TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-001181
En fecha 7 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-1064, de fecha 3 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LENYS JESÚS PINO FARÍAS, titular de la cédula de identidad Nº 10.483.863, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE)
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2008, por la abogada María Nohely Villafaña Valdivieso, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.686, actuando con el carácter de representante judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 28 de junio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, indicando que la misma sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 13 de agosto de 2008, encontrándose vencido el lapso fijado en el auto de fecha 16 de julio de 2008, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 16 de julio de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día 8 de agosto de 2008, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, inclusive. Asimismo se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó: “que desde el día dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día ocho (08) de agosto de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 21, 22, 23, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2008 y 1º, 04 (sic), 05 (sic), 06 (sic), 07 (sic) y 08 (sic) de agosto de 2008”.
El 14 de agosto de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 13 de noviembre de 2008, el abogado Tibaldo Antonio Hermoso González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.341, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), presentó escrito a través del cual solicitó que sea tramitada la inhibición de oficio en la presente causa y se ordenara la reposición de la misma. Asimismo, consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.
El 14 de enero de 2009, el abogado Tibaldo Antonio Hermoso González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), ratificó la diligencia de fecha 13 de noviembre de 2008, y presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, a través del cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio de la relación de la causa hasta el fenecimiento de la misma, por considerar que el escrito de fundamentación de la apelación había sido presentado de manera extemporánea.
El 17 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes (URDD) de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Tibaldo Antonio Hermoso González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), a través de la cual solicitó la recusación del Juez Emilio Ramos González, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 14 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de mayo de 2009, el abogado Tibaldo Antonio Hermoso González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), presentó diligencia mediante la cual ratificó el escrito presentado el 13 de noviembre de 2008.
Mediante auto de fecha 2 de diciembre de 2009, en vista de la diligencia presentada el 17 de marzo de 2009, por el abogado Tibaldo Antonio Hermoso González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), este órgano Jurisdiccional ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la recusación del Juez Emilio Ramos González.
En esa misma oportunidad, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, en su condición de Vice-presidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se pronunciara sobre la recusación interpuesta.
El 4 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada María Alcira Jiménez Rojas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.564, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), mediante la cual ratificó el escrito consignado el día 13 de noviembre de 2008.
Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2011, esta Corte revocó el auto del 2 de diciembre de 2009, y se dejó sin efecto la nota de fecha 4 de diciembre de 2009, por cuanto en su debida oportunidad no se dio cuenta de la recusación interpuesta al Juez Emilio Ramos González, a los fines que presentara el informe correspondiente de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se dio cuenta al Juez recusado a los fines legales consiguientes.
En fecha 28 de septiembre de 2011, el Juez Emilio Ramos González presentó informe mediante el cual señaló, que “(…) por cuanto la causa principal fue interpuesta en fecha 7 de noviembre de 2007, más de un año después de haber culminado mi prestación de servicios en el Consejo Nacional Electoral, quien suscribe estima que la presente recusación carece de fundamento fáctico, por lo cual debe ser declarada improcedente o en su defecto sin lugar por quien deba decidirla”.
Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el cuaderno separado al Juez Vice-Presidente de este Órgano Jurisdiccional, Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual se pasó en esa misma oportunidad.
El 4 de octubre de 2011, esta Corte revocó el auto dictado en fecha 29 de septiembre de 2011, y dejó sin efecto la nota de esa misma fecha, en virtud de haber sido conducente establecer el lapso previsto en el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declaró abierto el referido lapso.
En fecha 20 de octubre de 2011, en virtud de encontrarse vencido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 4 de octubre de 2011, se ordenó pasar el cuaderno separado al Juez Vice-Presidente, a los fines que dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 27 de octubre de 2011, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Mediante decisión proferida por la Vicepresidencia de esta Corte el 17 de noviembre de 2011, bajo el Nº 2011-1768, se declaró sin lugar la recusación presentada por el abogado Tibaldo Antonio Hermoso González, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral.
El 21 de noviembre de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión Nº 2011-1768, de fecha 17 de noviembre de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma oportunidad, se libró boleta de notificación al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, y los Oficios Nros. CSCA-2011-008765, CSCA-2011-008766 y CSCA-2011-008767, dirigidos al Juez Presidente de este Órgano Jurisdiccional, a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE), y al Procurador General de la República.
En fecha 6 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Juez Presidente de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el día 24 de noviembre de ese mismo año.
El 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE), el cual fue recibido el día 6 de ese mismo mes y año.
En fecha 15 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte informó la imposibilidad de notificar al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías.
El 19 de enero de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el día 2 de ese mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2012, se acordó librar boleta por Cartelera dirigida al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue posible practicar la notificación al referido ciudadano.
En esa misma oportunidad, se libró la boleta por Cartelera al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías.
El 19 de marzo de 2012, se fijó en la Cartelera de esta Corte la boleta librada el 13 de febrero de 2012, la cual fue retirada el 16 de abril de ese mismo año.
En fecha 23 de abril de 2012, encontrándose notificadas las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 17 de noviembre de 2011, que declaró sin lugar la recusación interpuesta contra el Juez Presidente de esta Corte, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 24 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 7 de julio de 2011, el abogado Antulio Moya La Rosa, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo Región Capital (Distribuidor), contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó, que “Mi representado ingresó a prestar servicios en el Consejo Nacional Electoral en fecha 10/01/2005 con el cargo de Fiscal Revisor adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación. Para la fecha de su remoción tenía una antigüedad de dos años y seis meses”. (Resaltado del original).
