TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000101

El 31 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1786-2010, de fecha 20 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la demanda por ejecución de fianzas interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles, incoada por el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.657, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 30, Tomo 63-A-Pro, en fecha 24 de mayo de 1990, contra las sociedades mercantiles SEGUROS CARABOBO, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Carabobo, el 25 de febrero de 1955, bajo el Nº 100 y CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas en fecha 5 de febrero de 2001, bajo el Nº 78, Tomo 1-A.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2010, por el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A., HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de diciembre de 2010, mediante la cual negó la medida preventiva de embargo solicitada.
El 15 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 22 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0325, de fecha 10 de marzo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró:
“(…) 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 17 de diciembre de 2010, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual negó la medida de embargo preventivo solicitada por el abogado Jorge Luís (sic) Socas González, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), contra las sociedades mercantiles SEGUROS CARABOBO C.A. y CONSTRUCCIONES SIETE Y CERO, C.A. en la demanda por ejecución de fianzas incoada.
2.- ANULA PARCIALMENTE el auto del 15 de febrero de 2011, sólo en lo que respecta a la remisión de la causa al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
3.- REPONE la causa al estado de que se realicen las notificaciones a las partes para que se inicie el procedimiento de la causa, previsto en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 5 de abril de 2011, vista la decisión supra señalada, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Asimismo, en virtud de que “(…) la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., se encuentra domiciliada en el estado (sic) Barinas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisiona al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DEL MUNICIPIO BARINAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, para que realice toda la diligencia necesaria relacionada con la referida notificación (…)”. En esa misma fecha se libraron los referidos Oficios. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del “(…) envío de la comisión bajo el oficio Nº CSCA-2011-2208, dirigido al JUEZ DISTRIBUIDOR DEL MUNICIPIO BARINAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 13 de mayo de 2011 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 26 de mayo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el 19 de mayo del mismo año.
El 22 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), la cual fue recibida en fecha 8 de junio de 2011, por la ciudadana María Arias, en la siguiente dirección: “(…) av. Augusto Sandino, con 9º transversal de maripérez, edificio sede de Hidrocapital, nivel 5º, piso consultoría jurídica (…)”.
En esa misma fecha, se recibió Oficio Nº 001265, de fecha 10 de junio de 2011, emanado de la Procuraduría General de la República, mediante la cual dan acuse de recibo del Oficio de fecha 5 de abril de ese mismo año, a través del cual se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República de la decisión emanada de fecha 10 de marzo de 2011.
En fecha 7 de julio de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., el cual fue recibido en el domicilio señalado en la demanda por el recurrente, en fecha 29 de junio de 2011.
El 11 de julio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió del Juzgado Segundo del Municipio Barinas del Estado Barinas, Oficio Nº 452, de fecha 3 de junio de 2011, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Instancia en fecha 5 de abril de 2011, la cual se ordenó agregar a los autos.
En fecha 27 de julio de 2011, se recibió del abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), escrito de fundamentación a la apelación.
El 21 de septiembre de 2011, la Secretaria Accidental de esta Instancia Jurisdiccional, ordenó abrir una segunda pieza, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se abrió la segunda pieza ordenada.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de septiembre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso supra señalado.
El 17 de enero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 19 de enero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 20 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), consignó escrito complementario de fundamentación a la apelación.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO
El 21 de julio de 2010, el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda por ejecución de fianzas conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo, contra las sociedades mercantiles SEGUROS CARABOBO C.A. y CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., en los siguientes términos:
Alegó, que “En fecha 17 de octubre de 2008, mi representada y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., (…) suscribieron un contrato de obra pública identificado con el número GPEG-021-2008 que tenía por objeto la: REHABILITACIÓN DE COLECTORES DE AGUAS SERVIDAS. TRAMO: MERCADO MUNICIPAL-AVENIDA ANDRES (sic) VARELA, BARINAS, MUNICIPIO BARINAS, y que sería ejecutado por LA CONTRATISTA a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos. Dicho contrato fue domiciliado en la Ciudad de Caracas y sus recursos fueron imputados al programa presupuestario: ‘Ejecución del Sistema de Recolección de Aguas Servidas de los Estados Guárico, Apure, Barinas, Portuguesa y Cojedes (Eje Granero) (sic)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “El monto total de dicho contrato ascendía a UN MILLON (sic) DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (BsF. 1.264.312,46), en cuyo monto se incluyó el monto básico de la oferta: UN MILLON (sic) CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (sic) FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (BsF. 1054.472,44 (sic)), la variación de precios por un diez por ciento (10%) y el monto de Impuesto al Valor Agregado (IVA). Es el caso que contractualmente se dispuso que la contratista recibiría en calidad de anticipo por este contrato la cantidad de QUINIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON VEINTIDOS (sic) CENTIMOS (sic) (BsF. 527.236,22). Dicho contrato previó la posibilidad de entregar dicho anticipo de forma fraccionada una vez verificados los alcances de las metas físicas exigidas por HIDROVEN (...)”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “El anticipo previsto en el contrato fue afianzado por la compañía SEGUROS CARABOBO, C.A. (...) mediante contrato de fianza de Anticipo No. 15-16-1138, otorgada por documento auténtico ante la Notaría Pública Primera del Estado Barinas, en fecha 28 de enero de 2.009 (sic), según documento inserto bajo No. 50, Tomo 26, de los Libros de Autenticaciones respectivos, y aclaratoria del Contrato de Fianza, efectuada mediante documento autenticado por ante la misma Notaría, en fecha 06 (sic) de febrero de 2.009 (sic), inserto bajo el No. 60, Tomo 37 de los Libros respectivos”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Sostuvo, que en fecha 24 de noviembre de 2008, se dio inicio a la obra, lo que significaba que el lapso de cuatro (4) meses previsto contractualmente fenecería el 24 de marzo de 2009, sin embargo el 1º de diciembre de 2008, las partes acordaron mediante acta paralizar la obra por falta de suministro de materiales y la necesidad de tramitar la permisología con la Alcaldía del Municipio correspondiente.
Agregó, que el 19 de enero de 2009, las partes acordaron el reinicio de la obra, en virtud de ello a los fines “(…) de determinar el reinicio del contrato tomaremos como fecha el 19 de enero de 2.009 (sic) y como fecha final (cuatro meses después) el 19 de mayo de 2.009 (…)”.
Expuso, que la ley aplicable “(…) para determinar las Indemnizaciones correspondientes al incumplimiento y/o al ejercicio del ius variandi, son las previstas en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, por cuanto son las normas sustantivas vigentes para el momento en que se materializó el hecho generador de tales indemnizaciones (…)”.
Narró, que consta “(…) de Minuta de fecha 19 de marzo de 2.009 (sic), la paralización de la Obra, producto de la interferencia de los Delegados Sindicales en las actividades técnicas y administrativas de la Obra, (...). Dicha paralización por parte del Sindicato, se prolongó por tres (03) (sic) semanas, desde el 11 de marzo hasta el 30 de marzo de 2009 (…)”, y que el “(…) motivo aparente de la paralización obedeció a la usurpación en el cargo de Delegada de Prevención de una persona que presuntamente se dedicó a sabotear la obra, lo que impidió que el contrato pudiera concluirse en la fecha inicialmente pactada (…)”, dicha paralización “(…) no fue autorizada por la inspección, la Gerencia de Hidroven, la tomó en cuenta para efectos de prorrogar el término de duración del contrato, considerando que no le sería imputable a LA CONTRATISTA tomando en cuenta que, al tratarse excepcionalmente de una causa extraña no imputable de conformidad con lo previsto en los artículos 1271 y 1272 del Código Civil (…)”. (Mayúsculas del original).
Argumentó, que el lapso de duración del contrato, se extendió hasta el 2 de junio de 2009, “Sin embargo (...) mi representada manifestó a la Contratista los primeros días de mayo de 2009, que modificaría el contrato, haciendo uso de la potestad de ius variandi, tomando en cuenta que el proyecto había sido sobreestimado por el proyectista y ello trajo como consecuencia diversas reuniones entre las partes para precisar hasta donde sería ejecutada la obra. Planteada como fue esta situación, la obra nuevamente se volvió a paralizar hasta tanto las partes definieran con exactitud los alcances del contrato. Tal variación tendría como consecuencia una disminución sustancial de la obra contratada (…)”.
Refirió, que “(…) Para este momento la contratista había recibido un cuarenta (40%) del anticipo contractual e insistió en que culminaría los trabajos si le era satisfecho el diez por ciento (10%) restante del anticipo, petición a la que accedió HIDROVEN tomando en cuenta que, por virtud de la modificación del contrato (en disminución), la contratista no era culpable de la sobreestimación del proyecto, y además era necesario concluir la obra para no afectar los derechos colectivos de la comunidad (…)”. (Mayúsculas del original).
