TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-000420
En fecha 9 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS9º CARC SC 2012/506, de fecha 29 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano RONNY GLEIBERTH OVIEDO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 17.751.059, asistido por la abogada Rosa Bistoché Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.276, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de marzo de 2012, por la abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de marzo de 2012, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de abril de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, asimismo se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 2 de mayo de 2012, vencido como se encontraba el lapso de la fundamentación previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día diez (10) de abril de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 30 de abril de 2012 (…)”.
En fecha 7 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
El 24 de abril del 2011, el ciudadano Ronny Gleiberth Oviedo Morillo, asistido por la abogada Rosa Bistoché Campos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que “Ingresé a prestar servicios en el Instituto Municipal de Crédito Popular en fecha 20 de julio de 2009, en el cargo de Analista Contable I, en la Gerencia de Contabilidad. Mi último sueldo mensual fue de Bolívares Fuertes Un mil setecientos setenta y cinco con cuarenta céntimos (Bs. F. 1.775,40)”.
Agregó, que “(…) El acto administrativo de destitución fue dictado el 24 de enero de 2011. En fecha 27 de enero de 2011, a las 10:00 a.m., fui citado a la Gerencia de Recursos Humanos a fin de notificarme del acto de destitución; no la firmé en razón de que no estaba mi Abogado, de ello se dejó constancia en el Acta levantada en esa misma fecha. Aunque esa forma de notificación no está prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo antes referido acepto que fui notificado ese día 27 de enero de 2011 (…)”. (Negrillas del original).

Expresó, que “(…) El acto administrativo de destitución dictado, está viciado de nulidad por falso supuesto y es el resultado de una averiguación administrativa iniciada en la flagrante violación de los Principios de Igualdad, Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, de la proporcionalidad, contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Asimismo, destacó que “(…) el día 24 de noviembre de 2010, ya finalizando la jornada de trabajo, siendo aproximadamente las 4:15 de la tarde, con motivo del ‘juego del amigo secreto’, estando en mi lugar de trabajo en la Gerencia de Contabilidad, junto con mis compañeros, consumí un trago de licor. Tomamos un (1) trago solamente: no hubo embriaguez, no hubo desorden. Tomamos un (1) trago solamente y lo hicimos por el ambiente festivo en que nos encontrábamos, por el ‘juego del amigo secreto’, nos sentíamos alegres; para ese momento ya habíamos cumplido con las actividades de trabajo del día; siendo las 4:30 p.m., hora de salida, nos fuimos a nuestras casas (…)”.
Señaló, que “(…) En fecha 08 de diciembre de 2010, la Gerente de Recursos Humanos del mencionado Instituto, a petición de la Gerencia de Contabilidad, inició averiguación administrativa en mi contra (…)”, asimismo, “(…) Terminado el procedimiento de la averiguación administrativa, en fecha 24 de enero de 2011 se dictó el acto administrativo de destitución (…)”.
Manifestó, que en dicho procedimiento administrativo se levantó el “(…) Acta de Investigación de fecha 25 de noviembre de 2010, suscrita por el ciudadano Daniel Zapata, Delegado de Seguridad, adscrito a la Gerencia de Seguridad del Instituto Municipal de Crédito Popular, mediante el cual deja constancia que notificó al Gerente de Seguridad………. (sic) quien ordenó que revisara las grabaciones del día en cuestión con la cámara que se encuentra instalada en la Gerencia de Contabilidad. Una vez revisadas las mismas, se pudo constatar que efectivamente el empleado Jorge Gil sale y entra de la institución quien por la perta (sic) del edificio, evadiendo los controles de seguridad y luego se puede ver como empiezan a repartir una bebida que presuntamente es licor, dejando a un lado el trabajo y observándose un ambiente de fiesta (…) Tres (3) actas de entrevistas levantadas en fecha 25 de noviembre de 2010 (…) previa citación verbal correspondientes a las ciudadanas Zulay Gallo, C.I. Nº 14.042.159; Adriana García, C.I. Nº 18.709.078 y Deyanira Zambrano, C.I. Nº 6.354.997, mediante los cuales se ratifican los hechos ocurridos en fecha 24 noviembre de 2010 en dicha Gerencia de Contabilidad y que los mismos fueron propiciados por los ciudadanos Ronny Oviedo y Jorge Gil (…) Actas de inasistencias injustificadas levantadas en contra del ciudadano RONNY GLEIBERTH OVIEDO MORILLO, de los días 04 de agosto, 15, 16, 20 (sic) 23 de septiembre, 01 (sic), 22 de octubre de 2010 (…)” y “(…) Las actas de retardo injustificados levantadas en contra del ciudadano RONNY GLEIBERTH OVIEDO MORILLO, de los días 03, 06, 07, 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08, 09, 17, 21, 22, 24, 27 y 30 de septiembre; 04, 07, 13, 18, 19 y 21 de octubre, 08, 09, 10, 12, 22 y 26 de noviembre de 2010 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mantuvo, que “(…) del acto administrativo parcialmente transcrito se evidencia que el Instituto afirma unos hechos que no son verdad, lo hicieron con la clara intención de agravar la situación; afirma que yo compré la bebida alcohólica, afirma que los compañeros: Deyanira Zambrano, Maite Pino, Martha Páez, Fernando Mora y Magaly Diaz (sic), dijeron en sus declaraciones que el compañero Jorge Gil y yo, propiciamos el consumo del trago de licor, todo lo cual es falso, ya que el Lic. Fernando Mora no estaba en la Gerencia de Contabilidad para el momento en que tomamos el trago de licor, por tanto es falso que haya dicho que Jorge Gil y yo propiciamos el consumo del trago de licor; la Lic. Magaly Diaz (sic), tampoco dijo que Jorge Gil y yo propiciamos el consumo del trago de licor, ella dijo que pasé con un vaso y le ofrecí pero pensó que era jugo de naranja y me dijo que no, del resto de la situación ella no sabía nada porque su oficina está lejos de la entrada principal de la Gerencia (…)”.
