TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001208
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 1º de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 994-10 de fecha 24 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.668 y 14.426 respetivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ONEIDA JOSEFINA GONZÁLEZ SUBERO, titular de la cédula de identidad N° 8.449.177, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Tal remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas el día 29 de octubre de 2010, por la apoderada judicial de la parte recurrente y en fecha 11 de noviembre de 2010, por la abogada Mirian Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.073, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contra el fallo proferido en fecha 26 de octubre de ese mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de diciembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de 10 días de despacho dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentarían las apelaciones ejercidas, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem.
En fecha 18 de enero de 2011, se recibió de la abogada Teresa Herrera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 28 de febrero de 2011, la prenombrada abogada, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 14 de noviembre de 2011, se recibió de la representación judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de noviembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 13 de diciembre de 2011, esta Corte mediante sentencia Nº 2011-1953, ordenó al (I.V.S.S), consignar información documental o cualquier otro documento que demuestre a este Órgano Jurisdiccional las funciones que desempeñaba la parte recurrente, para lo que se le concedió el lapso de 5 días de despacho, contados a partir de que conste en autos su notificación.
En fecha 18 de enero de 2012, se libraron los oficios Nros. CSCA-2012-000239 y CSCA-2012-000240.
En fecha 26 de enero de 2012, se recibió de la abogada Teresa Herrera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión proferida por esta Corte.
En fecha 14 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), la cual fue recibida el día 9 del mismo mes y año.
En fecha 5 de marzo de 2012, la abogada Mirian Ruiz, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó la información requerida por esta Corte.
En fecha 8 de marzo de 2012, se dejó constancia de la notificación realizada a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 1º del mismo mes y año.
En fecha 15 de marzo de 2012, se recibió de la abogada Teresa Herrera, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de consideraciones.
En fecha 29 de marzo de 2012,notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de diciembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 9 de abril de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 8 de diciembre de 2009, las abogadas Teresa Herrera y Sarais Piña, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Oneida González, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresaron que “[su] representada, funcionaria de carrera al servicio del […] I.V.S.S, comenzó a prestar servicios en fecha 01 de octubre de 1980 para desempeñar el cargo de Mecanógrafa IV hasta el 03 de junio de 1986 cuando egresa por renuncia.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]n fecha 29 de enero de 1988 reingres[ó] a El I.V.S.S. como Asistente de Archivo I; siendo ascendida, a partir del 01 de septiembre de 1994, al cargo de Asistente Administrativo III y en fecha 01 de septiembre de 1995, el Presidente de El I.V.S.S. resuelve normalizar su situación laboral dentro del Instituto, con el ascenso en el cargo de Analista de Personal I, el cual [estaba] desempeñando hasta el 22 de Agosto de 2006, cuando se le notific[ó] la decisión de encargarla como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del mencionado Instituto. Y mediante Resolución DCRHAP-RC N 007544 de fecha 20 de mayo de 2008 es nombrada en dicho cargo de Jefe de División.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]n fecha 19 de noviembre de 2008, mediante Memorando DGAPD Nº 660, el Director General de Afiliación y Prestaciones en Dinero se dirige a [su] mandante comunicándole que de acuerdo al contenido de oficios de suspensión de los períodos vacacionales vencidos (2005-2006), (2006-2007), (2007-2008), la decisión de concederle setenta y siete (77) días hábiles de dichos períodos, efectivas a partir del 20 de noviembre de 2008.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[c]on data 01 de diciembre de 2009 le son autorizadas las vacaciones correspondientes al período 2008-2009, con reintegro el 05 de marzo de 2009. Disfrutando de dicho período vacacional le [fue] practicada operación y finalmente le diagnostica[ron] una lumbalgia que la [mantuvo] de reposo médico desde el 21 de febrero de 2009 hasta el 26 de julio de 2009.” [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que “[a]l reincorporarse a sus labores, [su] mandante en fecha 02 de octubre de 2009 se diri[gió] al Director General de Recursos Humanos de El I.V.S.S. solicitándole la concesión del beneficio de la jubilación con vigencia 01 de enero de 2010, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los trabajadores de dicho Instituto.” [Corchetes de esta Corte].
Precisaron que “[e]n la misma fecha, se le hizo entrega de la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 fechada 05 de agosto de 2009, suscrita por el Presidente de El I.V.S.S., contentiva de su Remoción y Retiro del cargo de JEFE DE DIVISION [sic], adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero […] todo ello al considerarla de Libre Nombramiento y Remoción, según las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza, efectiva, según se lee en dicho acto administrativo, a partir del 02 de octubre de 2008.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Alegaron que “[…] dicha decisión contentiva de la remoción y retiro de [su] representada, amen [sic] de estar afectada de nulidad absoluta, está viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad, ya que adolece tanto de exceso de poder como de violación de la Ley, conculcando, igualmente, derechos fundamentales de [su] mandante, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […].” [Corchetes de esta Corte].