Expresó, que “Aún cuando LA INSPECCIÓN manifestó el 19 de mayo de 2009 que este contrato no había sufrido modificación alguna, debe tenerse en cuenta que el mail (sic) de fecha 31 de mayo de 2009, emanado de la misma INSPECCIÓN, contradice ese planteamiento, pues en él se indicó que: ‘El tramo entre BV-2 a BV1 no se construirá. Se verificó en campo y la tubería existente funciona perfectamente’ ”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que su representada no sólo ejerció su derecho al ius variandi “(…) al modificar el alcance de la obra, sino que, tomando en cuenta que el proyecto había sido sobrestimado, inició todo un proceso de ajustes que tomó varias semanas, durante las cuales la obra quedó paralizada. Para ese momento, LA CONTRATISTA había presentado la Valuación de la Obra Ejecutada 2, para su correspondiente pago y, dado que no se tenía claro el alcance del contrato y la reciente entrada en vigencia de los nuevos textos de ley (Ley de Contratación Pública y su Reglamento) (…)”. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “(…) en las conversaciones sostenidas entre las partes, LA CONTRATISTA manifestó estar dispuesta a continuar con la ejecución del contrato aún a pesar de la disminución que éste sufrió, con la condición de que le fuera pagada la última Valuación del Anticipo (…)”, la cual fue pagada en fecha 17 de junio de 2009, sin embargo la actitud de la contratista, cambió radicalmente, “(…) y en un acto que calificamos de doloso, hizo entrega a la Ing. Inspector (sic) CAROLINA AMUNDARAY de la misiva de fecha 30 de mayo de 2009, el día 30 de julio de 2009, momento en el cual abandonó la obra de manera definitiva, lo que constituyó una clara manifestación de incumplimiento aun cuando pudiera solicitar el reconocimiento de algunos derechos a su favor (…)”, como el pago de algunos conceptos como consecuencia de la variación contractual, en el cual no lo exonera de tener que pagar a su vez los daños y perjuicios por abandono de la obra, conforme a lo previsto en la cláusula décima segunda del contrato. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Aseveró, que de la forma como se efectuaron los pagos y sus efectos con fundamento en las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras y la Ley de Contrataciones Públicas, y la valuación de la obra ejecutada conforme a lo establecido en el artículo 53, 57 y 58 de las derogadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, no podía hacerse uso del derecho a la paralización de la obra, y todas las valuaciones de la obra ejecutada fueron pagadas antes de los sesenta (60) días es por ello que no sería procedente el cobro de intereses.
Alegó el recurrente que, la valuación de anticipo III y la valuación de la obra ejecutada II fueron presentadas después de la entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, por consiguiente se modificaron los plazos para la presentación y los pagos, en virtud de ello la valuación de anticipo III no presentó problemas ya que entre la fecha de la presentación y el pago, apenas habían transcurrido trece (13) días continuos de quince (15) como los establece el artículo 104 de la Ley de Contrataciones Públicas, sin embargo la valuación de la obra ejecutada II presentó una mora, por cuanto el pago se verificó el 12 de junio de 2009, es decir transcurrieron veinticinco (25) días continuos de mora para el pago de dicha valuación, mora ésta que su representada asumió y estuvo dispuesta a compensar entre otros daños y perjuicios a favor de la Contratista, conforme lo establece el artículo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Observó el recurrente, que la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento no establece nada en relación al pago de intereses de mora ni la tasa eventualmente aplicable; siendo ello así se consideró una eximente de responsabilidad de la administración al pago de intereses de mora, pues la misma establece plazos máximos para hacer efectivos los pagos de las determinadas obligaciones, en virtud de ello se remitió a las normas y principios generales del derecho invocando el artículo 108 del Código de Comercio.
Denunció, que el incumplimiento contractual por abandono de las obras por parte de la contratista se hizo de conocimiento mediante comunicación Nº 044, de fecha 11 de septiembre de 2009, dirigida por la Gerencia de Proyectos Eje Granero a la Contratista, efectuada vía correo electrónico en fecha 14 de septiembre de 2009.
Reseñó, que si el contratista no inició o no terminó la obra en el plazo estipulado, es aplicable la penalidad e incluso la rescisión contractual, agregando al respecto que el abandono de la ejecución constituye causal de rescisión unilateral de la obra, más aún cuando es doloso, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 de la Ley Orgánica de Contrataciones Públicas y 181 de su Reglamento, así como también con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 11 de mayo de 2009, caso: Universidad de Carabobo.
Alegó, que si no se estipula nada en el contrato, no es aplicable el artículo 181 del Reglamento, ya que no es de orden público, pues lo que permite este tipo de cláusulas es facilitar, mediante una estipulación previa, la prueba de lo que serían los eventuales daños y perjuicios que la inejecución o el retardo pudo causar al Contratante, no siendo necesario probar el quantum de estos.
Insistió, que “(…) tales daños solo (sic) están referidos al retardo en la ejecución o el abandono de la obra, pero jamás a los daños y perjuicios causados por no entregar o devolver a tiempo el anticipo no amortizado, cuyos daños y perjuicios están basados en los intereses legales y la corrección monetaria (…)”.
Expresó, que su representada luego de agotar una instancia conciliatoria con las partes y producir las actas de fecha 9 y 26 de abril de 2010, que opuso a las demandadas sin obtener respuesta favorable en ninguna de ellas, procedió a notificar a la empresa aseguradora el 27 de mayo de 2010, para que hiciere efectivo el pago del anticipo no amortizado, garantizado con la fianza de anticipo Nº 15-16-1138, objeto de ejecución, en virtud de que transcurrieron treinta (30) días hábiles previstos en el artículo 246 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.
Agregó, que la aseguradora se constituyó en fiador solidario y principal pagador de su representada y su responsabilidad tenía como límite “(…) el Anticipo no Amortizado, el cual asciende a: TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (BsF. 329.195,59) (sic) (…)”, en virtud de ello la aseguradora quedó obligada a pagar a su representada, intereses sobre el anticipo no amortizado, corrección monetaria sobre el anticipo no amortizado y el monto del compromiso de responsabilidad social, los cuales totalizan la cantidad de quinientos cuarenta y tres mil treinta y nueve bolívares fuertes con veintiún céntimos (BsF. 543.039,21) y los que debió asumir de forma exclusiva, los cuales ascienden a la cantidad de doscientos trece mil ochocientos cuarenta y tres bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (BsF. 213.843,62). (Mayúsculas del original).
Así las cosas, la representación judicial de la parte recurrente, solicitó como medida cautelar, el embargo preventivo, en los siguientes términos:
“(…) A tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, siendo que están dados los extremos legales del fummus (sic) bonis iuris y el periculum in mora, pido se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o cantidades de dinero de las demandadas por los siguientes montos:
PRIMERO: Contra SEGUROS CARABOBO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.F. 757.149,86) si se trata de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a ella, mas las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (Bs.F. 427.954,27) que comprende el monto demandado a ésta de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs.F. 329.195,59) mas (sic) las costas.
SEGUNDO: Contra CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO DIECISIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs.F. 232.117,74) si se tratare de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a esta última, mas las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs.F. 131.196,38).
A los efectos de cumplir con lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente demanda en la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA MIL CIENTO DIECISEIS (sic) BOLIVARES (sic) FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs.F. 430.116,35) los cuales equivalen a 6.617,35 U.T (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Finalmente, solicitó que se condenara a las sociedades mercantiles Seguros Carabobo, C.A., y Construcciones Siete Cero C.A., para que paguen o en su defecto sean condenadas a pagar:
“(…) PRIMERO: A SEGUROS CARABOBO, C.A. antes identificada, por concepto de Anticipo no Amortizado en la ejecución del contrato de Obra No. GPEG-021-2008, el cual asciende a: TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (BsF. 329.195,59).
SEGUNDO: A CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., también identificada supra, por los siguientes conceptos:
I. El Anticipo no Amortizado en la ejecución del contrato de Obra No. GPEG-021-2008, para el caso de que no sea posible hacerlo efectivo frente a la compañía aseguradora, siendo el mismo la cantidad de: TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (BsF. 329.195,59)
II. Penalidad prevista en la Cláusula Décima Segunda del contrato, equivalente al 15% del Monto Final del Contrato sin IVA- que fue de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs.F 486.167,73), y cuyo quince por ciento (15%) equivalente a SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON DIECISÉIS CENTIMOS (sic) (BsF. 72.925,16).
III. Los Intereses sobre el anticipo no Amortizado, que representarían de conformidad con el artículo 1273 del Código Civil, la utilidad que se ha privado a mi representada como consecuencia del incumplimiento contractual, a razón del doce por ciento (12%) anual por 12 meses que van desde julio 2009 hasta junio de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Código de Comercio, siendo tal utilidad frustada (sic) el pago de los intereses legales por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES (sic) FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (BsF 39.503,47).
IV. Corrección Monetaria del anticipo no amortizado, que representarían de conformidad con el mismo artículo 1273, la pérdida que ha sufrido mi representada como consecuencia del deterioro del signo monetario, producto de de la inflación, que por ser un hecho notorio no requiere de pruebas, salvo la indicación de los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela en su pág. Web: http://bcv.org.ve, y cuyo índice de junio de 2010: 190. Siendo el total de la corrección monetaria la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 93.420,37).
V. El monto del Compromiso de Responsabilidad Social pactado en la Cláusula DECIMA (sic) SEPTIMA (sic) del contrato equivalente a dos y medios por ciento (2,5%) del monto total ejecutado, siendo tal responsabilidad social la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (sic) (BsF. 7.994,62) (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 9 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión a través de la cual negó la medida de embargo cautelar solicitada, en los siguientes términos:
“(…) De seguidas, esta Juzgadora pasa pronunciarse sobre la Medida preventiva de embargo, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:
La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles o cantidades de dinero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic)
De seguidas, pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar contrastada con los alegatos de la parte recurrente, a tales efectos observa:
Que la representación judicial de la parte recurrente se limito (sic) a mencionar los requisitos de procedencia de la Medida Preventiva de Embargo (el fomus (sic) boni iuris, y Periculum in Mora), indico (sic) que se encontraban dados estos requisitos contenidos en los artículo (sic) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic).