Asimismo, destacó que “(…) el Instituto incurre en falso supuesto al establecer en el acto que yo compré la bebida alcohólica y junto con Jorge Gil propiciamos los hechos ocurrido (sic) el 24 de noviembre de 2010 en la Gerencia de Contabilidad, yo no compré ni propicié, la verdad es que todos estuvimos de acuerdo en tomar el trago de licor y todos estábamos conscientes que lo íbamos a tomar. Por tanto, resulta falso que yo compré la bebida y que yo propicié la toma del trago de licor, todos los trabajadores de la Gerencia quisimos hacerlo (…)”.
Refirió, que “En el acto administrativo de destitución (…) se estableció que yo falté injustificadamente a mi trabajo durante los días 04 de agosto; 15, 16, 20 y 23 de septiembre; 01 (sic) y 22 de octubre de 2010. Pero, es el caso, que el Instituto yerra al dar por sentado esas supuestas faltas, en vista de que en las actas elaboradas por la Gerencia de Contabilidad haciendo constar las supuestas inasistencias, se señalan dos (2) inasistencias nada mas: la del día 04 de agosto y 15 de septiembre de 2010 (…) en las otras actas levantadas a este efecto no constan las supuestas faltas de los días 16, 20 y 23 de septiembre y 01 (sic) y 22 de octubre, pese a que la Gerente de Contabilidad las señala en la solicitud de la averiguación administrativa”.

Adujo, que “(…) a los supuestos retrasos o retardos injustificados, debo decir que estuve de vacaciones legales durante el período comprendido del 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, por lo que resulta falso de toda falsedad que yo hubiese llegado retardado durante los días 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto y 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre de 2010. Esta aseveración del organismo configura el vicio de falso supuesto de hecho, por cuento (sic) está dado por verdaderos unos hechos que no son ciertos, unos hechos que son falsos en vista de que yo estaba de vacaciones durante esos días (…)”.
Aseveró, que “(…) la Gerente de Contabilidad conjuntamente con el Gerente de Seguridad, hubiesen levantado de manera clandestina, oculta, misteriosa, unas actas durante los días 03, 04, 06 07 (sic), 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08, 09, 17, 21, 22, 24, 27 y 30 de septiembre; 04, 07, 13, 18, 19 y 21 de octubre; 08, 09, 10, 12, 22 y 26 de noviembre de 2010, dejando constancia de mis supuestos retrasos injustificados e inasistencia injustificada a mi lugar de trabajo, sin que yo tuviese conocimiento alguno del levantamiento de esas actas; es decir, que pareciera que el Gerente de Seguridad trabaja en la Gerencia de Contabilidad y a él le consta que yo no justifiqué esos supuestos retrasos y que dejé de asistir sin justificación (…)”.
Puntualizó, que “Si había que levantar una acta para dejar constancia de algún retraso injustificado, las personas indicadas para suscribirlas dando fe de ello eran mis compañeros de trabajo, no una persona que no trabaja en la Gerencia, que trabaja en otra dependencia, entonces quiere decir que el Gerente de Seguridad no cumplió con su trabajo durante esos días, porque estuvo allí todos los días para saber que yo llegué retrasado o que no asistí. También yo debí haber suscrito esas actas durante ‘cada uno de esos días’, por ser la persona interesada. La Gerente debió participarme que iba a levantar eses actas en mi contra, en esos términos, por ese motivo”.
Mediante acta de fecha “(…) 09 de diciembre de 2010, (4 meses después del levantamiento de la primera acta de fecha 04-08-10) oportunidad en que se me notifica del inicio de la averiguación administrativa en mí contra, lo que resulta una FLAGRANTE VIOLACIÓN DE MI DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, por cuanto yo tenía derecho a saber que se iban a levantar esas actas en mi contra, por ser de mi interés personal como funcionario. Si fue cierto que levantaron las actas por los retardos injustificados durante cada uno de esos días, yo debí conocerlas para ejercer mi derecho a la defensa de haberlo considerado necesario (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Reseñó, que “(…) En relación al consumo del trago de licor, considero y siento que fui discriminado por mi sexo o género; a mí se me destituyó sin ninguna ponderación de la falta, sin considerar la circunstancia en que se produjo el hecho, la cantidad consumida, la hora en que ocurrió, mi comportamiento laboral anterior a dicha situación, mi eficiencia en el trabajo (…)”.
