido a que la valoración otorgada a la prueba contenida en la copia fotostática de la cedula de identidad de la querellante y los antecedentes de servicio no es coherente con la errada decisión proferida por el tribunal de la causa, ello en virtud de no estar ajustada a las normas de derecho que regulan el presente caso y que ya fueron citadas.” (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Al respecto, esta Corte observa que el Juzgado a quo, señaló lo siguiente:
“(…) Aplicando el precedente jurisprudencial citado al caso de autos, observa este Juzgado que la Gobernación del Estado Bolívar, a pesar que la ciudadana recurrente se encontraba en una situación de hecho que presumiblemente la hacía acreedora del beneficio de jubilación, procedió a terminar la relación de empleo público que lo vinculaba con la ciudadana recurrente, violando con tal actuación el derecho a la jubilación constitucionalmente garantizada, derecho que priva sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos u obreros, en consecuencia resulta imperioso a este Juzgado declarar la nulidad de la Resolución Nº 194 emanada del SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR el siete (07) de enero de 2010, mediante la cual decidió removerla del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar y ordenarle a la mencionada Gobernación que inicie el trámite del beneficio de jubilación a favor de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.555.046, desde la fecha en que fue dictada la Resolución que ordenó su remoción. Así se decide. (…)”. (Mayúsculas del texto).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente emprender las siguientes consideraciones en cuanto a los vicios alegados por la parte apelante:
I.- DEL VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA:
Al efecto esta Corte observa que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación denuncia la existencia del vicio de falso supuesto en la sentencia por considerar que en el caso de autos no están cumplidos los requisitos exigidos por ley para considerar que la recurrente era acreedora del beneficio de la jubilación para la fecha cierta de su remoción.
Ante tal alegato este Órgano Colegiado estima conveniente, señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 029 del 13 de enero del 2011, caso: Asociación Venezolana de Kenpo Karate, que el vicio de falso supuesto “(…) no puede denunciarse como vicio de la sentencia, pudiendo en todo caso alegarse el vicio de suposición falsa, el cual si bien no está previsto como uno de los supuestos para declarar la nulidad del fallo en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puede invocarse en alzada como un vicio de la sentencia”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así pues, resulta pertinente acotar, que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005 (caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela), al señalar:
“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el mismo, tal y como lo señalara la parte apelante.
De este modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, la presente acción trata sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso la ciudadana MARITZA APONTE RODRÍGUEZ contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR solicitó, solicitando que se “(…) Declare la nulidad absoluta tanto del acto -o mejor dicho, la actuación de facto- de fecha 07 de Enero del 2010, que acordó la remoción de mi poderhabiente, dictado mediante Resolución Nº 194 suscrita por el Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar (…) Acuerde judicialmente el derecho que tiene la accionante de acceder bien a su jubilación, o en el peor de los casos, a una pensión de incapacidad, una vez que se verifique en el proceso, a través del medio probatorio médico - pericial, su estado de salud (…) En caso de que ello no fuese así, se ordene su reincorporación al cargo público que venía ejerciendo para el momento de producirse este írrito acto, o en su defecto a un cargo de similar remuneración (….) Se ordene el pago de todos los sueldos dejados, de percibir por nuestra mandante con todos los beneficios adicionales, desde el día hasta el momento de la ejecución de este fallo, o reincorporación efectiva del cargo. Cálculo que pedimos se haga mediante experticia complementaria”.
En tal sentido, sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 1518 de fecha 20 de julio de 2007, precisó que el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstas sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquél, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública “por lo que, constituye una obligación de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste -derecho a la jubilación-”.
En efecto, la Sala Constitucional, en la referida oportunidad señaló:
“No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la cual señaló:
‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’.
(…omissis…)
En atención a la referida consagración, es que considera [esa] Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.
En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo (…)” (Negrillas de esta Corte).
En este contexto, resulta oportuno para esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la Jubilación como parte del derecho a la seguridad social, partiendo que a la luz de la Constitución de 1999, el Estado Venezolano se constituyó en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; en virtud de tales valores superiores, tiene entre sus fines esenciales la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo.
Como Estado Social que tiene por fin primordial el bienestar del pueblo, garantiza un sistema de seguridad social, el cual debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público -sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado; cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones.
Dentro de esta perspectiva la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 01533 de fecha 14 de junio de 2006, señaló que:
“(…) el constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente consagró el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.
En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado (...)”. (Negrillas y resaltado de esta Corte).
En razón de lo anteriormente expuesto, se considera que el Régimen de Jubilaciones es materia de reserva legal nacional, la cual implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado.