Pero es el caso que no fueron sustentados en algún fundamento, siendo esto así debe considerarse que la Medida Preventiva de Embargo fue solicitada de manera genérica e infundada razón por la cual debe forzosamente negarse la medida y así se decide (…)”. (Negrillas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
En fecha 27 de julio de 2011, el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó, que “(…) voy a permitirme expresar con una frase lo que considero es de la naturaleza de estos procedimientos y que por mucho que se argumente, en uno u otro sentido, no cambiarán las cosas cuando se trata de justificar o no las medidas en estos casos: ‘el hábito no hace el monje’ ello significa que se es y seguirá siendo monje aunque su vestimenta, su ropaje y lo que le adorne no lo represente”.
Señaló, que “Cuando hablamos de un juicio que tiene por objeto ejecutar una fianza de anticipo no amortizado en un contrato de obra pública, y de exigir el pago de indemnizaciones previstas en la Ley, así como de los intereses legales y la corrección monetaria, es necesario entender que existe toda una infraestructura en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, y antes en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, así como en las leyes que regulan el ejercicio de la Ingeniería y ciencias (sic) afines, que regulan, controlan y vigilan que la ejecución del contrato se cumpla en los términos que fueron estipulados (…)”.
Alegó, que “(…) con cada valuación de obra ejecutada se produce (sic) unas retenciones equivalentes al porcentaje de anticipo que fue otorgado, es decir, que si se otorgó un anticipo equivalente al 30% de cada Valuación, y bajo ese mecanismo se ira (sic) amortizando o reduciendo ese préstamo hasta llegar a cero, lo cual ocurrirá de forma normal, cuando la obra esté 100% concluida (…)”.
Agregó, que “Si sumamos todas las presunciones que se generan en la ejecución de un contrato de obra pública para regular la amortización de los anticipos, es poco frecuente que el mecanismo empleado no permita saber a cabalidad cuanto es la cantidad de dinero que no ha sido amortizada. Ello sólo ocurrirá cuando ha mediado fraude o colusión entre quien ostenta la figura de Ingeniero Inspector y el contratista, o cuando ha habido obras ejecutadas que no han sido valuadas o error grave en la conformación de valuaciones cuyas partidas no han sido ejecutadas pero que han sido valuadas. Estas son circunstancias excepcionales, que no constituyen la regla en materia de contratos de Obras Públicas (…)”.
Argumentó, que “Cuando se está en presencia de un juicio de naturaleza ejecutiva, es obvio que la medida deberá ser decretada por mas (sic) que se argumente sobre la procedencia de éste, circunstancia por la cual resulta inútil llenar páginas y páginas con doctrinas, citas jurisprudenciales y argumentos para justificar la presunción de buen derecho y el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo”.
Indicó, que “(…) existen diferencias entre la suerte del anticipo no amortizado y el fiel cumplimiento así como los daños y perjuicios causados (intereses y corrección monetarias), a excepción de los daños mayores. En esos casos, en los que se intenta cobrara las penalidades contractuales o indemnizaciones fijadas en la ley, es preciso tener claro que éstas constituyen prácticamente cláusulas penales (Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento) que no requieren de prueba para la comprobación del quantum de los daños. La Ley dispensa de ese requisito, haciendo solo (sic) necesario la comprobación del incumplimiento, y que para efectos de la tutela anticipada, con un principio de prueba por escrito, es suficiente para crear la presunción necesaria para que se decrete la medida”.
Manifestó, que “(…) salvo los convencionales que requieren de prueba por escrito, los legales operan de pleno derecho y no es necesaria su comprobación a tenor de lo establecido en el artículo 1277 del Código Civil (…)”.
Refirió, que “Lamentablemente estamos mal acostumbrados a que deban redactarse extensos escritos en los que se argumenten la existencia del derecho (presunción de buen derecho o fumus boni iuris y la necesidad de que se decrete la medida en virtud de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo), en capítulo separado de lo que ha sido la relación de los hechos del libelo. Quien suscribe considera inútil e inoficioso esta forma de proceder cuando es evidente la naturaleza jurídica de la acción intentada. La demanda es un solo (sic) instrumento y no tiene por qué repetirse en el Capítulo de las Medidas, temas que han sido tratados a lo largo de todo el libelo y que se han ido reproduciendo con alusión a instrumentos fundamentales de la acción. Cuando no se es capaz de ver estas argumentaciones, a mi juicio se atenta contra lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución y lejos de aportar soluciones de ‘justicia’, lo que se busca es premiar con la procedencia o no de la medida el mayor o mejor razonamiento, como en una prueba académica con la nota, a quien razone con mejor estilo la existencia de los elementos de fumus boni iuris y del periculum in mora; éstas prácticas sin duda han colapsado el sistema de administración de justicia haciendo lento y pesado la solución de los conflictos (…)”.
Señaló, que “(…) La Justicia tiene que tener una evolución y debe ir mas (sic) allá de las formas, pues es necesario procurarla a como de lugar. Repito, ‘el hábito no hace al monje y el juez debe conocer quien lo es, aún cuando no esté vestido como tal…!!! (sic)”.
Esgrimió, que “(…) solicito se declare la procedencia de la medida anticipada de embargo, dado que tratándose de un caso de ejecución de obras en el que se otorgó mayor cantidad de anticipo de lo que sería el contrato a ejecutar, por cuanto este sufrió una disminución importante, luego de su suscripción, con base en la potestad del ius variandi, existen en manos del contratista cantidades de dinero del patrimonio público que son necesarias recuperar, lo mas (sic) pronto posible para evitar daños a los intereses colectivos (…)”.
Finalmente, señaló que “Ratifico la solicitud de medida cautelar y pido que la apelación sea declarada CON LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley, y se decrete medida preventiva de embargo sobre bines muebles o cantidades de dinero de las demandas por los siguientes montos:
PRIMERO: Contra SEGUROS CARABOBO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES (sic) FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (BsF. 757.149,86) si se trata de bienes muebles, en el que quedaría comprendidos el doble de lo demandado a ella, más las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (Bsf. 427.954,27) que comprende el monto demandado a ésta de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bsf. 329.195,59) mas (sic) las costas.
SEGUNDO: Contra CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO DIECISIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (BsF. 232.117,74) si se tratare de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a esta última, más las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (BsF.. 131.196,98) (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
IV
DEL ESCRITO COMPLEMENTARIO DE FUNDAMENTACIÓN
A LA APELACIÓN INTERPUESTA
En fecha 20 de marzo de 2012, el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), consignó escrito complementario de fundamentación a la apelación, como sigue:
Señaló en cuanto al requisito relativo al fumus boni iuris, que el mismo se comprobaba con las pruebas documentales acompañadas al libelo, tales como el Contrato de Obra Nº GPEG-021-2008, que tenía por objeto “La Rehabilitación de aguas servidas. Tramo: Mercado Municipal – Avenida Andrés Varela, Barinas Municipio Barinas”, las Condiciones de la Oferta del Concurso Cerrado Nº HVEN/HANDES/BA/CC-001-2008, la Fianza de Anticipo Nº 15-16-1138 otorgada por Seguros Carabobo C.A., el “Recibo para la Valuación de Anticipo I, la valuación propiamente dicha y la relación anexa a ésta”, la Valuación de “anticipo II”, Comunicación interna de la sociedad mercantil HIDROVEN “ordenando pagar la cantidad de Bs. 68.820,65 correspondiente a la Valuación de Obra Ejecutada II”, “Recibo para Valuación de Obra Ejecutada II”, “documentos relacionados con la Valuación de Anticipo III”, “voucher mediante los cuales se hicieron entrega a la Contratista de los correspondientes anticipos I, II, y II así como a los pagos de las Valuaciones de Obras Ejecutadas I y II”.
En torno a ello señaló, que los mismos son prueba fehaciente de que la sociedad mercantil Construcciones Siete Cero C.A. recibió “Bs. 527.236,22 por concepto de anticipo, y sólo logró amortizar la cantidad de Bs. 81.162,81, lo que significa en principio la obligación de ésta y su garante de devolver al primer requerimiento la cantidad de Bs. 446.073,41, los cuales deben ser protegidos mediante la tutela judicial efectiva, antes de dar inicio al contradictorio en el presente proceso”.
Así pues, con respecto al periculum in mora indicó, que “después de la apelación y formalización de esta incidencia, ocurre que en el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, donde se conoce de la acción contra la misma empresa Construcciones Siete Cero, C.A. y la Compañía Seguros Los Andes, C.A. (…) se ha venido adelantando toda una investigación patrimonial contra la referida empresa, y de cuyos resultados podemos afirmar que ciertamente o no tiene bienes con que responder a las resultas de este juicio o son sumamente escasos y de dificil (sic) localización, lo que atenta con quedar ilusoria la ejecución del fallo”.