Consideraron que “[…] es forzoso concluir que El I.V.S.S. debió motivar su decisión señalando expresamente en el texto de dicho acto administrativo cuáles eran las funciones que específicamente ejercía [su] mandante para considerar el cargo dentro de la categoría de cargo de confianza y, por consiguiente, a [su] poderdante de libre nombramiento y remoción, en un todo conforme con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no como se lee en la Resolución contentiva de la remoción y retiro de [su] poderdante, que se considera el cargo de Jefe de División desempeñando por [su] patrocinada ‘…como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada…’, sin que se pueda determinar la razón o el por qué de dicha aseveración.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Aseveraron que “[…] cierto es que la citada Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en forma taxativa en su artículo 20, cuales cargos son de Alto Nivel, pero en su Artículo 21 sólo establece la base para la clasificación de los cargos como de confianza, tomando en consideración las funciones que principalmente desempeñe el funcionario. En tal virtud, la jurisprudencia administrativa funcionarial ha sido constante y reiterada al señalar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma que establece tales presupuestos, es decir, que solo un exhaustivo análisis del cargo puede terminar si es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. Y que aún siendo de libre nombramiento y remoción, los supuestos para valorar a los considerados de alto nivel son diferentes a los establecidos para los cargos de confianza, ya que lo primeros se ubican por su jerarquía en las estructuras organizativas, mientras que los segundos dependen de las funciones que ejerce el titular de los mismos”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Afirmaron que “[…] resulta contrario a derecho, que en el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro de [su] patrocinada, sin indicarse ni describirse las funciones del cargo de Jefe de División o por ella desempeñadas que determinen y evidencien ‘su alto grado de confidencialidad’ en la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de El I.V.S.S. se resuelva su ‘remoción y retiro’ con la sola indicación de considerarse este ‘… como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada…’, evidenciándose palmariamente que dicho acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, violando, consecuencialmente, su derecho a una decisión motivada y, por consiguiente, su derecho a la defensa, lo que determina que el mismo está afectado de nulidad absoluta […].” [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que “[…] el acto administrativo objeto de impugnación la remoción y retiro de [su] patrocinada, no obstante como se refirió inicialmente [su] mandante es ‘funcionaria de carrera’, en razón de lo cual planteada su remoción del cargo de Jefe de División, lo procedente era la concesión de un (1) mes de disponibilidad, a los fines de su reubicación en un cargo de carrera igual al que desempeñaba para la fecha en que fue designada Jefe de División”. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron que “[…] consta en el expediente administrativo de [su] patrocinada los cargos desempeñados desde su ingreso a El I.V.S.S., todos cargos de carrera hasta la fecha en que fue designada para desempeñar el cargo de Jefe de División […]”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron que “[…] si un funcionario de carrera es designado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, no cabe duda que la administración puede disponer libremente del cargo ocupado (libre remoción), siempre que se respete el derecho a la estabilidad, dada la condición de funcionario de carrera que no se pierde por la aceptación de un cargo de libre nombramiento y remoción, derecho este de rango constitucional que viene dada por las gestiones reubicatorias, en el entendido que la remoción priva de la titularidad del cargo pero no pone fin a la relación de empleo público”. [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[…] el no cumplimiento por parte de El I.V.S.S. del procedimiento legalmente establecido para proceder al retiro de [su] representada, dada su condición de funcionaria de carrera, por lo que al haber retirado a [su] mandante sin haber realizado dichas gestiones incurrió en ilegalidad, lo que acarrea la nulidad de su actuación y, por consiguiente, determina que el acto administrativo contentivo de su remoción y retiro esté igualmente afectado de nulidad, a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo además violatorio de su derecho a la estabilidad al no concederle los derechos derivados de su condición de funcionario de carrera […].” [Corchetes de esta Corte].
Resaltaron sobre su alegato de la desviación de poder que “[…] efectivamente, el Presidente de El I.V.S.S. tiene competencia para dictar dicho acto administrativo de remoción y retiro, pero no es menos cierto que al reunir [su] mandante los requisitos para la concesión del beneficio jubilatorio, contenidos en la cláusula 73 PARAGRAFO PRIMERO de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ente querellado con la Federación Nacional de Trabajadores de la Salud (FETRASALUD), se evidenci[ó] que el mismo es contrario a derecho, resultando a todas luces arbitrario, porque el poder jurídico no se ha utilizado conforme a derecho, al orden jurídico objetivo, sino en forma desviada, con una finalidad distinta, cual es, el egreso de [su] mandante del entre querellado, estando, por consiguiente, dicho acto administrativo también afectado del vicio de desviación de poder […].” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitaron que “[…] sea declarada la nulidad del acto administrativo DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 de fecha 05 de agosto de 2009, mediante la cual fue Removida y Retirada del cargo de JEFE DE DIVISIÓN que desempeñaba en la Dirección General de Afiliación Prestaciones en Dinero de El I.V.S.S, restituyéndola en dicho cargo del cual fue ilegalmente separada o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración, a los fines de que le sea otorgada el beneficio de la jubilación […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“[…] Para decidir al respecto, observa el Tribunal que el acto de remoción y retiro indica que se ha considerado el cargo de Jefe de División como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, verifica [ese] Juzgador que efectivamente el mencionado artículo consagra una diversidad de supuestos o causas por los cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración, actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, entre otros), requiriendo adicionalmente para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, lo cual implica que cuando la Administración vaya a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto se circunscribe la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe señalar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que en consecuencia ejerce el titular del mismo; si esto no se hiciera, el acto en cuestión que en su fundamento se dicte carecería de la motivación suficiente y necesaria para que el afectado por esa calificación pueda alegar, contradecir y probar su disentimiento de la calificación y, para que el Tribunal que ha de juzgar sobre el particular disponga de los elementos que le permitan valorar la legalidad o no de la calificación dada, así pues, que cuando la calificación es de confianza no basta señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente, sino que se requiere explanar en el acto que la contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que justifican dicha calificación.
[…Omissis…]
En ese mismo orden de ideas cabe indicar que […] [el] acto mediante el cual se procedió a la remoción y retiro de la hoy querellante, por cuanto –a decir de la administración- el cargo que ejercía como Jefe de División ameritaba confidencialidad y seguridad en la información manejada, y por tanto era considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido observa [ese] Tribunal que en el referido acto se encuentran señalados los hechos que dieron lugar a la remoción y al retiro, así como también la norma jurídica en la cual se fundamentó el acto. En razón de lo cual debe [ese] sentenciador desechar los alegatos de la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto administrativo impugnado, así como también en lo referente al vicio de ilegalidad y al derecho a la defensa, y así se decide.
Ahora bien, verifica [ese] sentenciador que del acto impugnado […] se desprende que a la querellante se le removió y retiró del cargo que desempeñaba, al estimarse tal como se ha indicado antes, que el mismo ameritaba confidencialidad y seguridad en la información por ella manejada y por tanto considerar que su cargo era de libre nombramiento y remoción, no obstante observa [ese] juzgador que […] corre inserto original de Antecedentes de Servicio (FP-023) de la hoy querellante, en el cual se evidencia que la misma ejerció previamente un cargo de carrera (Asistente de Archivo I), ya que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 29 de enero 1988, en razón de ello [ese] Órgano Jurisdiccional considera que a pesar de que la querellante no ostentaba un cargo de carrera para el momento de su remoción y retiro, la misma debe ser considerada como funcionaria de carrera por haber sido dicho cargo acreditado como tal por la misma Administración, en virtud de haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera en la Administración Pública, antes de ser designada en el cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales - División de Oficinas Administrativas Región Capital y Centra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En virtud del razonamiento anterior, concluye [ese] Juzgador que al ser la querellante una funcionaria de carrera de la Administración Pública, le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto estima quien aquí decide que no se ajustó a derecho el procedimiento de remoción y retiro llevado a cabo por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que al ser la querellante una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta tenía derecho a ser reubicada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido antes de ser nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción, con el otorgamiento y pago del mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias.
Así las cosas, en lo que atañe a la violación en el procedimiento alegado por la parte querellante por cuanto no le fue concedido el mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias, sino que se procedió a su retiro, [ese] Tribunal advierte que efectivamente cuando se trata de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta, al ser removida, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro sí y sólo sí, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias no es posible su reincorporación, debiendo entonces incorporársele al registro de elegibles. Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, actualmente Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren efectivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora la funcionaria realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificada dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate, procedimiento éste que no se evidencia de las actas que corren insertas al expediente, sino que por el contrario el Instituto querellado procedió a remover y retirar a la hoy actora del cargo de Jefe de División mediante Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 de fecha 05 de agosto de 2009, de la cual fue notificada en fecha 02 de octubre de 2010, por lo que a juicio de [ese] Tribunal dicho procedimiento no se ajustó a derecho, en consecuencia declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 de fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), […] y así se decide.
[…Omissis…]
Al respecto la representante judicial del ente querellado alega que al realizarse la respectiva revisión de la hoja de servicio de la hoy querellante se encontró con que en la misma no reposa oficio de solicitud del beneficio de jubilación del cual hace mención la actora, por ende no se pudo otorgar dicha solicitud, adicionalmente argumenta que la querellante no tiene derecho al beneficio de jubilación por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto. En ese mismo orden de ideas [ese] Juzgado revisa las actas que conforman el expediente y se puede observar que […] corre inserta Comunicación de fecha 02 de octubre de 2009 suscrita por la actora, y dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, la cual se encuentra firmada y sellada como recibida en esa misma fecha, que fuera consignada como prueba documental por la parte querellante y admitida por [ese] Tribunal en fecha 06 de agosto de 2010, ahora bien analizado lo anterior se puede constatar que dicha prueba no fue impugnada, desconocida ni tachada por la parte querellada, razón por la cual [ese] Juzgador estima que efectivamente dicho beneficio fue solicitado por la parte actora.
[…Omissis…]
Para decidir al respecto, debe indicar [ese] juzgador que la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado en sus artículos 80 y 86, a tal efecto el artículo 147 en su parte in fine dispone que a través de una Ley Nacional se regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, en consecuencia, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, es la aplicable para regular la materia de jubilación de los Funcionarios Públicos. De allí que, cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva Ley Especial que para tal materia se dicte, por lo que una normativa distinta a una Ley emanada del Órgano Nacional deliberante tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta, a menos que el propio legislador haya habilitado para que esa materia se regule en un cuerpo normativo distinto a una Ley formal. En consecuencia, la posibilidad de regular esta especial materia de jubilaciones y pensiones, por medio de normas convencionales pactadas en acuerdos o convenciones colectivas suscritas entre las distintas instituciones del Estado Nacional y sus empleados, está restringida y prohibida por mandato constitucional, excepto, tal como se mencionara ut supra, que el propio legislador de forma expresa lo consagre, tal como se prevé en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
[…Omissis…]
Ahora bien, visto que el acto de remoción contenido en la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) se encuentra ajustado a derecho, y siendo que [ese] Tribunal declaró la nulidad del acto en cuanto al retiro que afectó a la actora, contenido en la Resolución antes referida se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) reincorporarla al cargo que desempeñaba de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales - División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, o a otro de igual jerarquía y remuneración, por el lapso de un (01) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho lapso, a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando [ese] Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro del funcionario e incorporarlo al registro de elegibles, y así se decide.