El significado esencial de la reserva legal nacional es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que se le han reservado; sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sub-legales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Número 1415 de fecha 10 de julio de 2007, (caso: Luis Beltrán Aguilera), en la cual señaló “(…) corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, ello no es óbice para que la norma remita a actos de rango sub-legal, siempre y cuando se le establezca al reglamentista los criterios y las materias a ser respetadas (…)”. (Vid. Sentencias Números 835/2000, 819/2002, 3072/2003, 3347/2003 y 1452/2004).
Aunado a lo anteriormente señalado, es necesario advertir que en fecha 18 de julio de 1986, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, reformada en fecha 16 de agosto de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.501 en la misma fecha, la cual en su artículo 2 establece cuales son los órganos y entes sometidos a dicha Ley, siendo que se encuentran dentro de estos los Estados y sus órganos descentralizados, Institutos Autónomos, entre otros, cabe destacar que dicha ley fue promulgada encontrándose en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual señalaba que la materia de jubilaciones para los funcionarios públicos estaba atribuida al Poder Nacional, lo cual fue reproducido en la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, la derogada Constitucional Nacional de 1961, en el artículo 136, ordinal 24º, señalaba categóricamente que la competencia de legislar sobre la materia relativa a la previsión y seguridad social era exclusiva del Poder Nacional. Igualmente el artículo 2º de la Enmienda Nº 2, eiusdem, establecía lo siguiente:
“Artículo 2. El beneficio de jubilación o de pensión se regulará en una ley orgánica a la cual se someterán todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la Administración Central o Descentralizada de la República, de los Estados o de los Municipios (...)”.
Ello revela, que el Constituyente de 1961, reservó expresamente al Poder Legislativo Nacional (Congreso de la República para ese entonces), legislar sobre la materia de seguridad social, en la cual se incluye lo relativo al beneficio de jubilación de los funcionarios o empleados públicos, al servicio de la Nación, de los Estados y de los Municipios. (Vid. Sentencia Nº 2009-855, del 20 de mayo del 2009 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Por otro lado, las disposiciones previstas en el artículo 156, numerales 22 y 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establecen lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:(...).
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social. (...).
32. La legislación en materia (...) del trabajo, previsión y seguridad sociales (...)”.
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-855, del 20 de mayo del 2009, conforme al alcance de las supra disposiciones Constitucionales señaló que:
“Conforme con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas. (…)”.
Sin embargo, la regla arriba descrita no fue estipulada con miras a mantener el sistema jubilatorio hermético que no permita la convivencia de fuentes jubilatorias externas o diferente a la ley nacional. Por otra parte, no procura aislar a la materia jubilatoria de la realidad jurídico social y la estricta especialidad que se generen a partir de las actividades, labores, servicios y funciones que brinde o ejecute el personal bajo relación de dependencia con las distintas entidades, entes u órganos a quienes les corresponda otorgar la jubilación y el lapso que subjetiva como objetivamente le asignase el correspondiente instrumento normativo. A corolario de lo anterior, excepcionalmente se podrán conceder pensiones jubilatorias en el marco de disposiciones de rango sub-legales distintos a leyes de carácter nacional, siempre y cuando estos fueren otorgados por orden u autorización del Ejecutivo Nacional. (Vid. Sentencia Nº 2012-0148 en fecha 8 de febrero de 2012, dictada por esta Corte caso: Feliciana Ángela Lucci Vs. la Gobernación Del Estado Miranda).
En atención a lo anterior, esta Corte debe analizar si la ciudadana Maritza Josefina Aponte Rodríguez era merecedora de la jubilación ordinaria en el presente caso de autos, para lo cual debe traer a colación lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, (hoy Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios), la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, que establece lo siguiente:
“Articulo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación”.
Ahora bien, al circunscribirnos al caso de autos esta Corte observa respecto a los años de servicio esta Corte debe señalar que riela al folio 104 del expediente judicial constancia emitida por el Jefe de Oficina de Archivo de Personal de la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, consignada por la representación judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, junto al escrito de la contestación del libelo en la cual se evidencia que la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, “prestó sus servicios en este Organismo desde el: 01-01-1980, hasta el: 30-04-2010, desempeñándose como: JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito (a) a la SECRETARIA DE POLITICA (sic) Y PARTICIPACION (sic) POPULAR”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, consta a los folios noventa y dos (92) al noventa y nueve (99) del expediente judicial escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, en donde igualmente se desprende de las propias afirmaciones de la representación judicial del mencionado Estado, que “(…) Admitimos como cierto que la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic) (…) prestó sus servicios para la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, desde la fecha primero (01) de Enero del 1980, hasta el treinta (30) de Abril del año 2010, desempeñando finalmente el cargo de Jefe de Oficina (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa que la mencionada ciudadana inició su relación de empleo público con el órgano recurrido el primero (1º) de enero de 1980, la cual culminó el 30 de abril de 2010, tal como lo señalara la parte recurrida en su escrito de contestación al libelo, al cual adjuntó constancia de trabajo, en virtud de lo anterior, esta Corte observa que desde la fecha en que ingresó la querellante, es decir, el 1º de enero de 1980, hasta el 30 de abril de 2010, la querellante tenía al servicio de la Administración treinta (30) años, tres (3) meses y veintinueve (29) días. Así se declara.