En el mismo sentido, narró que el periculum in mora queda materializado en una serie de hechos que hacen presumir de manera grave que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A. “(…) siendo una pequeña empresa familiar su administración no se ha llevado con base en normas y principios básicos de contabilidad generalmente aceptados dependiendo exclusivamente de la voluntad de su único accionista quien maneja el patrimonio de la empresa como si se tratare de su patrimonio personal”, y en tal sentido indicó que en fecha 15 de septiembre de 2004, mediante documentos autenticados ante la Notaría Primera del Estado Barinas, los ciudadanos HENRY ANTONIO GUALDRON y LAYLA AZAN ZAYED cedieron en documentos separados, en calidad de aporte, a los fines de pagar las acciones adquiridas en la empresa INVERSIONES SIETE CERO, C.A. los siguientes bienes:
“Un vehículo clase: Camioneta, Tipo: Pick-up, modelo: F-150 16M XL 4x2, Placas 02Y-PAA, Serial de Carrocería: AJF1WP-24609, Serial del motor: WA24609, marca: Ford, año: 1998, Color: azul, Uso: carga (…) Una Retroexcavadora marca John Deere 310-E año 1997, Serial No. T031884536, Cabina c/c Techo, Pala Estándar, adquirida en fecha 13 de agosto de 2000, según factura No. 8365 (…) Una Compactadora Domosa, D/80 Kg., Serial No. 19-CDG-8065F, motor LOMBARDINI/ 6.5 hp. (…) Una planta Eléctrica Domosa/arranque eléctrico 110-220 V (…) Motor Lombardini/6.5/5.5 KW (…)
A esta CESION (sic) se colocó un valor global de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. 85.000.000,00), es decir OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bsf. 85.000,00) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Asimismo, indicó que en el “documento inserto bajo el No. 51, Tomo 126, de los Libros de Autenticaciones” fue cedido en calidad de aporte de la ciudadana Laila Azan Zayed, a la sociedad mercantil Construcciones Siete Cero C.A., lo siguiente:
“Una parcela de terreno identificada con la ficha catastral No. 06-04-05-08, ubicada en el sector denominado Campo Movil (sic), Av. Adonay Parra Jimenez (sic); jurisdicción del Municipio Barinas del Estado Barinas con una superficie de CUATROCIENTOS CINCO METROS CUADRADOS (405 mts²), la cual pertenecía a LAILA AZAN ZAYED (…) Esta cesión fue estimada en la cantidad de DIECISEIS (sic) MILLONES DE BOLIVARES (sic) FUERTES (BsF. 16.000,00) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Por otra parte, indicó que “(…) Consta de documentos anexos al expediente mercantil de la sociedad INVERSIONES SIETE CERO, C.A., (…) la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta (50%) por ciento de las acciones de la compañía, que fue decretada por el Juzgado Unipersonal No. 2, de los Tribunales de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en la acción de divorcio ordinario intentado por la ciudadana LAILA AZAN ZAYED en su carácter de cónyuge de HENRY ANTONIO GUALDRON, quien también representaba los intereses de sus menores hijos NIZMAR AMIR, AIMAN Y NURELDIN GUALDRON AZAN (…), asimismo, narró que “Seis (6) meses después, en abril de 2006, el referido Juzgado Unipersonal No. 2 de Protección del Niño y del Adolescente, notificó que levantó la medida de prohibición de enajenar y gravar (…) y el 19 de junio de 2006, el ciudadano HENRY ANTONIO GUALDRON consigna en el expediente mercantil documento de partición de la comunidad conyugal con la antes referida ciudadano LAILA AZAN ZAYED (…)”, y que del mencionado documento se puede evidenciar lo siguiente:
“1. El documento es suscrito exclusivamente por HENRY ANTONIO GUALDRON y LAILA AZAN ZAYED actuando éstos a título personal y asistidos de abogado.
2. Allí acuerdan la disolución del vínculo conyugal, luego de proferida sentencia definitivamente firme de divorcio, de fecha 30 de marzo de 2006.
3. Llama la atención de que las partes, disponen como ‘bienes propios de la comunidad de gananciales’, la parcela de terreno identificada con la ficha catastral No. 06-04-05-08, ubicada en el sector denominado Campo Movil (sic), Av. Adonal Parra Jimenez (sic); jurisdicción del Municipio Barinas del Estado Barinas (…) que es el mismo que un año antes había sido cedido por documento autenticado a la compañía para pagar las acciones adquiridas por LAILA AZAN ZAYED y efectuar el aumento del capital social. Lo cierto es que dicho inmueble fue adjudicado en el aludido documento de partición, a la antes referida ciudadana sin expresión de voluntad de la empresa, a través de sus administradores, y sin que se manifestara ninguna contraprestación a la sociedad, ni la disminución de su capital social. Esta operación sin duda alguna es nula por no haber sido consentida por la empresa y no es oponible a los acreedores de la misma, quienes tienen derecho a preservar dicho patrimonio como prenda común de sus acreencias.
4. Por otra parte dicho documento de partición refleja la ‘ligereza’ con que los aludidos administradores: HENRY ANTONIO GUALDRON (PRESIDENTE) Y LAILA AZAN ZAYED (VICE-PRESIDENTE), dejaron de preservar el capital social de la compañía, disponiendo de sus bienes sin cumplir con las formalidades de ley y atentando contra el derecho de los acreedores de la sociedad de que dichos bienes se constituyan en prensa para la satisfacción de sus créditos. Surge aquí, el principio de responsabilidad previsto en el artículo 266 del Código de Comercio (…)
5.- Obsérvese de los Balances agregados al expediente la sociedad mercantil de CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A. (antes INVERSIONES SIETE CERO, C.A.) correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como en el Balance de Comprobación de 2009, en el que aparece reflejado en el activo fijo el ‘terreno’ por Bs. 15.000.000,00; pero que luego es reexpresado por inflación a Bs.F. 765.000,00 creándose confusión sobre el verdadero patrimonio de la empresa. Obsérvese igualmente el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 23 de mayo de 2006, esto es, inmediatamente después a la partición de la comunidad conyugal, cómo HENRY ANTONIO GUALDRON queda con el 100% de las acciones de la compañía, y el capital social, pese a haber experimentado la supuesta salida del terreno que en teoría le estaba siendo adjudicado a su exconyuge (…)”. (Mayúsculas del texto).
Adicionalmente, manifestó que “(…) solo (sic) se ha podido obtener la protección cautelar a traves (sic) de la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble identificado con el número catastral No. 06-04-05-08, ubicada en el sector denominado Campo Movil (sic), Av. Adonai Parra Jimenez (sic) (…) el cual aparece identificado a nombre de LAYLA AZAN ZAYED, lo que permite concluir que a pesar de que le fue cedido ‘válidamente a la empresa’, a través de documento notariado, nunca se registró la cesión; pero, perteneciendo al patrimonio de la sociedad, le fue adjudicado con la partición de la comunidad de gananciales de forma írrita a quien fuere su anterior titular”, y que “De los oficios enviados a la Superintendencia de Bancos para evidenciar si la referida compañía posee cuentas bancarias a su nombre, quedó evidenciado que en ninguno de los Bancos tiene cuentas a excepción de Banesco y Mercantil donde las respuestas fueron las siguientes: a. En Banesco la Cta. Corriente No. 0134-0219-19-2191042668, dicha cuenta presentaba un registro a comienzo del mes de mayo de 2011 de 6.687,67 y un saldo final 0,00. b. En el Banco Mercantil la Cta. Corriente No. 1049-36020-6 sin movimiento. d. En el Banco Mercantil la Cta. Corriente No. 1049-36020-6 sin movimiento. e. Igualmente aparece en dicho banco con un crédito automotriz identificado con el No. 21133809 por Bs. 63.000,00”. (Mayúsculas del texto).
Asimismo señaló, que “(…) de la respuesta dada por el Registro Nacional de Contratistas, con nivel XXI de contratación, al día de hoy se encontraba SUSPENDIDA”. (Mayúsculas del texto).
Indicó que las circunstancias narradas, unidas al hecho de que las empresas aseguradoras “Seguros Carabobo C.A. y Seguros Los Andes C.A” se encontraban intervenidas por mandato de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora “dibujan un panorama de riesgo que afecta la posibilidad de quedar ilusoria una sentencia de condena contra las referidas empresas CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A. y las garantes para ambos contratos”. (Mayúsculas del texto).
Así pues, solicitó esa representación que se declarara con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se decretara medida de embargo preventivo contra el patrimonio de dichas compañías, como sigue:
“a) Contra SEGUROS CARABOBO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.F. 757.149,86) si se trata de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a ella, mas las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (BsF. 427.954,27) que comprende el monto demandado a ésta de TRECIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (BsF. 329.195,59) mas (sic) las costas.
b) Contra CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO DICISIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (BsF. 232.117,74) si se tratare de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a esta última, mas las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BsF. 131.196,98)”. (Mayúsculas del texto).
Finalmente, solicitó lo siguiente:
“Tomando en consideración la responsabilidad personal incurrida por el único administrador de la codemandada CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., ciudadano HENRY ANTONIO GUALDRON (…) como consecuencia del manejo administrativo de la empresa y la ejecución de actos de disposición en desmedro de terceros, al mermar el patrimonio de la compañía que constituye prenda común de los acreedores, sin cumplir con las formalidades de ley, solicito que con fundamento en el artículo 266 del Código de Comercio y en la teoría del levantamiento del velo corporativo, se haga extensible al patrimonio personal del referido ciudadano, las medidas de embargo preventivo que recaigan contra la compañía, en tanto y en cuanto ésta ha sido administrada como si fuera su patrimonio personal, sin cumplir con las normas de contabilidad de aceptación universal para el manejo de empresas”. (Mayúsculas del texto).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto, que mediante decisión Nº 2011-0325, de fecha 10 de marzo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para el conocimiento de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto, en fecha 17 de diciembre de 2010, por el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A., HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de diciembre de 2010, mediante la cual negó la medida preventiva de embargo solicitada.
El Juzgador de instancia negó la solicitud de medida cautelar, argumentando “Que la representación judicial de la parte recurrente se limito (sic) a mencionar los requisitos de procedencia de la Medida Preventiva de Embargo (el fomus (sic) boni iuris, y Periculum in Mora), indico (sic) que se encontraban dados estos requisitos contenidos en los artículo (sic) 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic). Pero es el caso que no fueron sustentados en algún fundamento, siendo esto así debe considerarse que la Medida Preventiva de Embargo fue solicitada de manera genérica e infundada razón por la cual debe forzosamente negarse la medida y así se decide”.