Refirió, que “(…) la remoción de mi podatario se fundamenta en el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República número 32.599, de fecha 10/11/1982 (…) texto reglamentario que según la misma comunicación, califica el cargo que ejercía mi podatario como de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza (…) el indicado artículo 22 del Estatuto de Personal establece de manera terminante e indubitable, que son funcionarios de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, los Directores del organismo (sic), el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal ‘y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por resolución del cuerpo…’”. (Resaltado del original).
Alegó, que “Hasta la presente fecha el Cuerpo Electoral no ha publicado ninguna resolución que establezca que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción. Siendo así, la remoción de mi poderdante no tiene el fundamento legal o reglamentario que se pretende, por lo que resulta violatorio del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como regla general que los cargos de los órganos (sic) de la Administración Pública, son de carrera. Igualmente infringe el artículo 93 ejusdem, que garantiza la estabilidad en el empleo. Al ser así, el acto administrativo que se impugna está viciado de nulidad absoluta, máxime cuando por efectos del mismo se le privó del derecho a la defensa del (sic) debido proceso, contemplado en el artículo 49 ejusdem, toda vez que al no ser funcionario de libre nombramiento y remoción, tenía que aperturársele un procedimiento administrativo disciplinario destitutorio, lo que no hizo el órgano (sic) electoral, violando también el artículo 60 del Estatuto de Personal (…)”.
Señaló, que “En la notificación que se le hace a mi podatario y del acto administrativo propiamente dicho, se le dice que la decisión de removerlo del cargo de Fiscal Revisor fue tomada por la (…) Presidenta del Consejo Nacional Electoral, en virtud que el cargo es de libre nombramiento y remoción (…)”, agregando que el acto administrativo objeto de impugnación es nulo por ser “(…) el resultado de una competencia arrogada”.
Expresó, que “(…) según lo contempla el artículo 292 de la Carta Magna, en concordancia con el primer aparte del artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, este Poder lo ejerce el Consejo Nacional Electoral y tres organismos subordinados, uno de éllos (sic) es la comisión (sic) de Registro Civil y Electoral, organismo que a tenor de lo preceptuado en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Electoral (sic) consta de tres oficinas, una de ellas es la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, en la que prestaba servicios funcionariales mi mandante”.
Indicó, que si bien es cierto que el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), tiene competencia atribuida legal y estatutariamente para nombrar y remover personal, no menos cierto es -que a su decir- cuando se trata de personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus Órganos subordinados, la competencia no es del Presidente sino del Cuerpo de Rectores, de conformidad con lo establecido en el numeral 37 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, “Apartarse de esa realidad como lo hizo la Presidenta del Consejo Nacional Electoral constituye una flagrante violación de disposiciones constitucionales y legales de orden público absoluto o estricto, que vician de nulidad el acto administrativo que estoy impugnando”.
Adujo, que el acto administrativo impugnado viola “(…) el derecho a la estabilidad en el empleo y el derecho a la defensa y al debido proceso, es obvio que viola también el artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 6 del Código Civil”.
Finalmente, solicitó que se declare “(…) la nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad, del (sic) acto administrativo por el que fue removido mi mandante del cargo que venía ejerciendo (…)”, y concluyó solicitando el pago de los sueldos y demás beneficios que correspondan desde la fecha de su remoción hasta la de su reincorporación al cargo.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 3 de marzo de 2003, el abogado Anibal Galindo Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.593, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos:
A los fines de refutar el alegato esgrimido por la parte accionante acerca de la incompetencia de la Presidenta del Consejo Nacional Electoral para dictar el acto impugnado, trajo a colación lo establecido en el artículo 21 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral (CNE), en virtud del cual el personal del Consejo Supremo Electoral, será designado y removido por el Presidente del mismo, así como también lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que establece “como atribuciones ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector’”.
Esgrimió, que mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 33.702, de fecha 22 de abril de 1987, el cuerpo directivo del entonces Consejo Supremo Electoral aprobó el Reglamento Interno del Organismo, el cual incorpora y califica en su artículo 69, a otros funcionarios como de libre nombramiento y remoción, en razón del cargo que desempeñan dentro del Organismo, evidenciándose que “(…) la (sic) recurrente desde su ingreso al ente electoral siempre ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, pues, tal y como fue señalado por el mismo apoderado del actor en su escrito recursivo, el querellante ingresó al Consejo Nacional Electoral con el cargo de Fiscal Revisor en fecha 10 de enero de 2005 (…) este cargo con la denominación de ‘Fiscal Revisor’ es una subespecie del cargo de ‘Fiscal de Cedulación’ y entre cuyas funciones se encuentran las de verificación, supervisión y fiscalización de trámites de cédulas de identidad. Dicho cargo es calificado como un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, no solo (sic) por la normativa interna vigente del Consejo Nacional Electoral, como lo es en el caso concreto el artículo 69 del Reglamento Interno, sino que además, tal consideración también aparece regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 (…)”. (Resaltado del original).
Refirió, que “(…) el recurrente nunca ostentó un cargo de carrera, por lo que no se hallaba amparado por el hecho de estabilidad previsto en el artículo 93 de la Ley Fundamental de la República, ni por el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral ya que, el cargo que ostentaba de Fiscal Revisor, se encuentra calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y por consiguiente, su remoción no tenía que estar precedido (sic) de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución; así como tampoco, gozaba del derecho a la estabilidad en el empleo consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en primer lugar, porque dicho artículo resulta inaplicable a los funcionarios del órgano (sic) electoral por mandato del numeral 5 del Parágrafo Único del artículo 1 de la aludida Ley, y en segundo lugar, porque en definitiva, la norma in comento, consagra un derecho exclusivo para los funcionarios públicos de carrera”. (Resaltado del original).
En apoyo de lo anterior, citó decisión Nº 317 dictada el 28 de mayo de 1998, por la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia.