En lo que respecta al requisito de edad, aprecia esta Corte que reposa en autos (al folio 179) copia simple de la cédula de identidad de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, de donde se desprende que la mencionada ciudadana nació el 17 de julio de 1960; es decir que, para la fecha de la terminación de la relación funcionarial -30 de abril de 2010- tal como se señalara en líneas anteriores, la querellante contaba con 49 años, nueve (9) meses y trece (13) días de edad.
En este contexto, debe atenderse que con respecto al requisito de edad para la jubilación, el Parágrafo Segundo del artículo 3° de la Ley del Estatuto establece que: “los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo”.
Así, con fundamento en el mandato establecido en la disposición antes transcrita, y considerando que consta de autos que el tiempo de servicio prestado por la querellante a la Administración Pública es de 30 años, tres (3) meses y veintinueve (29) días contaba con 5 años, 3 meses y 29 días adicionales al servicio de la Administración, los cuales sumados a los años de edad de la recurrente, arroja como resultado 55 años, un mes y doce (12) días de edad, motivo por el cual para el 30 de abril de 2010, la querellante también cumplía con el requisito relativo a la edad por lo que la misma no podía ser removida hasta tanto se verificara si la referida ciudadana cumplía con dichos requisitos y proceder en todo caso a tramitar su jubilación. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte debe reiterar el criterio vinculante expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 1518 de fecha 20 de julio de 2007 en la que expresamente señaló “(…) se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación (…)”. (Resaltado de esta Corte)
En síntesis, en atención a lo expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional concluir que, para la fecha de su retiro, la querellante cumplía -en efecto- con los requisitos legalmente establecidos para obtener una jubilación ordinaria con base en la entonces vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, (hoy Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios).
Ahora bien, a título indicativo, tenemos que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, como potestades de los órganos que conforman el sistema de la jurisdicción contencioso-administrativa, no sólo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2002, (caso: Gisela Anderson y otros), al disponer que:
“Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”.
En virtud de las anteriores consideraciones, y verificado como ha sido que en el caso de autos si están llenos los extremos de Ley para considerar que la recurrente era acreedora del beneficio de la jubilación, esta Corte considera que el fallo apelado no se encuentra inmerso en el vicio de suposición falsa denunciado, motivo por el cual debe ser desechado. Así se decide.
II- DEL VICIO DE INCONGRUENCIA:
Por otra, observa esta Corte que la representación judicial de la parte apelante denunció la existencia del vicio de incongruencia positiva en el fallo apelado al otorgársele a la recurrente “(…) el carácter de presumible acreedora del beneficio de jubilación, omitiendo la debida aplicación y alcance del contenido normativo contenido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que regula expresamente los requisitos y supuestos de procedencia para el otorgamiento de la jubilación ordinaria. Ante ello, resulta evidente la incongruencia denunciada, debido a que la valoración otorgada a la prueba contenida en la copia fotostática de la cedula de identidad de la querellante y los antecedentes de servicio no es coherente con la errada decisión proferida por el tribunal de la causa, ello en virtud de no estar ajustada a las normas de derecho que regulan el presente caso y que ya fueron citadas.” (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Al respecto, debe destacarse que en cuanto al vicio de incongruencia, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el aludido vicio se encuentra previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa, así, se ha entendido que expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
En torno a este vicio de incongruencia positiva, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ha señalado lo siguiente:
“Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…).
Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”.
De este modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, la presente acción trata sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso la ciudadana MARITZA APONTE RODRÍGUEZ contra la Gobernación del Estado Bolívar, solicitando que se “(…) Declare la nulidad absoluta tanto del acto -o mejor dicho, la actuación de facto- de fecha 07 de Enero del 2010, que acordó la remoción de mi poderhabiente, dictado mediante Resolución Nº 194 suscrita por el Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar (…) Acuerde judicialmente el derecho que tiene la accionante de acceder bien a su jubilación, o en el peor de los casos, a una pensión de incapacidad, una vez que se verifique en el proceso, a través del medio probatorio médico - pericial, su estado de salud (…) En caso de que ello no fuese así, se ordene su reincorporación al cargo público que venía ejerciendo para el momento de producirse este írrito acto, o en su defecto a un cargo de similar remuneración (…) Se ordene el pago de todos los sueldos dejados, de percibir por nuestra mandante con todos los beneficios adicionales, desde el día hasta el momento de la ejecución de este fallo, o reincorporación efectiva del cargo. Cálculo que pedimos se haga mediante experticia complementaria”.
Por su parte, el Juzgado Superior de Instancia señaló que “(…) Aplicando el precedente jurisprudencial citado al caso de autos, observa este Juzgado que la Gobernación del Estado Bolívar, a pesar que la ciudadana recurrente se encontraba en una situación de hecho que presumiblemente la hacía acreedora del beneficio de jubilación, procedió a terminar la relación de empleo público que lo vinculaba con la ciudadana recurrente, violando con tal actuación el derecho a la jubilación constitucionalmente garantizada, derecho que priva sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos u obreros, en consecuencia resulta imperioso a este Juzgado declarar la nulidad de la Resolución Nº 194 emanada del SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR el siete (07) de enero de 2010, mediante la cual decidió removerla del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar y ordenarle a la mencionada Gobernación que inicie el trámite del beneficio de jubilación a favor de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.555.046, desde la fecha en que fue dictada la Resolución que ordenó su remoción. Así se decide (…)”, declarando así la nulidad de la Resolución Nº 194, dictada el 7 de enero de 2010, por el Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar, mediante el cual resolvió remover a la querellante del cargo de Jefe de Departamento adscrita a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Política y Participación Popular de la Gobernación del Estado Bolívar, ordenando a la mencionada Gobernación que iniciare el trámite del beneficio de jubilación a favor de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ.
En ese sentido, el apelante en su escrito de fundamentación, sostuvo que “(…) el tribunal de la causa estaba en pleno conocimiento, en virtud del estudio de las documentales insertas en autos, que la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRIGUEZ (sic), contaba con 49 años y cinco meses para la fecha de su remoción, y aun así realizó una apreciación errada e incongruente con tal circunstancia, al otorgarle el carácter de presumible acreedora del beneficio de jubilación, omitiendo la debida aplicación y alcance del contenido normativo contenido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones o Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que regula expresamente los requisitos y supuestos de procedencia para el otorgamiento de la jubilación ordinaria. Ante ello, resulta evidente la incongruencia denunciada, debido a que la valoración otorgada a la prueba contenida en la copia fotostática de la cedula de identidad de la querellante y los antecedentes de servicio no es coherente con la errada decisión proferida por el tribunal de la causa, ello en virtud de no estar ajustada a las normas de derecho que regulan el presente caso y que ya fueron citadas.” (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, debe reiterar lo establecido en párrafos precedentes donde se analizó con observancia a las disposiciones que rigen la materia contenidas específicamente en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, reformada en fecha 16 de agosto de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.501 en la misma fecha, la cual en su artículo 2 establece cuales son los órganos y entes sometidos a dicha Ley, siendo que se encuentran dentro de estos los Estados y sus órganos descentralizados, Institutos Autónomos, entre otros, cabe destacar que dicha ley fue promulgada encontrándose en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual señalaba que la materia de jubilaciones para los funcionarios públicos estaba atribuida al Poder Nacional, lo cual fue reproducido en la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en las disposiciones previstas en el artículo 156, numerales 22 y 32 eiusdem.
Estableciéndose al efecto que consta de autos que el tiempo de servicio prestado por la querellante a la Administración Pública es de 30 años, tres (3) meses y veintinueve (29) días, por lo que contaba con 5 años, 3 meses y 29 días adicionales al servicio de la Administración, los cuales sumados a los años de edad de la recurrente, arroja como resultado 55 años, un mes y doce (12) días de edad, motivo por el cual para el 30 de abril de 2010, la querellante también cumplía con el requisito relativo a la edad, por lo que procedía en principio la tramitación de su jubilación en lugar de su remoción, motivo por el cual esta Corte considera ajustado a derecho que el Juzgado a quo haya declarado que la recurrente “se encontraba en una situación de hecho que presumiblemente la hacía acreedora del beneficio de jubilación”, sin que haya incurrido por ello en incongruencia positiva, razón por la cual debe esta Corte, desechar el vicio alegado. Así se decide.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, y en vista de que fueron desvirtuadas a lo largo del presente fallo, las denuncias formuladas por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Erick Guevara, actuando en su carácter sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 8 de agosto de 2011, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo objetado con las precisiones expuestas. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 2 de diciembre de 2011, por los abogados José Nicolás Tirado y Erick Guevara, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 114.489 y 81.405, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuraduría General del Estado Bolívar contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 8 de agosto de 2011, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Sait Rodríguez Sotillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.076, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARITZA JOSEFINA APONTE RODRÍGUEZ, titular de cédula de la identidad Nº 5.555.046, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado con las precisiones expuestas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13/07
Exp. Nº AP42-R-2011-001433

En fecha ___________( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.

La Secretaria Acc.,