Por su parte la representación judicial de la actora fundamentó su apelación señalando que por tratarse de un juicio de “naturaleza ejecutiva” debía ser decretada la medida cautelar, y que la sola comprobación del incumplimiento de la contratista era suficiente para generar la presunción necesaria para que se declarara la procedencia de la medida.
Asimismo, en el escrito complementario de la fundamentación a la apelación señaló en cuanto al requisito relativo al fumus boni iuris que el mismo se comprobaba con las pruebas documentales acompañadas al libelo, tales como el Contrato de Obra Nº GPEG-021-2008, que tenía por objeto “La Rehabilitación de aguas servidas. Tramo: Mercado Municipal – Avenida Andrés Varela, Barinas Municipio Barinas”, las Condiciones de la Oferta del Concurso Cerrado Nº HVEN/HANDES/BA/CC-001-2008, la Fianza de Anticipo Nº 15-16-1138 otorgada por Seguros Carabobo C.A., el “Recibo para la Valuación de Anticipo I, la valuación propiamente dicha y la relación anexa a ésta”, la Valuación de “anticipo II”, Comunicación interna de la sociedad mercantil HIDROVEN “ordenando pagar la cantidad de Bs. 68.820,65 correspondiente a la Valuación de Obra Ejecutada II”, “Recibo para Valuación de Obra Ejecutada II”, “documentos relacionados con la Valuación de Anticipo III”, “voucher mediante los cuales se hicieron entrega a la Contratista de los correspondientes anticipos I, II, y II así como a los pagos de las Valuaciones de Obras Ejecutadas I y II”.
En torno a ello señaló, que los mismos son prueba fehaciente de que la sociedad mercantil Construcciones Siete Cero C.A. recibió “Bs. 527.236,22 por concepto de anticipo, y sólo logró amortizar la cantidad de Bs. 81.162,81, lo que significa en principio la obligación de ésta y su garante de devolver al primer requerimiento la cantidad de Bs. 446.073,41, los cuales deben ser protegidos mediante la tutela judicial efectiva, antes de dar inicio al contradictorio en el presente proceso”.
Así pues, con respecto al periculum in mora indicó, que “después de la apelación y formalización de esta incidencia, ocurre que en el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, donde se conoce de la acción contra la misma empresa Construcciones Siete Cero, C.A. y la Compañía Seguros Los Andes, C.A. (…) se ha venido adelantando toda una investigación patrimonial contra la referida empresa, y de cuyos resultados podemos afirmar que ciertamente o no tiene bienes con que responder a las resultas de este juicio o son sumamente escasos y de dificil (sic) localización, lo que atenta con quedar ilusoria la ejecución del fallo”.
En el mismo sentido, narró que el periculum in mora queda materializado en una serie de hechos que hacen presumir de manera grave que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A. “(…) siendo una pequeña empresa familiar su administración no se ha llevado con base en normas y principios básicos de contabilidad generalmente aceptados dependiendo exclusivamente de la voluntad de su único accionista quien maneja el patrimonio de la empresa como si se tratare de su patrimonio personal”, y en tal sentido indicó que en fecha 15 de septiembre de 2004, mediante documentos autenticados ante la Notaría Primera del Estado Barinas, los ciudadanos HENRY ANTONIO GUALDRON y LAYLA AZAN ZAYED cedieron en documentos separados, en calidad de aporte a la sociedad mercantil “Inversiones Siete Cero C.A.”, a los fines de pagar las acciones adquiridas, los siguientes bienes:
“Un vehículo clase: Camioneta, Tipo: Pick-up, modelo: F-150 16M XL 4x2, Placas 02Y-PAA, Serial de Carrocería: AJF1WP-24609, Serial del motor: WA24609, marca: Ford, año: 1998, Color: azul, Uso: carga (…) Una Retroexcavadora marca John Deere 310-E año 1997, Serial No. T031884536, Cabina c/c Techo, Pala Estándar, adquirida en fecha 13 de agosto de 2000, según factura No. 8365 (…) Una Compactadora Domosa, D/80 Kg., Serial No. 19-CDG-8065F, motor LOMBARDINI/ 6.5 hp. (…) Una planta Eléctrica Domosa/arranque eléctrico 110-220 V (…) Motor Lombardini/6.5/5.5 KW (…)
A esta CESION (sic) se colocó un valor global de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. 85.000.000,00), es decir OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bsf. 85.000,00) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Asimismo, indicó que en el “documento inserto bajo el No. 51, Tomo 126, de los Libros de Autenticaciones” fue cedido en calidad de aporte de la ciudadana Laila Azan Zayed, a la sociedad mercantil Construcciones Siete Cero C.A., lo siguiente:
“Una parcela de terreno identificada con la ficha catastral No. 06-04-05-08, ubicada en el sector denominado Campo Movil (sic), Av. Adonay Parra Jimenez (sic); jurisdicción del Municipio Barinas del Estado Barinas con una superficie de CUATROCIENTOS CINCO METROS CUADRADOS (405 mts²), la cual pertenecía a LAILA AZAN ZAYED (…) Esta cesión fue estimada en la cantidad de DIECISEIS (sic) MILLONES DE BOLIVARES (sic) FUERTES (BsF. 16.000,00) (…)”. (Mayúsculas del texto).
Por otra parte, indicó que “(…) Consta de documentos anexos al expediente mercantil de la sociedad INVERSIONES SIETE CERO, C.A., (…) la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta (50%) por ciento de las acciones de la compañía, que fue decretada por el Juzgado Unipersonal No. 2, de los Tribunales de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en la acción de divorcio ordinario intentado por la ciudadana LAILA AZAN ZAYED en su carácter de cónyuge de HENRY ANTONIO GUALDRON, quien también representaba los intereses de sus menores hijos NIZMAR AMIR, AIMAN Y NURELDIN GUALDRON AZAN (…), asimismo, narró que “Seis (6) meses después, en abril de 2006, el referido Juzgado Unipersonal No. 2 de Protección del Niño y del Adolescente, notificó que levantó la medida de prohibición de enajenar y gravar (…) y el 19 de junio de 2006, el ciudadano HENRY ANTONIO GUALDRON consigna en el expediente mercantil documento de partición de la comunidad conyugal con la antes referida ciudadano LAILA AZAN ZAYED (…)”, y que del mencionado documento se puede evidenciar lo siguiente:
“1. El documento es suscrito exclusivamente por HENRY ANTONIO GUALDRON y LAILA AZAN ZAYED actuando éstos a título personal y asistidos de abogado.
2. Allí acuerdan la disolución del vínculo conyugal, luego de proferida sentencia definitivamente firme de divorcio, de fecha 30 de marzo de 2006.
3. Llama la atención de que las partes, disponen como ‘bienes propios de la comunidad de gananciales’, la parcela de terreno identificada con la ficha catastral No. 06-04-05-08, ubicada en el sector denominado Campo Movil (sic), Av. Adonal Parra Jimenez (sic); jurisdicción del Municipio Barinas del Estado Barinas (…) que es el mismo que un año antes había sido cedido por documento autenticado a la compañía para pagar las acciones adquiridas por LAILA AZAN ZAYED y efectuar el aumento del capital social. Lo cierto es que dicho inmueble fue adjudicado en el aludido documento de partición, a la antes referida ciudadana sin expresión de voluntad de la empresa, a través de sus administradores, y sin que se manifestara ninguna contraprestación a la sociedad, ni la disminución de su capital social. Esta operación sin duda alguna es nula por no haber sido consentida por la empresa y no es oponible a los acreedores de la misma, quienes tienen derecho a preservar dicho patrimonio como prenda común de sus acreencias.
4. Por otra parte dicho documento de partición refleja la ‘ligereza’ con que los aludidos administradores: HENRY ANTONIO GUALDRON (PRESIDENTE) Y LAILA AZAN ZAYED (VICE-PRESIDENTE), dejaron de preservar el capital social de la compañía, disponiendo de sus bienes sin cumplir con las formalidades de ley y atentando contra el derecho de los acreedores de la sociedad de que dichos bienes se constituyan en prensa para la satisfacción de sus créditos. Surge aquí, el principio de responsabilidad previsto en el artículo 266 del Código de Comercio (…)
5.- Obsérvese de los Balances agregados al expediente la sociedad mercantil de CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A. (antes INVERSIONES SIETE CERO, C.A.) correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como en el Balance de Comprobación de 2009, en el que aparece reflejado en el activo fijo el ‘terreno’ por Bs. 15.000.000,00; pero que luego es reexpresado por inflación a Bs.F. 765.000,00 creándose confusión sobre el verdadero patrimonio de la empresa. Obsérvese igualmente el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 23 de mayo de 2006, esto es, inmediatamente después a la partición de la comunidad conyugal, cómo HENRY ANTONIO GUALDRON queda con el 100% de las acciones de la compañía, y el capital social, pese a haber experimentado la supuesta salida del terreno que en teoría le estaba siendo adjudicado a su exconyuge (…)”. (Mayúsculas del texto).