Adicionalmente a lo anterior, durante ese mes de disponibilidad el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) deberá darle respuesta expresa a la actora con respecto a la solicitud de beneficio de jubilación que había solicitado en fecha 02 de octubre de 2009 […]
Por el razonamiento precedentemente expuesto, [ese] Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña A., actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana ONEIDA JOSEFINA GONZÁLEZ SUBERO, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
SEGUNDO: Se declara válido el acto de remoción contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
TERCERO: Se declara la nulidad sólo en cuanto al retiro del acto contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856 dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
CUARTO: Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) reincorporar a la ciudadana Oneida Josefina González Subero, antes identificada, al cargo que desempeñaba de Jefe de División adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente a un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro del funcionario e incorporarlo al registro de elegibles.
QUINTO: Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) darle respuesta a la ciudadana Oneida Josefina González Subero con respecto a la solicitud de beneficio de jubilación solicitado”. [Corchetes de esta Corte].

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 18 de enero de 2011, la abogada Teresa Herrera Risquez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, fundamentó la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Relató que “el I.V.S.S. debió motivar su decisión señalando expresamente en el texto de dicho acto administrativo cuáles eran las funciones que específicamente ejercía [su] mandante para considerar el cargo dentro de la categoría de cargo de confianza y, por consiguiente, a [su] poderdante de libre nombramiento y remoción, en un todo conforme con lo dispuesto en las nomas contenidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no como se lee en la Resolución contentiva de la remoción y retiro de [su] poderdante, que se considera el cargo de Jefe de División de División [sic] […] ‘… como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada…’, sin que se pueda determinar la razón o el por qué de dicha aseveración”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Expresó que “[...] ¿cuál [era] la información que manejada por [su] mandante ameritaba confidencialidad y seguridad, único señalamiento contenido en el acto administrativo objeto de impugnación y que considera el Sentenciador de la recurrida como suficiente para dar por probada la condición de confianza del cargo que desempeñaba [su] mandante?, cuando lo cierto es que tal aseveración constituye un insoslayable deber de todo funcionario público (de carrera o de libre nombramiento y remoción), consagrado en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y contenido en el numeral 6 que le ordena ‘Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuidas’; luego, todos los cargos ameritan confidencialidad y seguridad y, en modo alguno, pueden constituir tal aseveración, en la forma generalizada expuesta en el acto administrativo impugnado, la distinción para que el cargo que ostentaba [su] representada fuera catalogado como de confianza.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Manifestó que del análisis de las actas del expediente “[…] se evidenci[ó] que el ente querellado no consignó el expediente administrativo de [su] representada que le fuera requerido en la oportunidad de la notificación de la admisión de la querella, ni las funciones desempeñadas por [su] representada, ni tampoco el Registro de Información del Cargo, es decir que el ente querellado no promovió prueba alguna que sustentará su rechazo a la pretensión de [su] mandante […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[...] al evidenciarse mediante la Resolución objeto de impugnación el ente querellado procedió a la remoción y retiro de [su] representada, por considerar que su cargo era de confianza, correspondía al Juez de la Causa constatar en primer término, sí efectivamente, el cargo desempeñado por [su] mandante era de tal naturaleza para lo cual era menester verificar las funciones por ella desempeñadas; más sin embargo, [...] en el acto administrativo impugnado no se indicaron las funciones realizadas por [su] mandante en el ejercicio del cargo calificado como de confianza, así como tampoco en el escrito de contestación de la querella, ni durante el lapso probatorio, el ente querellado señaló y probó ante el Tribunal de Primera Instancia las funciones que desempeñadas por [su] poderdante determinaran la condición del cargo por ella desempeñado como ‘cargo de confianza’.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] dicha ambigüedad, crea una verdadera duda en lo que respecta a la procedencia del vicio de inmotivación que se denuncia adolece el acto de remoción y retiro de [su] representada, pues como expresamente lo asevera el Juzgador de Primera Instancia, en el acto administrativo de remoción de un funcionario por considerar que el cargo por el desempeñado es de confianza, deben señalarse las funciones o actividades propias de dicho cargo [...]” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que: “[…] en cuanto al expreso petitorio del beneficio de jubilación, que como derecho obtenido por [su] representada se alega en la querella, el Sentenciador de Primera Instancia se limit[ó] a efectuar una consideración en torno a la cláusula Nº 73 de la convención Colectiva que regula el régimen de jubilaciones a favor del personal al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalando que la misma ha dejado de tener validez jurídica; diciendo, finalmente que sea el Instituto querellado el que de respuesta a [su] representada en relación a su solicitud de otorgamiento del señalado beneficio jubilatorio”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[...] el Sentenciador de la recurrida incumple con los requisitos que exige la Ley Adjetiva debe cumplir toda sentencia, violando, asimismo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que “[...] la presente apelación sea declarada con lugar y, en consecuencia revocada la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo y con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación objeto del presente juicio.” [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación interpuesta:
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribe a obtener: la nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió y retiro del cargo de “Jefe de división”. Asimismo, subsidiariamente solicitó el beneficio de jubilación de conformidad con la cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Por su parte, el Juez a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Oneida Josefina González Subero, y ordenó: “la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Cajas Regionales – División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central […] por el lapso de un (01) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho lapso, a fin que se le otorgue el mes de disponibilidad […] a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro del funcionario e incorporarlo al registro de elegibles […] durante el mes de disponibilidad el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) deberá darle respuesta respecto a la solicitud de beneficio de jubilación […]”.