Manifestó el recurrente, que “No quiero decir en momento alguno que a mis compañeras se les debió destituir, en lo absoluto, lo que quiero decir es que también pudieron haberme dado el mismo tratamiento que a mis compañeras: no ser sujeto de averiguación administrativa y consiguiente destitución, lo cual lleva implícito un perdón de la falta. Yo tenía el derecho constitucional de que me trataran igual. Si pudieron haberlo hecho y no quisieron. Quisieron sancionarme y con la sanción más grave. Reconozco que ‘Errar es de humanos’. Pero también sé que’ (sic) Rectificar es de sabios’. Por todo ello digo que se violó el DERECHO A LA IGUALDAD previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Señaló la parte actora que se fundamentó “(…) en los artículos 21, 49 numeral 1, 75, y 76 de la (sic) República Bolivariana de Venezuela; el artículo 8 de la Ley Para (sic) la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Alegó el recurrente, que “(…) En fecha veintidós (22) de octubre del año dos mil diez, nació mi hijo DIEGO IBRAHIM OVIEDO GRACÍA, de 06 meses de edad, lo cual evidencia que para la fecha en que se ejecuta mi destitución del cargo de Analista Contable I, en fecha 21de (sic) febrero de 2011, (con el recibo de mis prestaciones sociales), me encontraba y todavía me encuentro, amparado por la protección consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal establecida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “(…) el Instituto Municipal de Crédito Popular debió suspender la ejecución del acto administrativo de destitución, hasta tanto se hubiese cumplido el tiempo de un año del nacimiento de mi hijo, es decir, hasta el veintidós (22) de octubre de dos mil once; pero, no ocurrió así: me destituyó el 27 de enero de este año (fecha en que me notificó el acto administrativo de destitución (…) perjudicando la protección integrar (sic) de mi familia, especialmente a mi hijo en edad lactante, en vista de que quedé sin empleo y sin los salarios y beneficios socio económicos inherentes al cargo desempeñado. Por tanto, resulta claro que el Instituto incurrió en la violación del régimen de protección de los derechos de la familia y a la paternidad consagrados en la Constitución en los artículos 75 y 76, y en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cual me asiste, por gozar de la inamovilidad laboral de un año, originado por nacimiento de mi hijo (…)”.
Agregó, que “(…) los salarios y beneficios socioeconómicos que dejé de percibir a partir del 27 de enero de 2011, lo fue durante el tiempo en que me encontraba protegido por normas de rango constitucional, siendo dichos salarios y beneficios para la asistencia integral de la familia durante ese tiempo, pido al Tribunal que ordene el pago de los salarios dejados de percibir, los cesta tickets, caja o fondo de ahorro y prestaciones de antigüedad y que se tome en cuenta todo ese tiempo para el cálculo de mis vacaciones, bono vacacional y utilidades (…)”.
Finalmente, solicitó que “(…) declare Con Lugar la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto Municipal de Crédito Popular, en fecha 24 de enero de 2011, mediante el cual se me destituyó del cargo mencionado de Analista Contable I y en consecuencia se ordene mi reincorporación al cargo mencionado de Analista Contable I u otro de superior jerarquía con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi retiro hasta mi definitiva reincorporación al cargo (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Ronny Gleiberth Oviedo Morillo, asistido por la abogada Rosa Bistoché Campos, contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo Nº P-012/11, de fecha 24 de enero de 2011, contentivo de la destitución del cargo de Analista Contable I, por haber incurrido en las causales de destitución establecidas en los numerales 2º (sic), 6º (sic) y 9º (sic) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 1º (sic), 3º (sic) y 11º (sic) del artículo 33 ejusdem y del artículo 79 de la referida ley, así como lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 22 de la Ley contra la Corrupción y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba y la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir.
En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, denunció el vicio de falso supuesto, la trasgresión del derecho a la proporcionalidad, a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, a la protección de la familia (fuero paternal). Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.
Establecida las denuncias presentadas por la parte querellante, este Tribunal entra a resolver el mérito de las mismas para dictar la decisión a la que haya lugar:
Ahora bien, previo a la verificación o no de la configuración del vicio del falso supuesto de hecho, este Tribunal considera pertinente analizar la denuncia referida a la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, pues a su decir, debió conocer las actas levantadas en su contra durante cada uno de esos días, por lo que debió suscribirlas con alguno de sus compañeros de trabajo y notificarle, no con el Gerente de Seguridad y no el día en que efectivamente le notificaron del procedimiento de destitución.
(…omissis…)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.
Al respecto, observa esta sentenciadora que a los folios 91 al 101 del expediente disciplinario, consta la notificación del ciudadano Ronny Oviedo, de fecha 08 de diciembre de 2010, donde se le indicó que podía tener acceso al expediente a los fines de ejerciera su derecho a la defensa, asimismo se evidencia en el contenido del acto, las razones –causales- por las cuales se le aperturó la averiguación administrativa, en tal sentido, la Administración se basó que el hoy actor podría estar incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9, por cuanto en los controles de asistencias y en las actas levantadas se evidenciaba las faltas y retardos injustificados.
Así mismo cursa a los folios 101 al 117, escrito de FORMULACIÓN DE CARGOS, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto, donde ratificó que el hoy actor podría estar incurso en las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De este modo, y partiendo de lo anteriormente descrito se evidencia que los cargos que fueron imputados al hoy actor tanto en la notificación de la apertura del procedimiento administrativo como en la formulación de cargos, por tanto el hoy actor conocía los hechos por los cuales se inició la averiguación administrativa, al ser esto así debió desvirtuar todo y cada uno de los hechos en la oportunidad correspondiente, esto es en el escrito de descargos y el lapso de promoción de pruebas y visto que en el escrito de descargo ni en la etapa de promoción de pruebas no desvirtuó ni impugnó las actas donde se deja constancia de los retardos e inasistencias injustificadas, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y en consecuencia desestima tal denuncia. Así se decide.
Resuelto como ha sido la anterior denuncia, pasa esta sentenciadora a resolver el resto de los argumentos delatados por la parte recurrente.
La parte recurrente denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto porque, (sic)
1.- El acto administrativo estableció falsamente que él propició la compra e ingesta de una bebida alcohólica, cuando lo cierto era que, a su decir sus compañeros de trabajo Martha Páez, Deyanira Zambrano, Maite Pino, Fernando Mora y Magaly Díaz, estuvieron de acuerdo de la compra de la bebida, incluyendo a Zully Gallo y Adriana García, las cuales tomaron y luego lo negaron, para robustecer tal afirmación se remitió a las declaraciones realizadas por los ciudadano (sic) Fernando Mora, Magaly Díaz, Deyanira Zambrano, Maite Pino y Martha Pérez.
2.- Que no existen actas levantadas de los días 16, 20 y 23 de septiembre, 01 (sic) y 22 de octubre, que dejen constancia de las inasistencias injustificadas a su trabajo durante esos días, pues sólo constan 02 actas elaboradas por la Gerencia de Contabilidad, de los días 04 de agosto y 15 de septiembre de 2010, a pesar que la Gerente de Contabilidad señaló las supuestas inasistencias injustificadas en la solicitud de la averiguación administrativa.
3.- En cuanto a los retrasos o retardos injustificados, indicó que estuvo de vacaciones legales durante el periodo (sic) comprendido desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, por lo que a su criterio es falso que él hubiese llegado retardado durante los días 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre del año 2010, debido a que el estaba de vacaciones.
(…omissis…)
Además de lo anterior, debe afirmar este Juzgado que a los efectos de prosperar la nulidad absoluta de un acto administrativo de carácter funcionarial mediante el cual se le hubiere subsumido en varias causales de ilícitos disciplinarios, será necesario que de los autos emerja la plena convicción de que todas y cada una de las faltas increpadas, resulten ser falsas o carentes de verdad alguna.
Ahora bien, los fines de verificar lo denunciado por la parte actora, se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, cuando éste es traído por la administración la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye ‘la materialización formal del procedimiento’, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).
En tal sentido recuerda esta sentenciadora que el primer argumento sostenido por la querellante está referido a la errónea acreditación de una sanción por parte de la Administración debido a que a su criterio, no propició la compra y la ingesta de una bebida alcohólica (vodka).
(…omissis…)
En tal sentido, observa quien hoy decide que uno de los motivos por los cuales la Administración decidió la apertura del procedimiento administrativo, fueron las investigaciones previas llevadas a cabo por la Administración donde recabó elementos necesarios para la apertura del procedimiento de destitución –inspección técnica y actas de entrevistas-.
Así pues, cursan en el expediente disciplinario actuaciones previas a la apertura del procedimiento, en tal sentido riela al folio 75, del expediente disciplinario ‘ACTA DE INVESTIGACIÓN’, de fecha 25 de noviembre de 2011 suscrita por el ciudadano Daniel Zapata, en su carácter de Delegado de Seguridad, adscrito en la Gerencia de Seguridad del Instituto Municipal, mediante la cual deja constancia de ‘…recibi[ó] una llamada telefónica de una persona con timbre de voz masculino, quien no quiso identificarse por represalias futuras (…) [que los] empleados Ronny Oviedo y Jorge Gil adscritos a la Gerencia de Contabilidad, quienes el día de ayer habían introducido una botella de licor (Vodka) a la Gerencia en la cual laboran (…) que los mencionados ciudadanos habían ingresado la botella por la puerta que da acceso a los residentes de la torre sin pasar por los controles de seguridad…’.
Asimismo cursa al folio 74, una segunda ‘ACTA DE INVESTIGACIÓN’, de esa misma fecha y suscrita por el Delegado de Seguridad el ciudadano Daniel Zapata, procedió a revisar las grabaciones del día 24 de noviembre de 2010, (por ordenes (sic) de su superior, el Comisario Alejandro García), donde se constató que ‘el empleado Jorge Gil sale y entra de la institución por la puerta del edificio, evadiendo los controles de seguridad y luego se puede ver como empiezan a repartir una bebida que presuntamente es licor’ (sic)
Riela a los folios 65 al 73 del expediente disciplinario ‘INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 03’, realizada en la Gerencia de Contabilidad, ubicada en el piso 4, del Bloque I de El Silencio, efectuada por una Comisión de la Gerencia de Seguridad del Instituto Municipal de Crédito Popular, constituida por Nelly Chacón, en su carácter de Adjunta a la Gerencia de Seguridad, en la misma se dejó constancia que se observó ‘…sobre un escritorio y cubierta con una chaqueta, una botella de Licor, elaborada en vidrio traslucido con tapa en color rojo y calcomanía en el centro de la misma donde se puede leer entre otros: ‘Vodka Bajo 0, contenido neto 0.70L, Fresa’ con líquido de color rosa claro, al ser revisada se visualiza su precinto de seguridad abierto, (…) la chaqueta fue entregada a su dueño Ciudadano RONNY OVIEDO, se deja constancia que el escritorio donde fue hallada la referida botella de licor, es el asignado al ciudadano antes mencionado para realizar sus labores…’ (sic)
Asimismo consta al folio 67 del expediente disciplinario grafica donde se muestra que la botella de licor ‘Bajo 0’, y la misma reposaba en el escritorio designado al hoy querellante.
(…omissis…)
De lo anteriormente descrito, se evidencia que:
En primer lugar, se constató por medio de las deposiciones realizadas a las ciudadanas Zuly Rosali Gallo Cuaro y Adriana Josefina García Vásquez, tanto en el acta de entrevista (folios 61 al 64) como en la evacuación de la prueba de testigo (folios 163 al 164), promovida por el hoy querellante, mediante el cual se dejó asentado que el ciudadano Ronny Oviedo poseía –presuntamente- las llaves de la puerta que da acceso a las residencias del Bloque I, de El Silencio, pues el día 24 de noviembre de 2010, las mencionadas ciudadanas habían escuchado una conversación que se suscitó entre Ronny Oviedo y Jorge Gil, con ocasión a la compra de la bebida de licor (vodka).
En segundo lugar se evidenció a los folios 65 al 73, Inspección Técnica y graficas donde se dejó constancia que la botella de licor denominada ‘Vodka Bajo 0’, se encontraba sobre un escritorio que estaba designado al ciudadano Ronny Oviedo y envuelta en una chaqueta propiedad del hoy querellante.
En tercer lugar, se constató a través de los testigos, que los hechos acontecieron en la Gerencia de Contabilidad del Instituto Municipal de Crédito Popular, el día 24 de noviembre de 2010, aproximadamente a las 4:15 p.m., -horas laborales-; y que facilitó el consumo de una bebida alcohólica a sus compañeros de trabajo, sirvió la bebida de licor y participó de forma activa en los hechos investigados.
Ahora bien, del escrito libelar se observó que el hoy querellante admitió categóricamente que el día 24 de noviembre de 2010, consumió un trago de licor, en la Gerencia de Contabilidad del referido Instituto alrededor de las 4:15 p.m.
Analizados como han sido todos los hechos anteriormente trascritos, pasa a este Tribunal a estudiar si efectivamente tales hechos se encuentran subsumidos las causales de destitución contempladas en los numerales 2º (sic) y 6º (sic) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…omissis…)
En tal sentido, este Tribunal observó toda (sic) y cada una de las pruebas aportadas que fueron descritas en los párrafos que anteceden y conllevan a la conclusión que el hoy querellante consumió la bebida alcohólica y facilitó la ingesta de las mismas a sus compañeros de trabajo, en horas laborales, -aproximadamente 4:15 p.m.- dentro del recinto público, sitio éste inadecuado para el consumo o ingesta de bebidas alcohólicas, actuaciones que suponen una actitud poco ética, materializándose así la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad que conlleva a la causal de destitución por la falta de cumplimiento en sus deberes inherentes al cargo, causal contemplada en el numeral 2º (sic) del artículo 86 ejusdem. Así se decide.
Así pues, recuerda esta sentenciadora que el querellante en segundo lugar imputó el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto a su decir ‘no existen actas levantadas de los días 16, 20 y 23 de septiembre, 01 (sic) y 22 de octubre, que dejen constancia de las inasistencias injustificadas a su trabajo durante esos días, pues sólo constan 02 actas elaboradas por la Gerencia de Contabilidad, de los días 04 de agosto y 15 de septiembre de 2010’, en virtud de lo anterior pasa esta sentenciadora a verificar la procedencia o no de tal argumento; de lo cual se observa:
Cursa a los folios 177 al 231 del expediente disciplinario opinión jurídica donde se observa que uno de los hechos que dieron origen a la Averiguación Administrativa, en contra del hoy querellante, fue por el numeral 6º (sic) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a ‘abandonar el puesto de trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos’. En concordancia con el artículo 33 numerales 1º (sic), 3º (sic) y 11º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Riela al folio 37 del referido expediente, ACTA suscrita por la Gerente de Contabilidad, Rosangel Gómez y el Gerente de Seguridad Alejandro García, de fecha 15 de septiembre de 2010, donde dejan constancia de la ‘inasistencia injustificada a su lugar de trabajo (Gerencia de Contabilidad) el día de hoy por parte del ciudadano RONNY GLEIBERT OVIEDO MORILLO…’.
Asimismo cursa al folio 38 del expediente disciplinario, ACTA suscrita por la Gerente de Contabilidad, Rosangel Gómez y el Gerente de Seguridad Alejandro García, de fecha 04 de agosto de 2010, donde dejan constancia de la ‘inasistencia injustificada a su lugar de trabajo (Gerencia de Contabilidad) el día de hoy por parte del ciudadano RONNY GLEIBERT OVIEDO MORILLO…’ .
Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que efectivamente no existen actas levantadas por parte de la Administración que dejen constancia de las inasistencias injustificadas de los días 16, 20 y 23 de septiembre, 01 (sic) y 22 de octubre del 2010, sin embargo, se observó a los folios 39 al 40, hoja llamada control de asistencia, en la cual el hoy querellante asentaba la hora de entrada y de salida, en tal sentido se observa que consta en dicho control de asistencia el ingreso y la salida del funcionario desde el día 03 de agosto hasta el 29 de noviembre de 2010, asimismo se observa control de asistencia desde los días 19 de julio de 2010 hasta 21 de octubre de 2010–promovido por el hoy querellante dentro del procedimiento administrativo de destitución- que cursa a los folios 141 al 142 (sic)
En los mismos se observa que efectivamente los días 15, 16, 20, 23 de septiembre; y el 01 (sic) de octubre del año 2010, el hoy querellante no asentó en el control de asistencia su ingresó o salida a la Institución, control que es destinado para apuntar -de forma automatizada- las llegadas y salidas de los funcionarios que laboran en la Institución, siendo así se le otorga pleno valor probatorio a tales controles, asimismo no se evidencia en el expediente administrativo ni disciplinario justificación alguna de esas faltas y al no desvirtuar tales hechos, y al corroborarse que existen más de 3 faltas injustificadas en un lapso de 30 días continuos, este Tribunal debe forzosamente negar tal argumento y resaltar que no basta con sólo afirmar que sólo se levantaron 02 actas de inasistencias injustificadas, sino que por imperio del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil vigente el actor debió consignar a través de medios probatorios suficientes e idóneos pruebas que rebatieran tales hechos. Así se decide.
En tercer lugar recuerda esta sentenciadora que el actor adujó (sic) en el escrito libelar que estuvo de vacaciones legales durante el periodo comprendido desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, por lo que a su criterio es falso que se le hayan levantado actas por retraso o retardo injustificado durante los días 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre del año 2010, debido a que el estaba de vacaciones.
En conexión con lo anterior se observa que la Administración le atribuyó al hoy querellante las causales de destitución contempladas en los numerales 2º (sic) 6º (sic) y 9º (sic) del artículo 86 en concordancia con el artículo 33 numerales 1º (sic) 3º (sic) y 11º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cursa a los folios 129 al 135, del expediente disciplinario, escrito de descargo, que fue realizado por el hoy querellante donde expresó que ‘(…) tuv[o] que interrumpir [sus] vacaciones anuales tomadas en fecha 1678/2010 y culminada el 15/09/10 por necesidades de servicios (…)’ .
Asimismo cursa al folio 143 del expediente, planilla denominada TRAMITACION (sic) DE VACACIONES, BONO VACACIONAL Y PERMISOS, donde efectivamente se evidencia que el hoy querellante iba a disfrutar su periodo vacacional desde el día 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, sin embargo, en el reglón denominado OBSERVACIONES, se observa una nota marginal la cual explica que ‘…Por otra parte el acuerdo entre las partes es venir en el cierre del mes de agosto 2010 por 3 ó 4 días para la transmisión de la SUDEBAN, estos días podran (sic) ser disfrutados después del vencimiento de las vacaciones’.
Cursa a los folios 141 al 142, del expediente disciplinario, control de asistencia desde el día 19 de julio de 2010 hasta 21 de octubre de 2010, donde se evidencia que efectivamente 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre del año 2010, el querellante llegó tarde a sus labores y no justifica el retraso de las mismas.
En relación a lo anterior llama poderosamente la atención que el actor en su escrito recursivo resulta confuso, bajo la premisa que durante los días en que se levantaron las actas por retardo injustificado él se encontraba de vacaciones, cuando lo cierto es que había un acuerdo entre las partes, tal y como quedó demostrado por sus propias afirmaciones en el procedimiento administrativo, específicamente en el escrito de descargo y en la nota marginal de la planilla denominada TRAMITACION (sic) DE VACACIONES, BONO VACACIONAL Y PERMISOS que hace referencia a un acuerdo previo entre las partes, por lo que el hoy querellante tenía la obligación de asistir esos días como sí efectivamente fueren laborados, ya que éstos podían ser disfrutados después del vencimiento de sus vacaciones, entonces resulta evidente que el hoy querellante tenía que asistir a su jornada como cualquier día, por lo que incumplió con el horario de trabajo establecido, tan es así que consta la entrada retardada y salida en el control de asistencia que rielan a los folios 39, 40, 141 y 142, por lo que ‘debe entenderse que una vez una persona entra a la administración pública en calidad de funcionario, ésta se encuentra obligada a acatar un horario de trabajo establecido para el cumplimiento de sus funciones, todo en atención, precisamente, a la naturaleza de las actividades propias de la administración pública, que requieren del ejercicio y cumplimiento de ciertas y determinadas actividades dentro de un horario establecido (Vid. Sentencia N° 0162 de fecha 20 de abril de 2010. Caso: Juana Hernández Pérez vs. Instituto Mirandino de la Cultura). Al ser esto así se evidencia que el hoy querellante no cumplió con los deberes inherentes al cargo, pues en forma reiterada el hoy querellante siendo ello así debe desestimarse tal argumento por infundado. Así se establece.
Observa esta sentenciadora que la parte querellante denuncio (sic) la transgresión del principio de igualdad y proporcionalidad establecido en la Constitución vigente, porque a su decir fue discriminado por su sexo o género, ya que no hubo ponderación de la falta, tampoco se consideró las circunstancias en que se produjo el hecho, la cantidad consumida, la hora en que ocurrió, su comportamiento laboral anterior a la situación la eficiencia en su trabajo.
En cuanto al principio de igualdad debe indicar este Tribunal (…) que efectivamente exista una situación similar a la argüida en el presente caso, con respecto a los demás ciudadanos que intervinieron, pues si bien de las actas procesales cursantes en autos se desprende que en efecto las ciudadanas MARTHA YAMILETH PAEZ PERDOMO, DEYANIRA COROMOTO ZAMBRANO GALIDEZ y MAITE ELENA PINO BECERRA, admitieron haber tomado al menos un trago, no puede interpretarse que los mismos hayan estado en las mismas condiciones, pues el hoy querellante facilitó la ingesta de bebidas alcohólicas a sus compañeros, y participó activamente en los hechos investigados, asimismo consumió la bebida alcohólica (vodka) en horas laborales (aproximadamente 4:15 p.m., dentro del recinto público, tal como quedó plasmado en los párrafos precedentes por lo que no puede evidenciarse un trato desigual, además de ello no se evidencia elemento o prueba alguna que permita siquiera presumir a este Tribunal la existencia de un trato discriminado pues el hoy querellante no se encontraba en las mismas condiciones que los demás funcionarios, por lo que tal denuncia debe ser desestimada. Así se decide.
En cuanto a la denuncia referida a la violación del principio de proporcionalidad, quien Juzga debe tomar en cuenta lo consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa indica que cuando una disposición establezca una sanción y esta queda a la determinación o juicio de la autoridad competente, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Asimismo, se resalta que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.
En virtud de lo anterior pasa esta Juzgadora a examinar, si la calificación efectuada por el órgano sancionador, esto es, la causal prevista en los numerales 2º (sic), 6º (sic) 9º (sic) del artículo 86, numeral 5º (sic) artículo 5 y numeral 8º (sic) del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 22, ordinal 2 (sic) de la Ordenanza Municipal del Instituto del Crédito Popular del Municipio Libertador Caracas es la adecuada y proporcional con la actuación del hoy querellante.
Ahora bien una de las potestades de la Administración es aplicar a los funcionarios los correctivos o sanciones derivadas del incumplimiento de sus funciones, para lo cual la Administración deberá analizar la gravedad de la falta cometida independientemente de la trayectoria y labor del funcionario.
Así pues se observa que de la revisión de los documentos probatorios cursantes en autos los hechos imputados al querellante que dan pie a la Administración a la apertura del procedimiento administrativo que concluyó con la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, por poseer una llave de la puerta residencial de acceso del apartamento del Bloque I de El Silencio y utilizarla como forma de entrada irregular de la Institución por lo que incentivó la compra e ingesta de licor, durante el horario de trabajo, por abandonar su trabajo durante 03 días hábiles durante un lapso de 30 días continuos y los reiterados retardos injustificados a su lugar de trabajo, son hechos que a juicio de esta sentenciadora, son de tal gravedad, que hace procedente la medida aplicada, porque permitir esta actuación, seria relajar el perfil del funcionario público y consentir conductas inadecuadas –como la compra e ingesta de bebidas alcohólicas dentro de la Institución en horarios laborales-. Al respecto no se puede tolerar la conducta del querellante, bajo la premisa de que su trayectoria era impecable en la Institución, ya que independientemente del hecho que el hoy querellante nunca haya sido objeto de amonestaciones u otra medida disciplinaria, no es excusa para pretender evadir la gravedad de los hechos que a través de la presente causa se ventilan, por lo que la Administración no incurrió en la violación del principio de proporcionalidad, en consecuencia, debe desecharse tal denuncia. Así se declara.
Finalmente este Juzgado observa que la parte querellante alegó en su escrito libelar, que al momento de su destitución gozaba del fuero paternal, en virtud de ello el actor solicitó protección (amparo) cautelar a este Tribunal, de conformidad con el artículo 75 y 76 de la Constitución vigente, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional en fecha 06 de junio de 2008, mediante sentencia interlocutoria acordó PROCEDENTE, el amparo cautelar y en consecuencia ordenó la reincorporación del querellante hasta tanto se dicte sentencia de fondo.
Ahora bien revisadas las actas que conforman el presente expediente se observa que en fechas 29 de julio, 06 de octubre, 15 de noviembre del año 2011 corren insertas diligencias de la parte recurrente mediante la cual expresan que el Instituto Municipal de Crédito Popular no ha dado cumplimiento con el amparo cautelar dictado por este Tribunal (folios 331, 360 y 365 respectivamente, del expediente principal). Al respecto, debe indicar quien hoy decide que la protección a la paternidad o la maternidad, se encuentra consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
Así mismo, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 (…)
Ahora bien (…) Cursa a los folios 232 al 245 del expediente disciplinario, acto administrativo signado bajo el Nº P-012/11, de fecha 24 de enero de 2011, siendo notificado al hoy actor en fecha 27 de ese mismo mes y año.
Cursa al folio 09 del expediente principal, Acta de Nacimiento Nº 1.687 suscrita por la abogada Gladys Gavazut, en su carácter de Registradora Civil de la Parroquia San Pedro del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se deja constancia que fue presentado un niño nacido en fecha 22 de octubre de 2010, quien es hijo de del ciudadano RONNY GLEIBERTH OVIEDO MORILLO.
Cursa a los folios 130 al 135 escrito de descargo, donde el hoy querellante alegó que se encontraba amparado del fuero paternal.
Cursa a los folios 177 al 231, del expediente disciplinario, opinión jurídica emitida por la Consultoría Jurídica del Instituto Municipal de Crédito Popular, mediante la cual expresó que ‘se ha cumplido con el mandato legal, (procedimiento de destitución)’ por tal razón declaró improcedente la solicitud de un procedimiento de desafuero.
De los elementos probatorios cursantes en autos se evidencia que el querellante que el hijo (sic) del hoy querellante nació en fecha 22 de octubre de 2010, circunstancia que en principio configuró la protección constitucional y legal de la paternidad, y con ello, la vigencia del período que dispone el artículo 8 la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; igualmente quedó demostrado que la Administración estaba en conocimiento del nacimiento del hijo del hoy querellante.
A pesar de ello observa esta sentenciadora que desde el 22 de octubre de 2010 hasta la presente fecha la protección del fuero paternal ha fenecido en el tiempo, sin embargo, en base al análisis de las pruebas debe concluirse que al momento en que la Administración dictó el acto administrativo de destitución, en fecha 24 de enero de 2011, el querellante se encontraba revestido de la protección referida a la paternidad y que su hijo contaba, para esa fecha, con tres (03) meses y dos (02) días de nacido.
Siendo ello así, resulta evidente que el Instituto desconoció una garantía de rango constitucional -protección a la paternidad-, es por ello este Tribunal en aras de preservar el estado social de derecho y de justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal ordena a título de indemnización y por el desconocimiento del período de protección al fuero paternal la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento en el cual el querellante fue notificado del acto administrativo que resolvió destituirlo del cargo (27/01/2011) hasta la fecha cuando feneció el fuero paternal (22/10/2011). Y así se decide.
(…omissis…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano RONNY GLEIBERT OVIEDO MORILLO (…) debidamente asistido por la abogada Rosa Bistoché Campos (…) contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:
2.1 Se mantiene firme con todo su efecto jurídico el acto administrativo impugnado Nº P-012/11, de fecha 24 de enero de 2011, dictado por la Presidenta Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, por medido del cual se destituyó al querellante del cargo de Analista Contable I, adscrito a la Gerencia de Contabilidad del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital,
2.2 Se ordena a título de indemnización, la cancelación de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante desde el 27 de enero de 2011, fecha en la cual el querellante es notificado de su destitución hasta el 22 de octubre de 2011, por las razones expuestas en la motiva (…)”. (Mayúsculas, negrillas, subrayado y corchetes del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II. Del recurso de apelación.
Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 7 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ronny Gleiberth Oviedo Morillo, asistido por la abogada Rosa Bistoché Campos contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Determinado lo anterior, se pasa de seguida, a constatar el cumplimiento de la obligación que tienen los apelantes de presentar un escrito que contenga razones de hecho y de derecho en que fundamentan los recursos de apelación interpuestos. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Conforme a lo anterior, esta Corte considera prudente revisar si, efectivamente, la parte apelante cumplió con la carga procesal de fundamentar el recurso de apelación ejercido, establecido en el artículo 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observándose lo siguiente:
En fecha 9 de abril de 2012, se recibió Oficio en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), mediante el cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto para, posteriormente, según auto del 10 de abril de 2012, se aplicara el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. Luego, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentar la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que en el en folio tres (3) de la segunda pieza, se encuentra auto de fecha 10 de abril de 2012, en el cual se evidencia el cómputo realizado por la Secretaría Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “(…) desde el día diez (10) de abril de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 30 de abril de 2012”.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que quedó claro que la parte apelante no consignó escrito que indicara razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de a Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dicha norma establece que:
“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (resaltado de esta Corte).
Dentro del artículo se encuentra la figura del “Desistimiento tácito”, el cual contempla la posibilidad de, cuando la parte apelante no fundamente su apelación en el lapso estipulado por la ley, considerarse una falta de interés en continuar con la controversia.
Ahora bien, en relación a la consecuencia que dicho desistimiento tácito produce, es necesario señalar que, mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo viola o no normas de orden público, o si vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal.
Así, en atención al criterio referido, la Alzada observa que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
En consecuencia de esto, la parte apelante, al no fundamentar su pretensión en el escrito exigido por la legislación, y no estar el caso de autos en contradicción con normas de orden público o con interpretaciones de la Sala Constitucional, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. Así se declara.
III. De la Consulta:
Así las cosas, corresponde entonces a esta Corte determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.
No obstante, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 eiusdem.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo, establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran su fundamento en la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública.
En tal sentido, resulta oportuno destacar, que el artículo 28 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas bajo el cual se encuentra amparado el Instituto recurrido, señala expresamente que el régimen aplicable al ente administrativo del presente caso será el contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en consecuencia, se le aplica los privilegios y prerrogativas mencionados en la aludida ley, entendiéndose que los entes territoriales se encuentran en ese sentido en similitud de circunstancias a las de un municipio.
Ahora bien, aprecia esta Instancia Sentenciadora que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas de procedimiento aplicables a todos aquellos procesos en los que sea parte algún Municipio o el Distrito Metropolitano de Caracas, sin embargo, no establece regulación alguna sobre aquellas sentencias que resulten perjudiciales a los intereses de la República, en consecuencia, visto que tales privilegios a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal.

De igual manera, resulta oportuno citar la sentencia Nº 2011-1189, de fecha 8 de agosto de 2011, caso: Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas Vs. Luis Adsel Tortolero Bolívar, emitida por este Órgano Jurisdiccional, en la cual señaló los supuestos en los cuales procede la institución de la consulta, al respecto prevé lo siguiente:
“(…) Si el fallo objeto de consulta se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, es decir, antes del 4 de mayo de 2009, no es aplicable la consulta.
(…) Si el fallo objeto de consulta se produjo luego de la entrada en vigencia de la Ley de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, esto es, después del 4 de mayo de 2009, sí le aplicable la consulta pero sólo en los casos de entes, dependencias y servicios transferidos. En los casos de los órganos que no fueron transferidos al Distrito Capital no le es procedente la consulta, pues a éstos les sigue rigiendo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. (Subrayado y resaltado de Esta Corte).
En consecuencia, el presente caso no se subsume en ninguno de los supuestos anteriormente señalados pues el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital no fue transferida, y visto que a ésta le es aplicable la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que no prevé regulación respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contrarias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales forme parte y, menos aún de los Institutos dependientes de los mismos, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio y de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se concluye que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar el fallo emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2012, por cuanto, no existe fundamento legal por el cual se extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio, lo que no permite proceder con dicha consulta, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la consulta precitada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara FIRME la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2012, emanada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el ciudadano RONNY GLEIBERTH OVIEDO MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 17.751.059, asistido por la abogada Rosa Bistoché Campos, contra la decisión dictada en fecha 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley para el caso de autos.
4.- consecuencia, queda FIRME la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/21
Exp. Nº AP42-R-2012-000420

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.
La Secretaria Acc.,