Adicionalmente, manifestó que “(…) solo (sic) se ha podido obtener la protección cautelar a traves (sic) de la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble identificado con el número catastral No. 06-04-05-08, ubicada en el sector denominado Campo Movil (sic), Av. Adonai Parra Jimenez (sic) (…) el cual aparece identificado a nombre de LAYLA AZAN ZAYED, lo que permite concluir que a pesar de que le fue cedido ‘válidamente a la empresa’, a través de documento notariado, nunca se registró la cesión; pero, perteneciendo al patrimonio de la sociedad, le fue adjudicado con la partición de la comunidad de gananciales de forma írrita a quien fuere su anterior titular”, y que “De los oficios enviados a la Superintendencia de Bancos para evidenciar si la referida compañía posee cuentas bancarias a su nombre, quedó evidenciado que en ninguno de los Bancos tiene cuentas a excepción de Banesco y Mercantil donde las respuestas fueron las siguientes: a. En Banesco la Cta. Corriente No. 0134-0219-19-2191042668, dicha cuenta presentaba un registro a comienzo del mes de mayo de 2011 de 6.687,67 y un saldo final 0,00. b. En el Banco Mercantil la Cta. Corriente No. 1049-36020-6 sin movimiento. d. En el Banco Mercantil la Cta. Corriente No. 1049-36020-6 sin movimiento. e. Igualmente aparece en dicho banco con un crédito automotriz identificado con el No. 21133809 por Bs. 63.000,00”.
Asimismo señaló, que “(…) de la respuesta dada por el Registro Nacional de Contratistas, con nivel XXI de contratación, al día de hoy se encontraba SUSPENDIDA”.
Indicó que las circunstancias narradas, unidas al hecho de que las empresas aseguradoras “Seguros Carabobo C.A. y Seguros Los Andes C.A” se encontraban intervenidas por mandato de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora “dibujan un panorama de riesgo que afecta la posibilidad de quedar ilusoria una sentencia de condena contra las referidas empresas CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A. y las garantes para ambos contratos”. (Mayúsculas del texto).
Así pues, solicitó esa representación que se declarara con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se decretara medida de embargo preventivo contra el patrimonio de dichas compañías, como sigue:
“a) Contra SEGUROS CARABOBO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.F. 757.149,86) si se trata de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a ella, mas las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (BsF. 427.954,27) que comprende el monto demandado a ésta de TRECIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (BsF. 329.195,59) mas (sic) las costas.
b) Contra CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., pido que el embargo se decrete hasta por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO DICISIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (BsF. 232.117,74) si se tratare de bienes muebles, en el que quedarían comprendidos el doble de lo demandado a esta última, mas las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, pido que el decreto de embargo alcance la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BsF. 131.196,98)”. (Mayúsculas del texto).
Finalmente, solicitó lo siguiente:
“Tomando en consideración la responsabilidad personal incurrida por el único administrador de la codemandada CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., ciudadano HENRY ANTONIO GUALDRON (…) como consecuencia del manejo administrativo de la empresa y la ejecución de actos de disposición en desmedro de terceros, al mermar el patrimonio de la compañía que constituye prenda común de los acreedores, sin cumplir con las formalidades de ley, solicito que con fundamento en el artículo 266 del Código de Comercio y en la teoría del levantamiento del velo corporativo, se haga extensible al patrimonio personal del referido ciudadano, las medidas de embargo preventivo que recaigan contra la compañía, en tanto y en cuanto ésta ha sido administrada como si fuera su patrimonio personal, sin cumplir con las normas de contabilidad de aceptación universal para el manejo de empresas”. (Mayúsculas del texto).
En este orden de ideas, y a los fines de considerar la procedencia de la solicitud de providencia cautelar -embargo preventivo-, debe esta Corte analizar lo argüido por la representación judicial de la parte demandante. Ello así, en primer lugar, pasa de seguidas a realizar el análisis de los presupuestos de procedencias de las medidas cautelares, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora.
DEL ANÁLISIS DEL FUMUS BONI IURIS:
En relación a este presupuesto de procedencia de las medidas cautelares, enunció la representación judicial de la parte demandante que “tratándose de un caso de ejecución de obras en el que se otorgó mayor cantidad de anticipo de lo que sería el contrato a ejecutar, por cuanto este sufrió una disminución importante, luego de su suscripción, con base en la potestad del ius variandi, existen en manos del contratista cantidades de dinero del patrimonio público que son necesarias recuperar”.
En este orden de ideas, a efectos de verificar el cumplimento del requisito legal de la presunción de buen derecho “fumus boni iuris” en el caso de autos, vistos los argumentos de la parte requirente, esta Corte observa que la parte actora consignó los siguientes recaudos:
1.- Copia simple de las Condiciones Particulares del Concurso Cerrado para la realización de la obra “REHABILITACIÓN DE COLECTORES DE AGUAS SERVIDAS, TRAMO MERCADO MUNICIPAL –AV. ANDRÉS VARELA, BARINAS, MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS”. (Folios 43 al 51 de la primera pieza del expediente).
2.- Copia simple del Contrato Nº GPEG-021-2008, suscrito entre las sociedades mercantiles Construcciones Siete Cero C.A. y C.A Hidrológica Venezolana (Hidroven), (Folios 143 al 154 de la primera pieza del expediente), en el cual constan las características y especificaciones del contrato, incluyéndose en el mismo las siguientes cláusulas:
“CLÁUSULA PRIMERA: DEL OBJETO: ‘LA CONTRATISTA’ se obliga a ejecutar para ‘HIDROVEN’ a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos la Obra: ‘REHABILITACIÓN DE COLECTORES DE AGUAS SERVIDAS. TRAMO: MERCADO MUNICIPAL – ANDRÉS VARELA, BARINAS, MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS’, el cual será imputado al Programa: ‘Ejecución del Sistema de Recolección de Aguas Servidas de los Estados Guárico, Apure, Barinas, Portuguesa y Cojedes (Eje Granero).
(…omissis…)
CLÁUSULA TERCERA: DE LAS OBLIGACIONES DE ‘LA CONTRATISTA’: ‘LA CONTRATISTA’ ejecutará la Obra descrita en la Cláusula Primera en forma ininterrumpida y eficiente, por su propia cuenta y riesgo. Solo con la previa autorización dada por escrito de ‘HIDROVEN’, podrá ‘LA CONTRATISTA’ interrumpir cualquiera de los trabajos de la obra.
(…omissis…)
CLÁUSULA SÉPTIMA: DEL ANTICIPO: ‘HIDROVEN’ otorgará a la ‘CONTRATISTA’ un Anticipo Contractual por la cantidad de QUINIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 527.236,22) correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto básico de la oferta, excluyendo para su calculo (sic) el monto por Variación de Precios y el Impuesto al Valor Agregado (IVA). El referido Anticipo podrá ser entregado de manera fraccionada una vez verificados los alcances de las metas exigidas por ‘HIDROVEN’. A los fines de amortizar progresivamente el monto del Anticipo Contractual concedido hasta su total cancelación ‘HIDROVEN’ deducirá dicho porcentaje de las valuaciones a pagar a ‘LA CONTRATISTA’.
(…omissis…)
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: PENALIDAD: Queda establecido que si la ‘LA CONTRATISTA’ incumpliere con cualesquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato, con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras o no comenzare o no cumpliere el Cronograma de ejecución de los trabajos contratados dentro del plazo establecido en el presente contrato principal o en el de la prorroga (sic) prorrogas si las hubiere, le será retenido por parte de ‘HIDROVEN’ sin necesidad de requerimiento alguno el 0,5% del monto del total del contrato por cada día de duración del incumplimiento. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la obra no podrán ser mayores al 15% del monto total del contrato, incluyendo aumentos de Obras u Obras nuevas si las hubiera. Queda expresamente establecido entre las partes que si ‘LA CONTRATISTA’ demuestra que efectivamente ha recuperado el ritmo de ejecución y logra cumplir el lapso previsto en la presente contratación, se le reintegrará el monto retenido correspondiente a la penalidad acumulada a la fecha (…)
3.- Contrato de Fianza de Anticipo N° 15-16-1138, otorgada por SEGUROS CARABOBO C.A., a favor de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., cuya suma afianzada es la cantidad de QUINIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. F. 527.236,22), para garantizar la devolución del anticipo. (Folios 155 al 159 de la primera pieza del expediente).
4.- Copia simple de “Recibo para la Valuación de Anticipo 1”, por la cantidad de Trescientos Dieciséis Mil Trescientos Cuarenta y Un Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 316.341,33). (Folios 162 al 164 de la primera pieza del expediente).
5.- Copia simple de la “Valuación de anticipo 2”, por la cantidad de Ciento Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares Fuertes con Veinticuatro Céntimos (Bs.F 105.447,24). (Folio 169 al 173 de la primera pieza del expediente).
6.- Copia simple de “Recibo para Valuación de Obra Ejecutada II”. (Folio 174 de la primera pieza del expediente).
7.- Copia simple de constancias mediante las cuales se realizó la entrega a la sociedad mercantil Construcciones Siete Cero C.A., de los anticipos I, II y III y de las Valuaciones de Obra Ejecutada I y II. (Folios 243 al 247 de la primera pieza del expediente).
Así las cosas, se desprende entonces de la documentación cursante al expediente que:
a. La sociedad mercantil C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) suscribió contrato en fecha 19 de agosto de 2008, con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., cuyo objeto era la “REHABILITACIÓN DE COLECTORES DE AGUAS SERVIDAS. TRAMO: MERCADO MUNICIPAL – ANDRÉS VARELA, BARINAS, MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS”.

b. En dicho contrato C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) se comprometió a pagar la cantidad de Un Millón Doscientos Setenta y Cuatro Mil Trescientos Doce Bolívares Fuertes con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. F. 1.274.312,46).