Así las cosas, aprecia esta Corte que la representación judicial de la ciudadana Oneida Josefina González Subero, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en: vicio de inmotivación, por no haberse especificado en el texto del acto administrativo las funciones que desempeñaba; vicio de suposición falsa, por considerar el cargo que ostentaba como de confianza y limitación de consideración en relación a la solicitud de pensión de jubilación, contenida en la Clausula Nº 73 de la Convención Colectiva de los trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos:
- Del vicio de inmotivación del acto
Del escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la recurrente, se desprende que la misma denuncia la inmotivación del acto en razón de que de “[…] el I.V.S.S. debió motivar su decisión señalando expresamente en el texto de dicho acto administrativo cuáles eran las funciones que específicamente ejercía [su] mandante para considerar el cargo dentro de la categoría de cargo de confianza y, por consiguiente, a [su] poderdante de libre nombramiento y remoción, en un todo conforme con lo dispuesto en las nomas contenidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no como se lee en la Resolución contentiva de la remoción y retiro de [su] poderdante, que se considera el cargo de Jefe de División de División […] ‘… como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada…’, sin que se pueda determinar la razón o el por qué de dicha aseveración”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]
Precisado lo anterior, esta Corte estima oportuno acotar que una de las condiciones de validez de los actos administrativos es la motivación del acto, esto es, la exposición de las razones que han movido a la Administración a la toma de la decisión contenida en el acto administrativo. La realización del acto administrativo está configurada por las situaciones de hecho que autorizan la actuación del órgano o del funcionario que dicta el acto y su coincidencia con las previstas en los supuestos de hecho que motivan legalmente la actuación.
Respecto a la inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativo de nuestro Máximo Tribunal (Vid. sentencia Nº 1076, de fecha 11 de mayo de 2000 Carlos Alberto Urdaneta Finucci), ha establecido:
“Reiteradamente ha señalado este Alto Tribunal, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
Pero, advierte nuevamente la Sala, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir”.

Así pues, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver.
En efecto, resulta oportuno traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado, en aras de analizar el vicio alegado:
“REPÚBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA
SEGURIDAD SOCIAL
INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES
PRESIDENCIA
DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856
Caracas, 05 AGO 2009
Ciudadana:
ONEIDA GONZÁLEZ SUBERO
C.I. No. V- 8.449.177
Presente.
RESOLUCIÓN
En mi carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Conforme al Decreto Presidencial N° 5.355, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.688 de fecha 22-05-2007, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a con las atribuciones de competencia conferidas por la Junta Directiva del I.V.S.S, de acuerdo a Providencia Administrativa N° 007 de fecha 28-05-2007 publicada en Gaceta Oficial N° 38.709 de fecha 20-06-2007, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DIVISION, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero- Dirección de Cajas Regionales División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, Código de Origen 50004-001, correspondiente al Cargo N° 00-00010, perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre Nombramiento y Remoción según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
De considerar que el referido Acto Administrativo emanado de este Instituto lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con el Artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.
Sírvase firmar y fechar copia de la presente comunicación.
Efectivo a partir del: 02 OCT 2009
Cnel (Ej. NB) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA
Presidente
Delegación publicada en la Gaceta Oficial Número 38.709 del 20-06-2007”. [Corchetes de esta Corte, negrillas del original].

Luego de un análisis del criterio y del acto administrativo ut supra, establece esta Corte que no es necesario que en el acto administrativo se expresen las funciones realizadas por la ciudadana, ya que basta que el mismo contenga los elementos principales del asunto debatido y su fundamentación legal, existiendo mecanismos idóneos para determinar las funciones realizadas por la misma, siendo estos requisitos suficientes para declarar válido el acto administrativo. Razón por la cual esta Corte debe desechar el argumento del vicio de inmotivación del acto administrativo. Así se declara.
- Del vicio de suposición falsa
Advierte esta Corte que en el presente caso, la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación sostuvo que “[…] la Resolución objeto de impugnación el ente querellado procedió a la remoción y retiro de [su] representada, por considerar que su cargo era de confianza, correspondía al Juez de la Causa constatar en primer término, sí efectivamente, el cargo desempeñado por [su] mandante era de tal naturaleza para lo cual era menester verificar las funciones por ella desempeñadas; más sin embargo, como se resaltó en la querella en el acto administrativo impugnado no se indicaron las funciones realizadas por [su] mandante en el ejercicio del cargo calificado como de confianza, así como tampoco en el escrito de contestación de la querella, ni durante el lapso probatorio, el ente querellado señaló y probó ante el Tribunal de Primera Instancia las funciones que desempeñadas por [su] mandante determinan la condición del cargo por ella desempeñado como ‘cargo de confianza”. Asimismo expresó en relación con el expediente administrativo que: “[...] de la revisión de las actas que conforman el expediente contentivo del presente juicio, se evidencia que el ente querellado no consignó el expediente administrativo de [su] representada que le fuera requerido en la oportunidad de la notificación de la admisión de la querella, ni las funciones desempeñadas por [su] representada, ni tampoco el Registro de Información del Cargo, es decir que el ente querellado no promovió prueba alguna que sustentara su rechazo a la pretensión de [su] mandante […].” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte la representación judicial de la parte actora se pronunció en relación a la no consignación del expediente administrativo por parte del ente querellado, señalando en relación con este que: “[...] de la revisión de las actas que conforman el expediente contentivo del presente juicio, se evidencia que el ente querellado no consignó el expediente administrativo de [su] representada que le fuera requerido en la oportunidad de la notificación de la admisión de la querella, ni las funciones desempeñadas por [su] representada, ni tampoco el Registro de Información del Cargo, es decir que el ente querellado no promovió prueba alguna que sustentara su rechazo a la pretensión de [su] mandante […].” [Corchetes de esta Corte]
De acuerdo a los argumentos esgrimidos por el representante judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación a la apelación, precedentemente expuestos, cabe señalar que la denuncia invocada, no es más que el vicio de suposición falsa, el cual lo ha definido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), de la siguiente manera:
“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
Del fallo parcialmente transcrito se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, toca pronunciarnos sobre la existencia del mismo en el fallo apelado, es decir, si el Tribunal de la causa incurrió en suposición falsa, y que tal proceder haya sido de tal entidad que sea capaz de cambiar el fallo dictado en primera instancia.
En ese sentido, esta Alzada ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial con respecto a los altos jerarcas del Órgano de la Administración, que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino efectuando una actividad para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
Del mismo modo, se aprecia que existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado.
Ahora bien, del análisis de la sentencia recurrida se constata que el Tribunal de la causa, previo examen del acto administrativo N° DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02856, de fecha 5 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se le participó a la ciudadana Oneida González Subero “(…) de acuerdo a Providencia Administrativa Nº 007 de fecha 28-05-2007 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.709 de fecha 20-06-2007, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DIVISIÓN, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada (…)” y de acuerdo a los alegatos esgrimidos por la apoderada judicial de la querellante, quien afirmó que las funciones que realizaba su representada en dicho cargo fueron consideradas con la categoría de confianza y por consiguiente, como de libre nombramiento y remoción, sin verificar si ciertamente las funciones ejercidas en dicho cargo podían ser consideradas como las de un cargo de confianza.
Explanado lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que a los fines de realizar la evaluación de la denuncia formulada por la parte apelante, resulta necesario atender a los diferentes medios de pruebas cursantes en autos, con el propósito de establecer los hechos que se desprenden de ellos, a los fines de determinar efectivamente, la categoría del cargo desempeñado por el querellante.
Por lo que, en fecha 13 de diciembre de 2011 esta Corte dicto decisión Nº 2011-1953 solicitando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), consignar el Manual Descriptivo de Cargos u otro documento que permita verificar las funciones realizadas por la ciudadana Oneida González, con la finalidad de determinar la condición del cargo que la misma desempeñaba e identificar si el mismo estaba en la categoría de libre nombramiento y remoción. Asimismo se evidencia que el ente querellado no consignó la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional, sin embargo, la representación judicial de la parte actora consignó en fecha 5 de marzo de 2012 el Manual de Organización de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero el cual corre inserto a los folios números 155 al 186 el presente expediente en donde se detallan las funciones realizadas en la Dirección de Cajas Regionales, División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, inherentes al cargo desempeñado por la recurrente, por lo cual, -en el caso de autos- funge como Manual Descriptivo de Cargos, siendo en el caso de autos, el instrumento idóneo para probar las tareas correspondientes a un cargo como el ya señalado, resultando oportuno en relación al poder discrecional del Juez valorar el documento consignado por la parte actora y darle al mismo pleno valor probatorio.
De una revisión de dicho Manual de Organización de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, específicamente el folio número 177 se desprenden las funciones realizadas por la Dirección de Cajas Regionales, División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, las cuales son: i) Controlar a Nivel de sus zonas de jurisdicción, el cumplimiento de las políticas, normas y procedimientos trazados para el funcionamiento de las Oficina Administrativas, ii) Vigilar la actualización de los de los registros contables y disponibilidad de los fondos asignados a las oficinas Administrativas, iii) Programar e implementar supervisiones periódicas y rendición de actividades por parte de los Jefes de Oficinas Administrativas de la zona, iv) Proponer la organización o reorganización de las Oficinas Administrativas, tanto en su aspecto físico como funcional, v) Informar a la Dirección de Cajas Regionales, sobre las gestiones realizadas por las Oficinas Administrativa adscritas a su División, vi) Implementar los correctivos necesarios a los procedimiento establecidos para optimizar el funcionamiento de las diferentes oficinas administrativas.
Como pudo observarse las funciones realizadas por la Dirección de Cajas Regionales, División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central, donde la ciudadana Oneida Josefina González Subero, prestaba servicios como Jefe de División adscrita a dicha dirección, en efecto debe considerar esta Corte que por ser la recurrente Jefe de División, se entiende que la misma realizaba las funciones antes descritas y velaba por el correcto y cabal funcionamiento de las mismas.
Es evidente entonces, para este Órgano Jurisdiccional que las funciones anteriormente transcritas están revestidas de un grado de confianza considerable y en este sentido, siendo que las mismas comportan el manejo de información confidencial, tales tareas encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por tanto, en el presente caso, las actividades realizadas por la recurrente encuadran en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 21, por lo que la Administración no erró en calificar el cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección de Cajas Regionales – División de Oficinas Administrativas – Región Capital y Central, como un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo señaló el a quo, razón por la cual podía la Administración remover a la querellante del referido cargo sin mediar procedimiento alguno. Así se decide.
-De la limitación de consideración en relación a la solicitud de otorgamiento de pensión de jubilación:
Se observa del escrito de fundamentación de la apelación que la representación judicial de la parte recurrente sostuvo que “[…] en cuanto al expreso petitorio del beneficio de la jubilación, que como derecho obtenido por [su] representada se alega en la querrella, el sentenciador de Primera Instancia se limita a efectuar una consideración en torno a la clausula Nº 73 de la Convención Colectiva que regula el régimen de jubilaciones a favor del personal al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalando que la misma ha dejado de tener validez jurídica; diciendo, finalmente, que sea el Instituto querellado el que de respuesta a [su] representada en relación a su solicitud de otorgamiento del señalado beneficio jubilatorio” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Previo a la resolución del argumento propuesto por la parte apelante, esta Corte no puede pasar desapercibido que el Juzgado a quo al dictar su decisión se pronunció acerca de la solicitud realizada por la querellante en relación al beneficio de jubilación, el cual lo expresó en los siguientes términos: […] la cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva suscrita, […] es preconstitucional, de allí que en aplicación de la disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contrario a las disposiciones de la propia Constitución, […] la referida convención colectiva ha dejado de tener validez jurídica solo en lo que se refiere al establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio, sin que ello se tenga como violación al principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, que actualmente estés disfrutando de ese beneficio, ya que como lo prevé la norma constitucional (artículo 147) todo lo relativo a la materia de jubilación y pensión es una facultad que está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional) […] durante ese mes de disponibilidad el Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales (IVSS) deberá darle respuesta expresa a la actora con respecto a la solicitud del beneficio de jubilación que había solicitado en fecha 02 de octubre de 2009 […]”.
Ello así, esta Corte observa que el Juez a quo procedió a calificar por preconstitucional el contenido de la clausula Nº 73 de la Convención Colectiva del Trabajo, únicamente en relación al establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio para el otorgamiento del beneficio de jubilación, por ser la misma materia de reserva legal, siendo aplicable para el caso la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios. En efecto, se observa un pronunciamiento por parte del Juez a quo en relación a la solicitud de la querellante, ordenando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) dar respuesta a la solicitud del beneficio de jubilación solicitado en fecha 2 de octubre de 2009, por lo que esta Corte debe desechar el alegato expuesto por la parte recurrente en cuanto a la falta de consideración acerca del beneficio de jubilación.
Ahora bien, es pertinente para esta Corte verificar la procedencia de aplicación de la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así pues, siendo que la jubilación se incluye en el derecho Constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 del Texto Fundamental, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular- que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga a misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia N° 01533, de fecha 14 de junio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, resulta necesario destacar que al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social es materia exclusiva de la reserva legal, y se dispuso en el artículo 156 lo siguiente:
“Artículo 156: es de la competencia del Poder Público Nacional:
[…Omissis…]
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
[…Omissis…]
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado, la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento, la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos, la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y a la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; las de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional [...] [Destacado de esta Corte].

Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem, y la disposición contenida en el artículo 147, establecen al respecto, que:
“Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1.1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional [...]”.
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
[...Omissis...]
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” [Negrillas de esta Corte].

Conforme al contenido de las disposiciones Constitucionales parcialmente transcritas ut supra, es materia de reserva legal la legislación correspondiente al tema de la seguridad social de los trabajadores y, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos.
Así, la legislación que viene a regular esta materia era la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, (hoy Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial N° 38.426 del 28 de abril de 2006), establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor del beneficio de la pensión de jubilación.
Conforme a lo anterior, mal podría la ciudadana Oneida Josefina González Subero, exigir que en su caso en particular se aplique lo preceptuado en la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre los funcionarios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud que el beneficio de la jubilación -por ser materia de reserva legal- sólo puede ser acordado de conformidad con lo estipulado en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios tal como acertadamente lo decidió el a quo, valorando correctamente los elementos probatorios que tenía a su alcance para el momento en que se dictó la decisión. Así se declara.
Sobre la base de las consideraciones anteriores resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana Oneida Josefina González Subero contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de octubre de 2010. Así se declara.
-De la apelación de la parte recurrida:
Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo del expediente, se observa que de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ambas partes ejercieron recurso de apelación contra la misma- esto es- la parte recurrente (donde esta Corte declaro sin lugar la misma) y la parte recurrida, siendo así, se desprende de la revisión de la actas que la representación judicial del ente querellado no fundamentó el recurso de apelación contra la decisión del a quo, resultando oportuno para esta Corte realizar las siguientes consideraciones:
III.- Del desistimiento:
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 11 de noviembre de 2010, por la abogado Miriam Ruiz, actuando en su carácter de apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de octubre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogados Teresa Herrera Rísquez y Sarais Piña, antes identificados, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Oneida Josefina González Subero, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En este propósito, debe constatarse el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Así las cosas, tenemos que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado y Subrayado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Resaltado de esta Corte).
En atención a lo expuesto, observa esta Alzada que riela al folio ciento veintiuno (121) del expediente judicial del presente caso auto de fecha 6 de diciembre de 2010, mediante el cual se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación.
De igual forma, advierte este Órgano Colegiado que consta en el folio 116 del expediente judicial diligencia consignada por la abogado Miriam Ruíz, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, en la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de octubre de 2010.
Asimismo, aprecia este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 132 del expediente judicial nota de Secretaría de fecha 21 de noviembre de 2011, en la cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. De igual forma, observa esta Alzada que el lapso para la fundamentación de la apelación feneció el día de despacho anterior, esto es el 17 de noviembre de 2011. Ahora bien, evidencia este Órgano Colegiado que durante dicho lapso la parte recurrida no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogados Teresa Herrera Rísquez y Sarais Piña, antes identificados, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Oneida Josefina González Subero, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se decide.
IV.- De la procedencia de la consulta de ley:
Ahora bien, circunscritos al caso de marras, y dado que una de las partes en la presente causa es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de octubre de 2010, para lo cual se debe realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 de la citada norma, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que una sentencia resultara contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión mencionada, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Oneida Josefina González Subero, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una sentencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente en artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En atención a lo anterior, este órgano jurisdiccional pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la República, en la sentencia dictada el 26 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo contencioso administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de ley. Así se decide.
-De las gestiones reubicatorias
Observa esta Alzada que en fecha 26 de octubre de 2010, el Juzgado a quo procedió a reincorporar a la querellante por el lapso de un (1) mes con la finalidad de otorgar el período de disponibilidad a los efectos de su reubicación, es por esto, que esta Corte debe realizar algunas consideraciones en relación a la gestiones reubicatorias.
Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la ciudadana Oneida Josefina González Subero, no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación del recurrente. Ante tal situación el Juzgado a quo en fecha 26 de octubre de 2010, ordenó la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes, a fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, en consecuencia, esta Corte ordena reincorporar a la ciudadana Oneida Josefina González Subero, al último cargo que ejerció en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatorias se procederá al retiro de la funcionaria. Así se decide.
-Del pronunciamiento por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en relación a la solicitud del beneficio de jubilación
En relación a lo ordenado en la sentencia dictada por el Juzgado a quo, al ordenar un pronunciamiento al del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sobre el beneficio de jubilación solicitado por la parte recurrente en fecha 2 de octubre de 2009, esta Corte atendiendo a la sana administración de justicia que debe imperar en todo proceso, no puede pasar desapercibido un cúmulo de circunstancias especialísimas ocurridas en el presente caso, pues en la actualidad la parte recurrente pudiese haber cumplido los requisitos de la jubilación previsto en la Ley, y visto el deber de los Órganos Jurisdiccionales radica en ser expeditos evitando así colocar en movimiento nuevamente y de manera innecesaria todo el aparato jurisdiccional, en razón de ello, este Órgano Colegiado en aplicación directa del principio pro actione, considera oportuno verificar si en la actualidad la recurrente cumple con los requisitos establecidos en la citada Ley de jubilaciones de conformidad con los documentos que rielan en el presente expediente.
Previo a ello, esta Corte aprecia que el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece lo siguiente:
“Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.” (Negritas de esta Corte)
Establecido lo anterior es necesario verificar si la recurrente cumple con los requisitos contemplados en la norma ut supra transcrita a fin de proceder a otorgar el beneficio de jubilación solicitado, y al respecto se observa que:
• Corre inserto al folio 36 del expediente judicial, antecedentes de servicio, que la recurrente prestó servicios en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales desde el 01-10-1980 hasta 03-06-1986, y de la fecha 29-01-1988 hasta 02-10-2009.
• Riela al folio 68 del expediente judicial constancia emitida por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, de fecha 20 de agosto de 2008, donde da respuesta a la al oficio No. 0262 de fecha 09/04/2008, contentivo de la solicitud de jubilación de la ciudadana González Oneida, del cual se desprende que para la fecha la citada ciudadana contaba con cuarenta y ocho (48) años de edad y veintisiete (27) años y ocho (8) meses de servicio.
• Es de considerar que para la fecha de la remoción y retiro de la ciudadana Oneida Josefina González Subero, -02-10-2009-la misma contaba con veintinueve (29) años y seis (6) meses de servicio, y cuarenta y nueve (49) años de edad.
Con referencia a lo anterior, esta Corte aprecia que de los documentos anteriormente transcritos se colige que, la recurrente prestó servicios dentro de la Administración Pública por espacio de veintinueve (29) años y seis (6) meses y contaba con cuarenta y nueve (49) años de edad, para el momento de su retiro en fecha 2 de octubre de 2009, por lo cual en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional no cumple con el requisito de tener cincuenta y cinco (55) años de edad para ser beneficiario del mismo. De igual forma se observa, que la administración había realizado un pronunciamiento en relación a la solicitud realizada por la querellante para la obtención de la pensión de jubilación indicando que para el momento la misma no cumplía los requisitos para la obtención del beneficio, en razón de esto el Juzgado a quo no podía solicitarle a la Administración una respuesta cuando la misma ya había emitido un pronunciamiento expreso en relación a la solicitud del beneficio, es por esto que esta Corte debe REVOCAR el pronunciamiento del Juzgado a quo en que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de respuesta a la solicitud de pensión de jubilación realizada por la ciudadana Oneida Josefina González Subero en fecha 2 de octubre de 2009. Así se decide.
En atención a lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de octubre de 2010, por la representación judicial de la parte querellante contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso de la Región Capital, mediante la cual había declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros, 1.668 y 14.426, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ONEIDA JOSEFINA GONZÁLEZ SUBERO, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.
3.-DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado.
4.- PROCEDENTE la consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior antes aludido.
5.- Conociendo en consulta, REVOCA el pronunciamiento del Juzgado a quo en que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) vinculado a la respuesta sobre la solicitud de pensión de jubilación realizada por la ciudadana Oneida Josefina González Subero.
Publíquese, regístrese y Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/5
Exp. N° AP42-R-2010-001208

En fecha ___________________ ( ) de ___________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________________.

La Secretaria Accidental,