Adujo, que “(…) del numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral se observa que el Presidente del Consejo Electoral tiene como atribuciones: ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano (sic) rector’, como se ‘precia (sic) no se ha sometido al cumplimiento de requisito alguno el nombramiento o remoción de tales funcionarios, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponde la (sic) órgano (sic) rector; de igual forma, en el artículo 22 del Estatuto de Personal (…) se ha observado que dicho precepto, no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo (sic) para remover al personal, sino que expresamente declara: ‘En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios -se refiere a los de libre nombramiento y remoción- no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto’, y, en virtud de ello, carece de fundamento el alegato de la parte actora, según el cual, la remoción de su representada tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario, pues como ha quedado establecido se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Expresó, que “(…) el cargo de Fiscal de Cedulación- Fiscal Revisor, que desempeñaba la (sic) representada (sic) querellante, ciertamente sí se halla contemplado en la lista contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno, además de ello en razón de las funciones así como por las responsabilidades asignadas al cargo de Fiscal de Cedulación, éstas se enmarcan o se subsumen dentro de las atribuidas a los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…)”. (Resaltado del original).
Manifestó, que “(…) constituye un error del apoderado actor considerar que la naturaleza jurídica de la relación que vincula a su representada con el Poder Electoral es la de funcionario público de carrera, puesto que el cargo de Fiscal de Cedulación- Fiscal Revisor, que desempeñaba su representado, siempre ha sido contemplado por el artículo 69 del Reglamento Interno como de libre nombramiento y remoción, en virtud de ello en ningún momento se le ha modificado su status como pretexto o excusa para facilitar su remoción, y por consiguiente, ni se han violado en modo alguno los artículos 93 de la Constitución de la República, el 30 del Estatuto de la Función Pública – este último no es aplicable al Poder Electoral por mandato del numeral 5 del Parágrafo Único del artículo1 de la misma Ley- y el 08 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, tal como lo ha esgrimido dicho apoderado actor, dado que la (sic) funcionario no tenía garantizado (sic) la estabilidad en el empleo, en razón del cargo que desempeñaba”.
Refirió, con respecto al alegato de la parte recurrente acerca que el acto de remoción es nulo por no haber aplicado el Consejo Nacional Electoral (CNE), el procedimiento administrativo contemplado en el ordenamiento jurídico para la “destitución de un funcionario de carrera”, que dicho acto es plenamente válido dado que el mismo se encuentra ajustado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley Orgánica del Poder Electoral, así como a la normativa interna como lo es el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral (CNE).
Señaló, que “(…) puesto que el status del funcionario removido era el contemplado para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que mal pudo el Consejo Nacional Electoral violentar el ordenamiento jurídico: la Ley fundamental de la República en lo relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, e infringir también, de igual forma, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública – este último no es aplicable al Poder Electoral por mandato del numeral 5 del Parágrafo único del artículo 1 de la misma Ley-, y el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, dado que esta última disposición del señalado Estatuto, sólo rige para los funcionarios de carrera y no para los de libre nombramiento y remoción, por tanto, ello implica la plena validez del acto impugnado”.
Alegó, que todos los extremos constitucionales, legales y reglamentarios han sido cumplidos, toda vez que el acto administrativo impugnado así como la notificación, han sido realizados conforme a derecho y en consecuencia, no podría producirse el efecto jurídico contenido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en ningún modo se le han violado o menoscabado derechos y garantías constitucionales al recurrente.
Adujo, con respecto al alegato esgrimido por el recurrente acerca que el acto de remoción es nulo por ser producto de una competencia arrogada, que “(…) se trata de un alegato sin fundamento en el caso de autos, por cuanto se desprende de lo expuesto por la (sic) querellante, esta (sic) ingreso (sic) a prestar servicio en fecha 10-01-2005 por designación del ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral para el momento (…) por lo que le es aplicable el principio de paralelismo de las formas que rige los procedimientos y actividad administrativa que establece que los actos se deshacen, modifican o revocan en la misma forma en que se originaron, por lo que la Presidencia del Ente, autoridad orgánica que produjo la designación quedó igualmente habilitada para realizar la remoción del querellante (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 28 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo al efecto lo siguiente:
“Señala el actor que su remoción se fundamentó en el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral el cual establece de manera terminante e indubitable que son funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción los Directores del organismo (sic), el Jefe de la División de Sistema y Procedimiento, el Director de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por resolución del cuerpo, y en virtud de que a la presente fecha el Cuerpo Electoral no ha publicado ninguna resolución que establezca que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción, su remoción no tiene fundamento legal o reglamentario, resultando violatorio del artículo 146 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto desconoció la regla general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, violentando con ello su derecho a la estabilidad en el ejercicio de su cargo, por lo que el acto debe ser declarado nulo, mas (sic) cuando por efectos del mismo se le privó del derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte la representación judicial del órgano (sic) querellado alegó la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, por encontrarse –según su decir- calificado como tal en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral al ser una ‘subespecie’ del cargo de Fiscal de Cedulación. En tal sentido se observa:
El acto administrativo objeto de impugnación establece que se procede a la remoción del querellante en virtud que éste desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 22 del Estatuto de Personal, sin embargo, observa este Juzgado que el cargo de Fiscal Revisor no se encuentra entre los cargos considerados como de libre nombramiento y remoción en la norma en comento; y además de la revisión realizada tanto al expediente judicial como al expediente administrativo, no se verifica la existencia en autos de resolución alguna por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral calificara como de libre nombramiento y remoción el cargo ejercido por el querellante, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Ahora bien, es de observar que la representación judicial de la parte querellada, pretende motivar sobrevenidamente el acto administrativo objeto del presente recurso al tratar de esbozar razones distintas a las que se plasmaron en el acto impugnado al señalar que el cargo de Fiscal Revisor de (sic) encuentra entre los previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno, artículo que califica una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción. Así, el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral) señala:
‘Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
- El Secretario del Consejo Supremo Electoral
- Los Directores Generales
- El Fiscal General de Cedulación
- El Consultor Jurídico
- Los Directores - El Sub-Secretario
- El Contralor Interno - El Sub-Contarlor (sic) Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina - Los Jefes de Departamentos
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente.
- Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del mismo Organismo
- Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
- Los que ejerzan cargos de Asesores
- Los abogados de la Consultoría Jurídica
- Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
- Todos aquellos que prestan servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registro y de la Contraloría Interna
- Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus Adjuntos
- Los Inspectores Delegados
- Los Fiscales de Cedulación, y por último
- Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral.
Como se observa, el artículo 69 del Reglamento del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral) constituye una enunciación taxativa de los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, entre los cuales no se encuentra el cargo de Fiscal Revisor.
En ese sentido, vale aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer y el carácter de confidencialidad de estas. Así, no basta que un determinado cargo sea catalogado como de libre nombramiento y remoción en el acto administrativo de remoción, sino que tal calificación debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, ni pretender crear ‘subespecies’ de cargos que la norma expresamente no prevé; sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, debe recalcarse que cualquier norma que califique determinados cargos como de libre nombramiento y remoción debe revisarse e interpretarse de manera restrictiva; en el caso de autos, el artículo 69 determina como de libre nombramiento y remoción los cargos de Fiscal General de Cedulación y Fiscal de Cedulación.
En el presente caso, tal y como se señaló, no existe prueba en autos de que el cargo de Fiscal Revisor haya sido clasificado mediante Resolución del Cuerpo, ni que en la norma en la cual se pretende fundamentar de manera sobrevenida el acto de remoción del querellante se establezca que (sic) el cargo de Fiscal Revisor.
Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso, del C.N.E. (sic)-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en el caso de autos.
Sin embargo, dicha motivación debe ser la fundamentación del acto administrativo que se cuestiona, sin que sea dable que la Administración trate de esgrimir meros argumentos para tratar de convencer que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que debe verificarse que en sede administrativa se cumplieron los requisitos de ley y el acto administrativo se fundamentó en una causa válida y cierta al momento de dictar el acto. De tal forma que resulta inoficioso, además de desacertado, el argumentar que el cargo de Fiscal Revisor sea una ‘subespecie’ del cargo de Fiscal de Cedulación, toda vez que jurídicamente tal calificativo no existe a los fines de denominar o derivar la condición de un cargo público en un cargo de libre nombramiento y remoción, ni constituye un elemento que permita distinguir un cargo de carrera de uno de libre nombramiento y remoción.
Del mismo modo, en el caso de autos se observa que el motivo de la Administración para proceder a la remoción del ahora actor, fue el considerar que el cargo ejercido es de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza, sin que se hubieren señalado las funciones, la remuneración, las atribuciones o la información que eventual o ciertamente pudiera manejar.
De tal forma que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto ni el mismo Reglamento Interno lo prevé. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal Revisor sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria anterior, se ordena al Consejo Nacional Electoral proceda a la reincorporación del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías al cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisor (sic) de Registro Civil e Identificación, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.
Con respecto a la solicitud de que sean cancelados ‘…los demás beneficios que le correspondan’, esta debe negarse por tratarse de un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada (sic) la (sic) actora (sic) en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento y así se decide.
(…Omissis…)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, interpuesto por el ciudadano LENYS JESÚS PINO FARÍAS (…) En consecuencia:
PRIMERO: se ANULA el acto administrativo de remoción del ciudadano LENYS JESUS PINO FARIAS del cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación.
SEGUNDO: se ORDENA al Consejo Nacional Electoral proceda a reincorporar al recurrente al cargo de Fiscal Revisor o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo”. (Mayúsculas y resaltado del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
De la Apelación.-
Determinada la competencia de esta Corte, para conocer del presente asunto, se procede a comprobar en autos el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación en el caso de autos, hasta el décimo quinto día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación conforme a lo previsto en la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a lo anterior, esta Corte considera prudente revisar si efectivamente, la parte apelante cumplió con la carga procesal de fundamentar el recurso de apelación ejercido, establecida en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento, observándose lo siguiente:
En tal sentido, se observa que la representación judicial de la parte accionada apeló el 17 de junio de 2008, ratificando dicha apelación el 1º de julio de 2008, la cual se oyó en ambos efectos el 3 de julio de 2008, y se dio cuenta a esta Corte el 16 de julio de 2008.
Así, consta al folio 144 del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de agosto de 2008, donde certificó que “(…) desde el día dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día ocho (08) de agosto de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 21, 22, 23, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2008 y 1º, 04, 05, 06, 07 y 08 de agosto de 2008”.
Posteriormente, en fecha 14 de enero de 2009, se recibió del abogado Tibaldo Antonio Hermoso Gonzáles, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), escrito de fundamentación a la apelación.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que quedó claro que la parte apelante consignó su escrito de fundamentación de la apelación fuera del lapso establecido por la ley, por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para el momento, el cual establece lo siguiente:
“(…) Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes (…). La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.
Así tenemos que en el artículo transcrito -aplicable para el momento- se consagra la figura del desistimiento tácito ante el incumplimiento por parte del apelante, del requisito de fundamentar la apelación que ha ejercido. Al respecto, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, que “(…) El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar (…) un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de fundamentación de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00711 de fecha 1º de junio de 2011, caso: Gladys Haideé Madriz Ramírez vs. Consejo de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad Central de Venezuela y el Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela).
En tal sentido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Ello así, esta Alzada observa que puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó, por lo que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación en los lapsos previstos de conformidad con el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable para el momento-, por lo cual esta Corte DECLARA DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2008, por la abogada María Nohely Villafaña Valdivieso, actuando con el carácter de representante judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE). Así se decide.
De la Consulta.-
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, en fecha 31 de julio de 2008, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.
Sobre el particular, esta Corte reitera el criterio asumido mediante sentencia Número 2006-000173 del 14 de febrero de 2006, caso: José Luis Paredes Rey vs. Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, relativo a la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, prevista como prerrogativa procesal en el artículo 72 de dicho decreto.
Ahora bien, es importante la revisión del artículo 72 del instrumento normativo citado ut supra, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.” (Resaltado de esta Corte).
Transcrito el presente artículo, se observa que, dentro del supuesto que contempla la norma, se establece que sólo en los casos en los que la sentencia definitiva sea contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, procede la figura de la consulta ante el Tribunal Superior competente. En este sentido, la consulta de Ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concebidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses, es decir, cuando estos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio. Por otra parte cabe destacar que el artículo 65 del texto legal ut supra, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.
Ello así, por cuanto se aprecia que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Consejo Nacional Electoral (CNE), contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, se concluye que la prerrogativa procesal contenida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos.
No obstante, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 eiusdem.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital únicamente en aquellos puntos que resultaron contrarios a los intereses de la República. Así se declara.
De la revisión del fallo sometido a consulta.-
En este sentido, en la sentencia objeto de consulta se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando lo siguiente: “PRIMERO: se ANULA el acto administrativo de remoción del ciudadano LENYS JESUS PINO FARIAS del cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación. SEGUNDO: se ORDENA al Consejo Nacional Electoral proceda a reincorporar al recurrente al cargo de Fiscal Revisor o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo”. (Mayúsculas y resaltado del original). En virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional debe realizar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, visto que en el caso de autos el Juzgado a quo anuló el acto administrativo de remoción del recurrente y en consecuencia ordenó su reincorporación así como el pago de los sueldos dejados de percibir, razón por la cual esta Corte estima pertinente entrar a analizar la condición de funcionario público del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías y a tal efecto observa:
De la estabilidad del funcionario.-
Alegó la parte accionante, que “Hasta la presente fecha el Cuerpo Electoral no ha publicado ninguna resolución que establezca que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción. Siendo así, la remoción de mi poderdante no tiene el fundamento legal o reglamentario que se pretende, por lo que resulta violatorio del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como regla general que los cargos de los órganos (sic) de la Administración Pública, son de carrera. Igualmente infringe el artículo 93 ejusdem, que garantiza la estabilidad en el empleo. Al ser así, el acto administrativo que se impugna está viciado de nulidad absoluta, máxime cuando por efectos del mismo se le privó del derecho a la defensa del (sic) debido proceso, contemplado en el artículo 49 ejusdem, toda vez que al no ser funcionario de libre nombramiento y remoción, tenía que aperturársele un procedimiento administrativo disciplinario destitutorio, lo que no hizo el órgano (sic) electoral, violando también el artículo 60 del Estatuto de Personal (…)”.
En torno al tema, la representación judicial del Organismo recurrido refirió, que “(…) el recurrente nunca ostentó un cargo de carrera, por lo que no se hallaba amparado por el hecho de estabilidad previsto en el artículo 93 de la Ley Fundamental de la República, ni por el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral ya que, el cargo que ostentaba de Fiscal Revisor, se encuentra calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y por consiguiente, su remoción no tenía que estar precedido (sic) de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución; así como tampoco, gozaba del derecho a la estabilidad en el empleo consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en primer lugar, porque dicho artículo resulta inaplicable a los funcionarios del órgano (sic) electoral por mandato del numeral 5 del Parágrafo Único del artículo 1 de la aludida Ley, y en segundo lugar, porque en definitiva, la norma in comento, consagra un derecho exclusivo para los funcionarios públicos de carrera”. (Resaltado del original).
Por su parte, el Juzgado a quo señaló, que “El acto administrativo objeto de impugnación establece que se procede a la remoción del querellante en virtud que éste desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 22 del Estatuto de Personal, sin embargo, observa este Juzgado que el cargo de Fiscal Revisor no se encuentra entre los cargos considerados como de libre nombramiento y remoción en la norma en comento; y además de la revisión realizada tanto al expediente judicial como al expediente administrativo, no se verifica la existencia en autos de resolución alguna por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral calificara como de libre nombramiento y remoción el cargo ejercido por el querellante, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.”
Asimismo, manifestó el Juzgado de la causa, que “(…) al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere”.
En ese contexto, esta Corte estima oportuno resaltar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.
Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha manifestado esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo Vs. Ministerio Público, al señalarse que:
“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.
En este mismo sentido, considera importante esta Corte destacar que para ser funcionario de carrera, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000), es un requisito esencial y determinante participar y ganar el concurso público, siendo que según los dichos del recurrente- el mismo ingresó a prestar servicios en el Consejo Nacional Electoral (CNE), a partir del 10 de enero de 2005, con el cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, cargo el cual el Presidente de dicho Órgano aprobó su creación según punto de cuenta Nº 5676-2005 con vigencia desde el 10 de enero de 2005, aprobando de igual modo el precitado Presidente, mediante punto de cuenta Nº 5677-2005, con vigencia desde el 10 de enero de 2005, el ingreso del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, para desempeñar el aludido cargo, de modo que el ingreso del recurrente de autos se efectuó mediante aprobación del punto de cuenta sometido a consideración del Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE) (vid. folios 8, 10, 14 y 15 del expediente administrativo), sin que se evidencie de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial ni de los antecedentes de servicio del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, que el mismo haya ingresado a la Administración Pública a través de concurso público, como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este contexto, es pertinente indicar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Nº 2011-0038 CA-A, de fecha 17 de mayo de 2011, caso: Isidro Valladares Briceño vs. Consejo Nacional Electoral (CNE), determinó que el cargo de Fiscal Revisor correspondía a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, se evidencia del Manual Descriptivo de Cargos consignado por la representación judicial de la parte recurrida, las funciones del Cargo denominado “FISCAL REVISOR”, el cual establece:
“Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio, revisando y conformando datos y documentos en una unidad de expedición de cédulas de identidad y realiza tareas afines según sea necesario.
TAREAS TÍPICAS (solamente de tipo ilustrativo)
Coordina y supervisa las actividades de un grupo de técnicos de menor nivel
Participa en el análisis de documentos para el otorgamiento de las cedulas de identidad, pasaportes cambio de estado civil.
Clasifica el material a ser utilizado para la expedición de la cedula de identidad y pasaporte.
Promueve y desarrolla actividades para el adiestramiento en materia de identificación.
Verifica los datos personales de ciudadanos extranjeros en solicitud de duplicados de cédulas de identidad
Atiende al público en solicitud de información”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Ahora bien, no obstante de desempeñarse como “Fiscal Revisor” tipificado como de libre nombramiento y remoción, esta Corte a mayor abundamiento observa que riela a los 98 al 99 del expediente judicial, Manual Descriptivo de Cargos, del cual se desprende que dentro de las funciones ejercidas por el ciudadano Lenys Jesús Pino Farías en el referido cargo, se encuentran las funciones de coordinar y supervisar las actividades de un grupo de técnicos de menor nivel que además realiza trabajos de dificultad promedio, revisando y conformando datos y documentos de una unidad de expedición de cédulas de identidad, entre otras funciones que a criterio de este Órgano Jurisdiccional detentan un eminente carácter de confidencialidad, y por tanto, de libre nombramiento y remoción.
Aunado a esto, es necesario indicar que la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción no constituye un acontecimiento arbitrario sino que implica necesariamente que de conformidad con la jerarquía que se ostente dentro de la estructura organizativa de la Administración los mismos estén dotados de potestad decisoria, con autonomía suficiente en el ejercicio de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, se hace imperativo para esta Alzada determinar la naturaleza jurídica de las funciones propias del cargo desempeñado por el recurrente para el momento de su remoción porque son estas las que aportan los elementos que permiten verificar si el cargo es de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, para ejemplificar, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: “Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)”.
Con referencia a lo anterior, se deduce que, la fiscalización admite las acciones de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido seguimiento, entre otras. Algunas de sus manifestaciones en la actividad administrativa consisten en cooperar o facilitar otras actividades de ordenación, y que la doctrina administrativa ha denominado como actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de hechos, a fin de verificar o no el cumplimiento de determinados deberes impuestos por la Ley en particular, y que el doctrinario Español Fernando Garrido Falla, ha definido en su Libro “Las Transformaciones del concepto jurídico de policía administrativa” Editorial RAP Nº 11 como: “el conjunto de medidas coactivas arbitradas por el Derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública”.
En este mismo orden y dirección, la doctrina española ha identificado y analizado una técnica administrativa análoga a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor Juan Alfonso Santamaría Pastor (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:
“Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales:
de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;
y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)” .
El mismo autor aduce que, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplir y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en el ámbito fiscal, entre otros.
Así, los verbos “supervisar” “coordinar” “revisar” y “elaborar”, se enmarcan dentro de los supuestos fácticos de la actividad fiscalizadora que lleva a cabo la Administración Pública en ejercicio de sus potestades, pues como se ha analizado anteriormente de las actividades que de conformidad con el mencionado Manual ejercía el funcionario recurrente, se colige que el mismo era responsable de controlar y supervisar todas las actividades relacionadas con la tramitación y expedición de la cédula de identidad y cambios de estado civil, tareas propias que realiza un funcionario de confianza, por el grado de confidencialidad que supone el manejo de la mencionada información, por lo cual mal podría el Tribunal a quo haber considerado que no fue demostrado que el cargo ejercido por el accionante al momento de su remoción era de libre nombramiento y remoción, tratándose de funciones que se corresponden con las labores propias de un cargo de confianza y por tanto siendo irrelevante que tal cargo estuviese preceptuado o no por el artículo 69 del Reglamento interno del Consejo Nacional Electoral (CNE), pues independientemente de esto, tal Órgano podía por razones de interés u oportunidad preceptuar cargos de la estabilidad de la cual gozaría un funcionario de carrera en virtud de la autonomía funcional que el mismo detenta.
Así, en vista de lo precedentemente expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional, que mal podría afirmarse que el Consejo Nacional Electoral (CNE) transgredió los derechos de la recurrente, al actuar conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Consejo Nacional Electoral, el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno de dicho Órgano, sin evidenciarse que se haya producido agravio alguno al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías.
En consecuencia esta Corte, afirma que ciertamente, el cargo ejercido por el ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, era un cargo de confianza y por ende de de libre nombramiento y remoción por lo cual el Consejo Nacional Electoral (CNE), podía remover al funcionario recurrente como en efecto lo hizo, contrariamente de lo considerado por el Juez de la causa motivo por el cual resulta Forzoso para esta Alzada REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2008, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2008, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, resulta necesario entrar a analizar los argumentos de fondo objeto de controversia, para lo cual observa esta Corte que el recurrente circunscribió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto bajo dos alegatos fundamentales, a saber i) su condición de funcionario de carrera por lo cual consideró que la Administración no podía removerlo sin un procedimiento previo, y ii) la incompetencia del Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), para suscribir el acto de remoción impugnado.
Así las cosas, y en vista de haber determinado este Órgano Jurisdiccional -precedentemente- que el cargo desempeñado por el recurrente en el Consejo Nacional Electoral (CNE), era de libre nombramiento y remoción, la Administración podía removerlo sin la realización de un procedimiento previo. Así se declara. Ello así, esta Instancia Jurisdiccional pasa de seguidas a analizar la procedencia del alegato relacionado con la incompetencia del Presidente del Órgano recurrido para suscribir el acto de remoción, observando lo siguiente:
De la incompetencia.-
Respecto a este tema, observa esta Corte que la parte recurrente alegó en su escrito recursivo, que si bien es cierto que el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), tiene competencia atribuida legal y estatutariamente para nombrar y remover personal, no menos cierto es -que a su decir- cuando se trata de personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus Órganos subordinados, la competencia no es del Presidente sino del Cuerpo de Rectores, de conformidad con lo establecido en el numeral 37 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, “Apartarse de esa realidad como lo hizo la Presidenta del Consejo Nacional Electoral constituye una flagrante violación de disposiciones constitucionales y legales de orden público absoluto o estricto, que vician de nulidad el acto administrativo que estoy impugnando”.
Adujo, que el acto administrativo impugnado viola “(…) el derecho a la estabilidad en el empleo y el derecho a la defensa y al debido proceso, es obvio que viola también el artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 6 del Código Civil”.
Por su parte, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), manifestó que “(…) del numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral se observa que el Presidente del Consejo Electoral tiene como atribuciones: ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano (sic) rector’, como se ‘precia (sic) no se ha sometido al cumplimiento de requisito alguno el nombramiento o remoción de tales funcionarios, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponde la (sic) órgano (sic) rector; de igual forma, en el artículo 22 del Estatuto de Personal (…) se ha observado que dicho precepto, no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo (sic) para remover al personal, sino que expresamente declara: ‘En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios -se refiere a los de libre nombramiento y remoción- no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto’, y, en virtud de ello, carece de fundamento el alegato de la parte actora, según el cual, la remoción de su representada tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario, pues como ha quedado establecido se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Vistos los alegatos esgrimidos por ambas partes en torno a este punto, con respecto al vicio de incompetencia denunciado, debe esta Alzada, señalar que el mismo, se define como aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley.
En torno a este último punto, debe destacarse que, la sentencia Nº 2009-1341 de fecha 30 de julio de 2009, dictada por este Órgano Jurisdiccional (Caso: Raimundo Alí Abad Carpio, contra el Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE)), señaló que:
“(…) el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta”.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
Ahora bien, la usurpación de autoridad, ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por otro lado, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Por último, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 594 del 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
Determinado lo anterior, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido considera oportuno traer a colación las actas que rielan insertas en el expediente, a los fines de determinar si el Presidente del Consejo Nacional Electoral, resultaba competente para remover al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías.
Así, se hace necesario traer a colación lo establecido en el numeral 37 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional Electoral publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.573 de fecha 19 de noviembre de 2002, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 33: El Consejo Nacional Electoral tiene la siguiente competencia:
(…Omissis…)
37. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinal regionales electorales”.
Asimismo, la Reforma del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral (CNE), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32.599 de fecha 10 de noviembre de 1982, establece en el artículo 21, lo siguiente:
“Artículo 21: El personal del Consejo Supremo Electoral será designado y removido por el Presidente del mismo salvo aquellos funcionarios cuyo nombramiento haya sido expresamente reservado al Cuerpo por la Ley”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional de la revisión exhaustiva del expediente observa lo siguiente:
Riela al folio 8 del expediente administrativo, comunicación dirigida al ciudadano recurrente, de fecha 8 de junio de 2005, emanada del Director General de Personal, a través de la cual se señaló lo siguiente:
“Cumpliendo Instrucciones del ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral, me dirijo a Usted, con la finalidad de participarle, que le ha sido aprobado el Ingreso, al cargo de FISCAL REVISOR SEDE, adscrito (a) a la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, con una remuneración mensual de Un Millón Cuatrocientos Veinte Mil Trescientos Noventa y Cuatro Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.420.394,00)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo, consta al folio 9 del presente expediente, acto administrativo S/N, de fecha 7 de agosto de 2007, emanado de la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (CNE), a través del cual se removió al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, señalándose lo siguiente:
“El Consejo Nacional Electoral por órgano de su Presidencia (…) en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 38, Ordinal 9º de la Ley Orgánica del Poder Electoral, de conformidad con los Artículos 5 y 21 del Estatuto de Personal, en concordancia 71 y 72 del Reglamento Interno vigente, ha decidido remover al ciudadano LENYS JESUS (sic) PINO FARIAS (sic) (…) quien desempeña el cargo de FISCAL REVISOR, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 22 del Estatuto de Personal, el cual señala que el cargo ejercido por el ciudadano ut supra identificado, es de Libre Nombramiento y Remoción por ejercer funciones de confianza. La presente Remoción se hará efectiva a partir de la notificación de esta decisión.
Contra el presente acto podrá interponer Recurso de Nulidad por ante los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo, dentro de los tres (03) meses contados a partir de la fecha que la presente notificación se practique, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 94 y Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente citado, se observa que efectivamente la parte recurrente, ingresó al Consejo Nacional Electoral (CNE), a través de un acto administrativo, aprobado por la Presidenta de dicho Órgano, tal y como se evidencia de la comunicación antes transcrita (folio 8 del expediente administrativo), asimismo egresó de ese ente recurrido, a través de un acto administrativo S/N, de fecha 7 de agosto de 2007, contentivo de remoción, emanado también de dicho Presidente (folio 9 del presente expediente).
En este sentido, esta Corte debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge parcialmente el denominado principio de “paralelismo de las formas”, el cual establece, que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen. (Vid. José Peña Solís, La nueva concepción de las leyes orgánicas en la Constitución de 1999, en “Revista de Derecho” N° 1, Caracas, TSJ, 2000, pp. 98 y 99, citado por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión N° 2009-1166 de fecha de 30 junio de 2009, caso: Nonato Noel Colmenares y otros vs. Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda).
Ello así, en concordancia con el principio del paralelismo de las formas, el o los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación laboral que mantiene la institución con el funcionario, criterio sostenido y reiterado por la propia Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02112, de fecha 27 de septiembre de 2006, Caso: Miriam Mercedes Rendón Gómez de Da Silva contra el Inspector General de Tribunales, en la cual se manifestó lo siguiente:
“(…) En atención a lo expuesto, considera la Sala que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, visto que fue la Comisión Judicial de este Alto Tribunal la que designó a la accionante, correspondía a dicha Comisión destituirla o removerla de su cargo y no al Inspector General de Tribunales; quien si bien dirige dicho órgano, no tiene actualmente atribuida tales competencias. Corresponde entonces en estos casos pronunciarse sobre la remoción o destitución de los Inspectores de Tribunales a la Comisión Judicial, y al Inspector General de Tribunales ejecutar la medida tomada por ésta; por lo que resulta forzoso para la Sala declarar que el acto recurrido está viciado, al haber sido dictado por una autoridad incompetente. Así se decide”.
Asimismo, de la sentencia supra transcrita, se evidencia que la misma, atiende al principio del paralelismo de las formas, en el sentido que la estabilidad reconocida a los funcionarios públicos, garantiza que la separación o remoción de su cargo solamente pueda efectuarse en las mismas condiciones en que fueron designados.
De este modo, y en aplicación al principio del paralelismo de las formas, siendo el Presidente del Consejo Nacional Electoral, quien designó al ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, para ejercer el cargo de Fiscal Revisor, resulta lógico pensar que el mismo tenía la facultad para remover a dicho ciudadano, tal y como se desprende del punto de cuenta -aprobado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE)- Nº 5677-2005 de fecha 27 de mayo de 2005, con vigencia desde el 10 de enero de 2005, mediante el cual se sometió a consideración el ingreso del prenombrado ciudadano en el cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, quien a su vez, aprobó la creación de dicho cargo según punto de cuenta Nº 5676-2005 de esa misma fecha y con igual vigencia (cursante a los folios 14 y 15 del expediente administrativo).
Asimismo, se evidencia de la Comunicación del 8 de junio de 2005, dirigida al recurrente, donde se le participó que el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), había aprobado su ingreso al cargo de Fiscal Revisor adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación con vigencia desde el 10 de enero de 2005 (vid. folio 10 del expediente administrativo).
Ello así, es conveniente señalar, que la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2007-1573, de fecha 28 de junio de 2007 Caso: Henry Figuera contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), señaló en un caso similar al de autos y con respecto a la competencia del Presidente del ente querellado, lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, se desprende igualmente que el ciudadano HENRY RAFAEL FIGUERA RINDÓN, ingresó al Consejo nacional Electoral, según punto de cuenta Nº 02-483 de fecha 18 de mayo de 1995 de solicitud de ingreso, del Presidente del Organismo, tal y como consta al folio trece (13) y catorce (14) del expediente administrativo, asimismo, riela al folio diez (10)comunicación de fecha 30 de mayo de 1995 del Director General de Personal del Consejo Nacional Electoral, dirigida al mencionado ciudadano, mediante la cual le informan la aprobación de su ingreso por parte del Presidente del Consejo Nacional Electoral.
(…Omissis…)
Por otro lado, se evidencia que corre inserto al folio uno (01) del expediente administrativo, acto administrativo de remoción firmado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 21 del Estatuto de Personal y 71 y 72 del Reglamento Interno del Organismo.
Por lo antes expuesto se observa que de acuerdo al principio del paralelismo de las formas, los actos se anulan en la misma forma en que se originaron, o se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento utilizado para su creación, por lo cual se infiere que el Presidente del Consejo Nacional Electoral era el competente para remover a la recurrente del cargo que venía desempeñando. Así se decide”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En este estricto orden de ideas, visto que conforme a la comunicación que riela a los folios 8, 10, 14 y 15 del expediente administrativo, que se sometió a la consideración del Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), el ingreso del ciudadano LENYS JESÚS PINO FARÍAS, siendo aprobado dicho ingreso al cargo de Fiscal Revisor Sede, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, por la referida autoridad del Órgano recurrido, por lo tanto considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en virtud del principio de paralelismo de las formas, así como tuvo el Presidente del Órgano recurrido la facultad para designar al ciudadano antes mencionado, asimismo la tenía para proceder a removerlo, en consecuencia y en virtud de todas las consideraciones antes mencionadas, se desestima dicho alegato. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con la condición de apoderado judicial del ciudadano Lenys Jesús Pino Farías, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE). Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2008, por la abogada María Nohely Villafaña Valdivieso, actuando con el carácter de representante judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LENYS JESÚS PINO FARÍAS, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2008, en consecuencia:
3.1.- REVOCA el referido fallo y declara:
3.2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. Nº AP42-R-2008-001181
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.

La Secretaria Accidental,Q