c. El contrato suscrito entre C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A. en fecha 19 de agosto de 2008, bajo el Nº GPEG-021-2008, no fue cumplido, lo cual se observa de la comunicación de fecha 30 de mayo de 2009 (Folio 202), suscrita por el ciudadano Henry Gualdrón, en su carácter de Gerente de Operaciones de esta última, mediante la cual “solicitó la rescisión del contrato”, siendo que según la documentación cursante a los autos la obra no fue culminada.
d. Que el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., a las condiciones y términos expuestos en el contrato celebrado Nº GPEG-021-2008 con C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), provocó que esta última notificara a la empresa SEGUROS CARABOBO C.A. en fecha 27 de mayo de 2010, en su condición de fiadora de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Constructora Siete Cero C.A., requiriéndole el cumplimiento de la fianza otorgada, lo que hasta la fecha aparentemente no ha sido satisfecho por la demandada. (Folios 248 al 252 de la primera pieza del expediente).
Así las cosas, la apreciación conjunta de los documentos antes mencionados, permite a esta Instancia Jurisdiccional presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), en tanto que, puede inferirse al menos en principio, que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., suscribió contrato con la demandante y que la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A. se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de una obligación que en apariencia no ha sido satisfecha. Ello así, dicha circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la sociedad mercantil C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este Órgano Jurisdiccional a través del presente pedimento cautelar, y en la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte demandada desvirtúe con fundamento en hechos y en el derecho la existencia de la obligación o su incumplimiento, toda vez que se dio cumplimiento al requisito del fumus boni iuris. Así se declara.
-DEL ANÁLISIS DEL PERICULUM IN MORA:
Respecto a la procedencia de la medida cautelar solicitada en base a este requisito, la representación judicial de la sociedad mercantil C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), expresó que “(…) después de la apelación y formalización de esta incidencia, ocurre que en el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, donde se conoce de la acción contra la misma empresa Construcciones Siete Cero, C.A. y la Compañía Seguros Los Andes, C.A. (…) se ha venido adelantando toda una investigación patrimonial contra la referida empresa, y de cuyos resultados podemos afirmar que ciertamente o no tiene bienes con que responder a las resultas de este juicio o son sumamente escasos y de dificil (sic) localización, lo que atenta con quedar ilusoria la ejecución del fallo”.
En el mismo sentido, narró que el periculum in mora queda materializado en una serie de hechos que hacen presumir de manera grave que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A. “(…) siendo una pequeña empresa familiar su administración no se ha llevado con base en normas y principios básicos de contabilidad generalmente aceptados dependiendo exclusivamente de la voluntad de su único accionista quien maneja el patrimonio de la empresa como si se tratare de su patrimonio personal”.
Adicionalmente, manifestó que “(…) solo (sic) se ha podido obtener la protección cautelar a traves (sic) de la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble identificado con el número catastral No. 06-04-05-08, ubicada en el sector denominado Campo Movil (sic), Av. Adonai Parra Jimenez (sic) (…) el cual aparece identificado a nombre de LAYLA AZAN ZAYED, lo que permite concluir que a pesar de que le fue cedido ‘válidamente a la empresa’, a través de documento notariado, nunca se registró la cesión; pero, perteneciendo al patrimonio de la sociedad, le fue adjudicado con la partición de la comunidad de gananciales de forma írrita a quien fuere su anterior titular”, y que “De los oficios enviados a la Superintendencia de Bancos para evidenciar si la referida compañía posee cuentas bancarias a su nombre, quedó evidenciado que en ninguno de los Bancos tiene cuentas a excepción de Banesco y Mercantil donde las respuestas fueron las siguientes: a. En Banesco la Cta. Corriente No. 0134-0219-19-2191042668, dicha cuenta presentaba un registro a comienzo del mes de mayo de 2011 de 6.687,67 y un saldo final 0,00. b. En el Banco Mercantil la Cta. Corriente No. 1049-36020-6 sin movimiento. d. En el Banco Mercantil la Cta. Corriente No. 1049-36020-6 sin movimiento. e. Igualmente aparece en dicho banco con un crédito automotriz identificado con el No. 21133809 por Bs. 63.000,00”.
Asimismo señaló, que “(…) de la respuesta dada por el Registro Nacional de Contratistas, con nivel XXI de contratación, al día de hoy se encontraba SUSPENDIDA”.
Indicó que las circunstancias narradas, unidas al hecho de que la empresa aseguradora Seguros Carabobo C.A., se encontraba intervenida por mandato de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora “dibujan un panorama de riesgo que afecta la posibilidad de quedar ilusoria una sentencia de condena contra las referidas empresas CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A. y las garantes para ambos contratos”. (Mayúsculas del texto).
En este sentido, conociendo la fundamentación por parte de C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), a efectos de indicar la procedencia de la medida cautelar solicitada, en virtud del requisito periculum in mora, esta Corte evidencia que dicho pedimento se encuentra justificado en el aparente incumplimiento del contrato de obra celebrado con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., la presunta falta de liquidez y de bienes de la misma, la “suspensión” de la contratista del Registro Nacional de Contratistas y las “cesiones de bienes” realizada por los socios de esta última, aunado a la intervención de la sociedad mercantil Seguros Carabobo C.A.
Al respecto, para esta Instancia Jurisdiccional resulta necesario señalar en primer lugar que, la sociedad mercantil C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), es una empresa en la que el Estado venezolano tiene una participación decisiva y permanente, cuya actividad primordial consiste en la prestación de un servicio público.
En este orden de ideas, partiendo del hecho de que un servicio, implica un conjunto de elementos que contribuyen a la satisfacción de una determinada necesidad, para esta Corte es pertinente destacar en primer orden que, C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), tiene como fin principal la prestación del servicio público del agua -recurso renovable de vital importancia- que forma parte de la ejecución del Plan Hídrico Nacional, creado para la formulación de la Gestión Integral de las Aguas originado por la Ley de Aguas.
Por otra parte, es necesario para este Órgano Jurisdiccional manifestar que la importancia de la actividad desarrollada por C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), radica en la ejecución de proyectos en los sectores de agua potable y saneamiento. Cuyos objetivos primordiales son “(…) Administrar y hacer cumplir la Ley Orgánica para la prestación de los servicios de agua potable y de saneamiento, en el ámbito de su competencia, para promover el desarrollo eficiente de las actividades sujetas a regulación. (Vid. http://www.hidroven.gov.ve/index.html). Así como, ser un ente ejecutor de proyectos necesarios para las comunidades, en beneficio del desarrollo endógeno y sustentable del país; y un ente que incentiva la participación ciudadana corresponsable, a los fines de que se preserve el recurso hídrico y el ambiente, permitiendo así el acceso de todos los ciudadanos a la provisión de los servicios de agua potable y de saneamiento, garantizando finalmente un suministro confiable y de calidad.
Finalmente, es menester resaltar que HIDROVEN, C.A., es una empresa que persigue garantizar la prestación del servicio público en materia de Agua Potable y Saneamiento, para con ello dar cumplimiento a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento, respecto a la prestación de los servicios de agua a nivel nacional, procurando así la administración de la prestación de los servicios públicos de agua potable, recolección, tratamiento y disposición de aguas.
Ello así, esta Corte evidencia que el contrato cuyo presunto incumplimiento originó el presente juicio y la reclamación de la fianza contratadas con la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A., incide en la actividad de C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), ello se evidencia de las Condiciones Particulares del Concurso cerrado Nº HVEN/HANDES/BA/CC-001-2008, que precedió el contrato de obra Nº GPEG-021-2008, empresa que -se reitera- tiene como objetivo mejorar la calidad de vida de los habitantes del país, mediante la prestación de un servicio eficiente de agua potable y saneamiento, y que por el contrato celebrado entre C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) y CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., tenía como objeto la “REHABILITACIÓN DE COLECTORES DE AGUAS SERVIDAS. TRAMO: MERCADO MUNICIPAL – ANDRÉS VARELA, BARINAS, MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS”, proyecto de significante valor social, por el colectivo que se vería beneficiado, lo cual sin duda reviste una vital importancia dentro de dicho Estado y de las comunidades que lo conforman.
Por ende, la existencia del supuesto incumplimiento del contrato de obra celebrado entre C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN) y CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., por el cual SEGUROS CARABOBO C.A., se constituyó en fiador por el anticipo otorgado en el mismo, obra evidentemente contra los intereses patrimoniales de HIDROVEN, empresa que trabaja por y para la prestación del servicio público del agua en el país, y que puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo de las poblaciones que integran el Sistema del Estado Barinas. Así se declara.
De allí que en esta fase preliminar, al no cumplir en principio la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., con los términos establecidos en el contrato de obra, a los fines de su culminación, como se evidencia en esta etapa cautelar de la información cursante en autos, el presunto incumplimiento por el cual se demanda a esta última y a la compañía aseguradora SEGUROS CARABOBO C.A, y que en principio pudiera conllevar a una merma en su obligación de prestar un servicio público que está llamada a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, y así prima facie lo entiende la Corte, se refiere al saneamiento de las aguas, que representa la prestación de un servicio público, que integra la recolección, tratamiento, disposición y mejoramiento de las aguas, labor de C.A HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), cuya afectación podría incidir en un deterioro de las funciones propias que le corresponden y con ello, el menoscabo de los intereses de la colectividad (Estado Barinas) que resulta perjudicada por el aparente incumplimiento en la obra “‘REHABILITACIÓN DE COLECTORES DE AGUAS SERVIDAS. TRAMO: MERCADO MUNICIPAL – ANDRÉS VARELA, BARINAS, MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS”.
Así pues, lo señalado anteriormente aunado la aparente falta de liquidez de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A., de acuerdo a las comunicaciones emanadas de Banesco Banco Universal, a la cual anexó movimientos bancarios (Folios 258 al 272 de la segunda pieza del expediente), y de la entidad financiera Banco Mercantil C.A., en las cuales indican que la mencionada sociedad mercantil posee cuenta en dichas instituciones y anexan movimientos bancarios (Folios 284 al 287), a criterio de esta Corte denota el interés de la parte actora de solicitar la providencia cautelar, y la respectiva justificación de su otorgamiento, por lo cual considera satisfecho el segundo requisito periculum in mora. Así se declara.
Lo anterior, evidencia el posible riesgo que podría sufrir la parte actora por el retardo o demora del presente juicio, importantes daños en la prestación de un servicio público, lo que a todo evento resulta determinante para la continuación del correcto funcionamiento, de la obra “REHABILITACIÓN DE COLECTORES DE AGUAS SERVIDAS. TRAMO: MERCADO MUNICIPAL – ANDRÉS VARELA, BARINAS, MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS”.
Lo expuesto resulta entonces suficiente, en criterio de esta Instancia Jurisdiccional, para entender como satisfechos los requisitos exigidos por el mencionado artículo 585, fumus boni iuris y periculum in mora. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2010, por el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A., HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), contra la decisión dictada en fecha 9 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual se REVOCA, y en consecuencia se DECRETA medida preventiva de embargo como se señala a continuación:
-Sobre bienes de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A.,. hasta por la siguiente cantidad Doscientos Treinta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F. 232.117,74) si se tratare de bienes muebles, en el que queda comprendido el doble de lo demandado a esta última, más las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, se realizará por la cantidad de Ciento Treinta y Un Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares Fuertes con Noventa y Ocho Céntimos (Bs.F. 131.196,38), y
-Contra la compañía aseguradora SEGUROS CARABOBO C.A., hasta la cantidad de Setecientos Cincuenta y Siete Mil Ciento Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.F. 757.149,86) si se trata de bienes muebles, en el que queda comprendido el doble de lo demandado a ésta, más las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, el embargo se realizará por la cantidad de Cuatrocientos Veintisiete Mil Novecientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs.F. 427.954,27) que comprende el monto demandado a ésta de Trescientos Veintinueve Mil Ciento Noventa y Cinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs.F. 329.195,59) más el 30% de dicha cifra por concepto de costas procesales.
-DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO:
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el requerimiento de la parte apelante relativo al levantamiento del velo corporativo de la sociedad mercantil Construcciones Siete Cero C.A., en el cual expresamente indicó que:
“Tomando en consideración la responsabilidad personal incurrida por el único administrador de la codemandada CONSTRUCCIONES SIETE CERO, C.A., ciudadano HENRY ANTONIO GUALDRON (…) como consecuencia del manejo administrativo de la empresa y la ejecución de actos de disposición en desmedro de terceros, al mermar el patrimonio de la compañía que constituye prenda común de los acreedores, sin cumplir con las formalidades de ley, solicito que con fundamento en el artículo 266 del Código de Comercio y en la teoría del levantamiento del velo corporativo, se haga extensible al patrimonio personal del referido ciudadano, las medidas de embargo preventivo que recaigan contra la compañía, en tanto y en cuanto ésta ha sido administrada como si fuera su patrimonio personal, sin cumplir con las normas de contabilidad de aceptación universal para el manejo de empresas”. (Mayúsculas del texto).
En torno a dicho pedimento considera este Órgano Jurisdiccional importante señalar que el levantamiento del velo corporativo permite desconocer las formas jurídicas adoptadas cuando se haya hecho uso abusivo de éstas, ello para obviar la aplicación de determinada disposición de orden público.
Así pues, vale destacar que la autora Boldó Roda señala en torno al tema que “Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y, en general, para defraudar”. (BOLODÓ RODA, Carmen “El levantamiento del velo y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles”, pp. 9 y ss).
En apoyo a lo expuesto, indica Gaitán, que para la ruptura del velo societario se ha acudido a principios generales del derecho, tales como los de la equidad, la prevalencia de la sustancia sobre la forma, la aplicación de la justicia material aunque vaya en desmedro de la seguridad jurídica. (GAITÁN, José Alberto “Marco General del Levantamiento del Velo Corporativo”, pp. 32).
En este sentido, añade Dobson que “La desestimación de la personalidad jurídica es un remedio mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o de asociación con que se haya revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular”. (DOBSON, Juan “El abuso de la personalidad jurídica”, pp. 11).
Así pues, la doctrina del levantamiento del velo corporativo encuentra su fundamento en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.
De allí que, nadie puede, se reitera, ampararse en el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad con fines dolosos, es decir, con el propósito de afectar los derechos subjetivos de otras personas, menos cuando esa actitud abusiva de los derechos que la Constitución y las Leyes le reconocen, quebranta el orden público y social.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos aprecia este Órgano Jurisdiccional que la solicitud de la sociedad mercantil HIDROVEN C.A., estriba en la extensión de la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles en el patrimonio personal del ciudadano Henry Antonio Gualdrón, en su carácter de Administrador y accionista de la sociedad mercantil demandada, ello como resultado del levantamiento del velo corporativo.
En tal sentido considera necesario esta Alzada señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 320, de fecha 18 de abril de 2012, caso: Estado Mérida contra la sociedad mercantil Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida C.A., conociendo de una solicitud en igualdad de términos a la aquí planteada, estableció que
“Ahora bien, en torno a la (sic) condiciones de procedencia de la señalada teoría se advierte que debido a su carácter excepcional, esta debe estar expresamente consagrada en la ley.
Específicamente la señalada teoría se aplica frente a la presencia de grupos económicos financieros o empresariales que pretendan evadir a través de las personalidades jurídicas que le son propias, las distintas obligaciones asumidas por cada uno de sus componentes y en fraude a sus acreedores (…)
Sin embargo, en el caso de autos lo pretendido difiere de la hipótesis descrita, por cuanto no estamos en presencia de un grupo económico financiero que pretenda evadir su responsabilidad a través de alguno de sus componentes, ya que la constitución de una hipoteca convencional a favor de un tercero puede ser un indicio o presunción de insolvencia del acreedor, más no necesariamente refleja el fraude de los accionistas para evadir la responsabilidad de alguno de los componentes del grupo financiero, lo cual es el supuesto concreto que autoriza el empleo de la mencionada teoría del velo corporativo
De ahí que deba declararse improcedente, al menos en esta fase cautelar, la solicitud relativa a que se decrete embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de los accionistas de la empresa Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida C.A. (SINCREBA, C.A.), esto es, los ciudadanos Ricardo Vielma Vielma y su cónyuge María Elviña Peña de Vielma, ya que como se explicó en las líneas que anteceden, no se encuentran dados los presupuestos para la aplicación de la citada teoría de levantamiento del velo corporativo”. (Negrillas de esta Corte).
Así pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial citado, la teoría del levantamiento del velo corporativo responde a la necesidad de la desestimación de la personalidad jurídica en presencia de grupos financieros, que en una conducta abusiva pretendan evadir la aplicación de la Ley, ello a través de alguno de la utilización de distintas personalidades jurídicas.
No obstante, siendo que en el caso de autos el requerimiento de la parte demandante se circunscribe a un supuesto distinto al cual la doctrina de la ruptura del velo societario responde, por cuanto lo solicitado es el levantamiento del velo corporativo para que se extienda la medida cautelar de embargo a una persona natural, más no a una persona jurídica que a decir de éste formare parte de un grupo económico, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de conformidad con la doctrina y jurisprudencia citada, declarar IMPROCEDENTE tal pedimento. Así se decide.
-DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Con respecto a la forma de ejecutarse la presente medida de embargo, esta Corte debe indicarle al Tribunal Ejecutor de Medidas que deberá practicarse la medida de embargo sobre los bienes de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A y SEGUROS CARABOBO C.A., debiéndose observar respecto de esta última que resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010 “Artículo 62. En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
En consecuencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 91 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se concede a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Carabobo C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo acordada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley ejusdem. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JORGE LUIS SOCAS GONZÁLEZ, actuando con el carácter de de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A., HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN).
2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada.
3.- DECRETA medida preventiva de embargo como se señala a continuación:
3.1.- Sobre bienes de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SIETE CERO C.A.,. hasta por la siguiente cantidad Doscientos Treinta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F. 232.117,74) si se tratare de bienes muebles, en el que queda comprendido el doble de lo demandado a esta última, más las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, se realizará por la cantidad de Ciento Treinta y Un Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares Fuertes con Noventa y Ocho Céntimos (Bs.F. 131.196,38).
3.2.- Contra la compañía aseguradora SEGUROS CARABOBO C.A., hasta la cantidad de Setecientos Cincuenta y Siete Mil Ciento Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.F. 757.149,86) si se trata de bienes muebles, en el que queda comprendido el doble de lo demandado a ésta, más las costas procesales calculadas en un 30%, pero si se tratare de cantidades de dinero, el embargo se realizará por la cantidad de Cuatrocientos Veintisiete Mil Novecientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs.F. 427.954,27) que comprende el monto demandado a ésta de Trescientos Veintinueve Mil Ciento Noventa y Cinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs.F. 329.195,59) más las costas procesales estimadas en un 30%.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de levantamiento del velo corporativo.
5.- ORDENA notificar únicamente a la parte solicitante de la medida acordada, esto es, a la sociedad mercantil C.A., HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN).
6.- CONCEDE a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Carabobo C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley de la Actividad Aseguradora, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.
7.- ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se libre el Oficio de notificación y se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2011-000101
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental,