TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000337

El 12 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652 y 112.184, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita “en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, bajo el No. 204, tomo 2-B, […] modificados íntegramente sus estatutos según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el No. 11, Tomo 6-A-Pro”, contra el artículo 11 de la Resolución Nº 129.08 dictada en fecha 6 de junio de 2008 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, la cual fue “publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.952, de fecha 13 de junio de 2008, mediante la cual se dictaron las normas que regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos, así como la metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés”.
En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte y por auto de igual fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 13 de agosto de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-01663, de fecha 29 de septiembre de 2008, esta Corte admitió el recurso interpuesto, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que el recurso continuara su curso de Ley.
En fecha 20 de octubre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido por el mencionado Órgano el día 21 de octubre de 2008.
El 28 de octubre de 2008, el Órgano Sustanciador de esta Corte, ordenó citar a la Fiscal y a la Procuradora General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y solicitar a éste ultimo los antecedentes administrativos del caso; de igual manera, dejó establecido que al tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de las aludidas citaciones se libraría el cartel de notificación al cual se refería el articulo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para ese entonces.
En fecha 6 de noviembre de 2008, el alguacil de dicho Juzgado, consignó los oficios librados al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
El 26 de noviembre de 2008, se agregó a los autos el oficio librado a la Fiscal General de la República.
En fecha 10 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-22646, de fecha 9 de diciembre de 2008, librado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual dio respuesta al oficio librado por esta Corte a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso, en el sentido de informar que en dicha Superintendencia no reposa actuación alguna relacionada con el acto impugnado, sino “copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.952 de fecha 13 de junio de 2008, contentiva de las “Normas que Regulan los Aspectos Mínimos que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Crédito, así como la Metodología y la Formula de Cálculo de Interés”, de la cual remitió adjunto copia simple.
El 10 de diciembre de 2008, la apoderada judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó la notificación de la Procuraduría General de la República.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se agregó a los autos el oficio dirigido a la Procuradora General de la República.
El 16 de diciembre de 2008, el Órgano Sustanciador de esta Corte, ordenó agregar a los autos junto con su anexo el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-22646, de fecha 9 de diciembre de 2008, librado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
El 16 de enero de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó se librara el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 20 de enero de 2009, se libró el aludido cartel.
El 28 de enero de 2009, la abogada Friné Torres, antes identificada suscribió diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento y en esa misma fecha el Secretario del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la entrega de dicho cartel.
En fecha 3 de febrero de 2009, la mencionada abogada consignó a los autos el cartel de emplazamiento debidamente publicado en el diario El Universal, en su circulación del día viernes 30 de enero de 2009.
El 4 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó agregar a los autos la página donde aparece publicado el cartel de emplazamiento consignado por la parte recurrente.
En fecha 17 de febrero de 2009, la abogada Friné Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.184, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, mediante diligencia desistió del proceso en la presente causa.
El 18 de febrero de 2009, vista la anterior diligencia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la decisión correspondiente; en esa misma fecha se dio por recibido el señalado expediente en la Secretaría de esta Corte.
En fecha 2 de julio de 2009, la abogado Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito mediante el cual solicitó el decaimiento del objeto del recurso interpuesto.
Mediante auto de fecha 3 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 7 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Ahora bien, realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
INTERUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito S.A, Banco Universal, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que ocurrían ante esta instancia “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de interponer un recurso contencioso administrativo de nulidad contra la norma contenida en el artículo 11 de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicada en Gaceta Oficial N° 38.952 de fecha 13 de junio de 2008, […] mediante la cual se dictaron las Normas que Regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos; así como la Metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés. […]” [Corchetes de esta Corte; mayúsculas, negritas y subrayado del original].
Que la Superintendencia recurrida “[…] fundamentó la Resolución en la Sentencia de fecha 10 de julio de 2007, N° 1419, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, en el numeral 9 del artículo 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (‘Ley de Bancos’), para emitir la Resolución objeto del presente recurso”. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que la norma impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que fue dictada sin cumplir con los requisitos procedimentales establecidos en la Ley Orgánica de Administración Pública, ni se ajustaba a los límites establecidos en la norma que le sirve de fundamento.
Agregaron que por disposición expresa del artículo 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública el artículo 11 de la resolución objeto de impugnación es de contenido normativo “[…] razón por cual para su adopción se ha debido seguir el procedimiento administrativo previo destinado a poner en conocimiento a los destinatarios de la norma de la intención del órgano regulador […] el cual se encuentra previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Administración Pública. La inobservancia de este procedimiento administrativo de formación de los actos de contenido normativo de la Administración Pública, vulnera el derecho constitucional de participación ciudadana de los destinatarios del acto, al mismo tiempo de que incurre en el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 137 de la misma Ley Orgánica de Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte].
En otro orden, denunciaron la “[…] incompetencia manifiesta de la SUDEBAN para dictar el artículo 11 de la Resolución. […] por no tener para ello competencia legal alguna”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original]
Aseveraron que “[…] dicha operación constituye una materia esencialmente de carácter civil (nulidad de contratos) cuya resolución esta [sic] encomendada en nuestro país a los Tribunales Civiles a tenor de lo dispuesto en el artículo 1346 del Código Civil y en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil. La SUDEBAN, por tanto, carece de competencia para anular o declarar la nulidad de cláusulas contractuales, cuestión que sólo puede resolverse ante un órgano judicial, en un conflicto entre partes, con derecho a defensa, con las garantía de autonomía e imparcialidad que el Poder Judicial otorga; por lo que al haber dictado la norma que aquí [impugnan] ha usurpado funciones que corresponden a los organismos judiciales con competencia en materia civil resultando el acto impugnado, nulo, conforme a los establecido en el articulo [sic] 138 de la Constitución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que la “[…] SUDEBAN, además ha dictado el acto contenido en el artículo impugnado, fundamentándose en el artículo 235, numeral 9 de la Ley de Bancos el cual dispone que la SUDEBAN podrá promulgar ‘normativas prudenciales’. Se observa, ante todo, que el numeral 9 del artículo 235 de dicha Ley no es una norma atributiva de competencia sustantivas en las cuales puede fundamentarse la Superintendencia para dictar decisión alguna. Se trata de normas que la doctrina ha llamado ‘cláusulas generales de apoderamiento’ y la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia de 07-07-81, [calificó] como ‘distributivas y especificativas de la competencia administrativa del Estado’ al referirse a normas similares contenidas en la Ley Orgánica de la Administración Central, en el sentido de que se trata de ‘normas organizativas que sólo atribuyen competencias formales a los diversos Despachos, y no competencias materiales; pues éstas provienen de los ordenamientos reguladores de los diferentes asuntos encomendados por la norma organizativa a cada uno de aquellos Despachos. Considerar lo contrarío es un error común en la Administración Venezolana”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegaron que “[…] el fundamento de la ‘atribución’ de la SUDEBAN para dictar el acto se encontraba contenido en el articulo [sic] 235, numeral 9, en el que se declara que a dicho organismo corresponde la ‘promulgación de normativas prudenciales necesarias para el cumplimiento de sus fines’. Esta norma concede a la Superintendencia una amplia facultad discrecional que, sin embargo, no la autoriza para actuar ad limitum, pues el poder discrecional está sometido a límites que deben respetarse”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “al pretender indebidamente encontrar una base legal en el numeral 9 del artículo 235 de la Ley de Bancos, ha incurrido en violación de Ley […] originando una incompetencia manifiesta, un falso supuesto, desconociendo las formas necesarias que debe tener su actuación, violando el principio constitucional de la defensa y derecho al debido proceso y ha incurrido en irrazonabilidad haciendo un uso indebido del poder que le fue atribuido por la Ley, incurriendo por tanto, en ilegalidad e inconstitucionalidad, razón por la cual conforme al articulo [sic] 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los actos impugnados están viciado [sic] de nulidad absoluta, y así debe ser declarado […]”.[Corchetes de esta Corte].
Señalaron que la Resolución impugnada viola principios y derechos constitucionales entre los cuales mencionaron “[…] i) el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos y al debido proceso, ii) el principio de razonabilidad, iii) el derecho a la libertad económica y iv) el principio de irretroactividad de la ley”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
En relación a la tutela judicial efectiva y el debido proceso expresaron que en el caso de las disposiciones contractuales que se suponen fueron suscritas por las partes “[…] por tratarse de una disposición contractual que ha sido suscrita voluntariamente por las partes contratantes, sólo puede ser anulada judicialmente: i) por incapacidad de las partes o de una de ellas; o ii) por vicios en el consentimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 1.142 del Código Civil de Venezuela. La nulidad del contrato únicamente puede ser declarada mediante un procedimiento en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 1.346 del Código Civil de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte].
Que por lo anterior cuando la “[…] SUDEBAN declara la nulidad de las cláusulas contractuales, acto que va más allá de sus competencias y títulos habilitantes, viola el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos del Banco, consagrado en el artículo 26 de la Constitución […] En efecto, únicamente los tribunales son competentes para declarar la nulidad de las cláusulas contractuales”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Asimismo, delataron que “con ello igualmente se viola el derecho al debido proceso […], ya que no se le dio oportunidad al Banco ni a otras entidades financieras conjuntamente con sus clientes para ejercer el derecho a ser escuchados ni a defenderse previamente en referencia a la validez de las cláusulas contractuales, y a ser juzgado por jueces naturales […]”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
En cuanto al principio de razonabilidad señalaron que “[…] la SUDEBAN afirma que el fundamento para dictar el acto administrativo aquí impugnado, se encuentra en la sentencia N° 1419 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007 y en el artículo 9 del artículo [sic] 235 de la Ley de Bancos, es necesario destacar que el artículo 11 de la Resolución, aquí cuestionado, viola el principio de razonabilidad, ya que no se encuentra ajustado a las disposiciones del fallo de la Sala Constitucional y de la normativa de la Ley de Bancos que se utiliza como fundamento”. [Corchetes de esta Corte].
En lo que respecta a la violación del principio de irretroactividad precisaron que “[…] el artículo 11 de la Resolución [impugnada] al disponer la nulidad de clausulas contractuales que se encuentren vigentes antes de la publicación y correspondiente entrada en vigencia de la Resolución, viola en consecuencia el principio de irretroactividad de la ley y la seguridad jurídica […]. La Resolución dispone que son `nulas´ ciertas cláusulas acordadas entre las instituciones financieras y los tarjetahabientes. […]. Es por ello, que en el presente caso, la disposición contenida en el artículo 11 de la Resolución está viciada de nulidad por violar el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 constitucional, al pretender declarar la nulidad de cláusulas contractuales anteriores a la nueva normativa”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
En otro orden y en lo que respecta a la violación del derecho a la libertad económica indicaron que “[…] las actividades realizadas por las entidades bancarias están amparadas por el derecho a la libertad económica, a pesar de ser una actividad altamente regulada. Por tanto, las actividades de las entidades bancarias, como cualquier otra actividad económica, podrán estar limitadas por las disposiciones previstas en la Constitución y en las leyes, por las razones que establece el propio artículo 112 de la Constitución”. [Corchetes de esta Corte].
Que conforme a lo anteriormente expuesto y considerando que la limitación a la libertad económica es realizada por la Administración, a través de un acto administrativo de efectos generales que pretende justificarse en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y tener efectos hacia el pasado, sin tomar en cuenta la proporcionalidad y razonabilidad de su aplicación, así como que la limitación impuesta no está contemplada legalmente, es evidente la violación al derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución.
Que a “[…] pesar de que la SUDEBAN afirma en el texto de la Resolución, que el título habilitante para dictar la Resolución se encuentra consagrado en el numeral 9 del artículo 235 de la Ley de Bancos, esta disposición legal atribuye a la SUDEBAN la competencia para promulgar normativas prudenciales necesarias para el cumplimiento de sus fines (...) y todas aquellas medidas que juzgue necesarias para la seguridad del sistema bancario y de los entes que lo integran y la protección de los usuarios de los servicios bancarios; destacamos que esta norma no establece expresamente la posibilidad de declarar la nulidad de actos contractuales y como quiera que esta es una atribución de los órganos jurisdicciones (tribunales) y que todas las limitaciones a la libertad contractual y a la libertad de empresa deben ser expresas e interpretadas restrictivamente, la disposición normativa contenida en el numeral 9 del artículo 235 es insuficiente a los fines de dictar una disposición como la contenida en el artículo 11 de la Resolución y por ello, no es realmente un título habilitante a los fines de declarar la nulidad de cláusulas contractuales como lo establece el artículo 11 de la Resolución”.
- De la solicitud de medida cautelar innominada:
De otra parte, solicitaron que con “fundamento en el párrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, [se] decrete una medida cautelar innominada, ordenando la suspensión inmediata de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, mientras dure la tramitación del presente juicio”. [Corchetes de esta Corte].
Relataron en relación a la presunción del buen derecho que a lo largo de su escrito habían podido demostrar la existencia de una clara presunción de buen derecho, que deviene, por la existencia de unas normas (artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública) que establecen un procedimiento especial de participación ciudadana para la elaboración de actos de contenido normativo y una sanción expresa de nulidad absoluta en caso de incumplimiento de este procedimiento.
Que en “[…] el presente caso no puede caber la menor duda de que la Resolución cuestionada no cumplió con los trámites establecidos en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Administración Pública, pues su propio texto indic[ó] y sugiri[ó] que ni se cumplió con el procedimiento establecido en esta norma, ni se requirió la opinión previa de la SUDEBAN”.
Que “[…] la mejor prueba de donde se evidencian los argumentos que han sido expuestos en el presente caso la constituye el propio acto administrativo recurrido, pues de allí se desprende claramente que se trató de una decisión inconsulta de la SUDEBAN”.
En relación a los daños de difícil y hasta de imposible reparación por la sentencia definitiva señaló que era “[…] evidente en el presente caso, toda vez que, puede ser la única forma de que se subsanen los vicios en que incurre la Resolución cuestionada, mediante la emisión de una nueva, cumpliendo con los requisitos legalemente establecidos en la Ley Orgánica de Administración Pública”.
Que “[…] de tener que esperar por una sentencia definitiva, sencillamente ésta llegaría tarde, toda vez que la Resolución cuestionada habrá sido ejecutada por la SUDEBAN violando los derechos de [su] representado al igual que los derechos de otras instituciones financieras, afectando a todo el sector bancario. Se causarían daños de difícil y hasta imposible reparación para los destinatarios del acto impugnado, ya que mientras no se haya dictado la sentencia firme tendrían que cumplir con la Resolución o en su defecto ser sancionados por la SUDEBAN”. (Subrayado de la Corte)
En relación a la ponderación de los intereses en juego señalaron que “[…] cualquier ponderación que se realice sobre los intereses en juego en el presente caso arrojaría un resultado favorable para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, toda vez que se trata de la ejecución de una norma que ha quedado evidenciado es nula y que afectaría gravemente a las entidades financieras, al menos en lo que se refiere al artículo 11 de dicha Resolución”.
Por tanto, solicitaron que mientras dure la tramitación del presente juicio se dictara una medida cautelar a través de la cual se suspendan los efectos de la Resolución, a fin de evitar que se produzcan graves daños a su mandante y al sector bancario y evitar que se le produzcan otros de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva.
Con base en los anteriores argumentos, solicitaron se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia:
1. Se declarara la nulidad de la norma contenida en el artículo 11 de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial República Bolivariana de Venezuela N° 38.952 del 13 de junio de 2008, “al haber sido dictada sin cumplir con los procedimientos legalmente establecidos, e incurriendo en un vicio de incompetencia y extralimitación de funciones, violando derechos y principios constitucionales consagrados en los artículos 24, 26, 49 y 112 de la Constitución, en concordancia con los artículos 136 y 137 de la LOAP [sic] y el artículo 19 de la LOPA [sic]”.
2. Se suspenda, mientras dure la tramitación del presente proceso, la misma Resolución aquí impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto en primer grado de jurisdicción, según decisión Nº 2008-01663, de fecha 29 de septiembre de 2008, corresponde a este Órgano Jurisdiccional en primer lugar emitir pronunciamiento en relación al desistimiento expreso formulado por la abogada Friné Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.184, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A Banco Universal, mediante diligencia suscrita en fecha 17 de febrero de 2009, y luego pronunciarse en relación a la solicitud de declaratoria de decaimiento del objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, formulada por la abogado Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Publico ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de julio de 2009, para lo cual observa:
Del desistimiento expreso.-
Tal y como fue expuesto, mediante diligencia suscrita en fecha 17 de febrero de 2009, la abogada Friné Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.184, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A Banco Universal, procedió a desistir en nombre de su representada del presente proceso, razón por la cual considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, emprender unas breves consideraciones en relación al señalado mecanismo de autocomposición procesal, para lo cual observa:
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., expresó lo que sigue:

“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. [Negritas de esta Corte].

Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Razón por la cual, se impone destacar que, en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con efectos diferentes; el desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente; y en la segunda forma que sería desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.
Ello así, se tiene que el desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando derogadas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Por su parte, el desistimiento del procedimiento, tiene por objeto el abandono de la situación procesal, la cual se encuentra reflejada en el abandono del trámite, sobre lo cual, ya han establecido estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, que para la procedencia de los desistimientos expresos en esta materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el abogado actuante tenga facultad expresa para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Vid. Sentencia Nº 2006-2590, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de noviembre de 2006, caso: Yefri García).
Señalado lo anterior, se debe indicar que la figura del desistimiento encuentra su sustento jurídico en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, tales normativas prevén lo siguiente:

“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.
El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

En sintonía con lo anterior, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. [Negrillas la Corte].

Respecto a este punto, hay que destacar que para la procedencia del desistimiento se debe estar plenamente facultado para ello; aunado a que el desistimiento puede suscitarse en cualquier estado y grado de la causa, el cual es irrevocable, y se procede en consecuencia a sentenciar, con carácter de cosa juzgada; del mismo modo, el objeto de la acción debe versar sobre materia disponibles para aquel que desistió.
En este orden de ideas, en torno a los requisitos de procedencia de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, al señalar como tales, los siguientes: “1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes (…)”. (Sentencia Nº 01998, de fecha 2 de agosto de 2006 dictada por la Sala Político Administrativa, Caso: Rosario Aldana de Pernía.)”.
Contestes con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por la Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente: “(…) Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes (…)”. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, caso: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.
Ahora bien, una vez señalado todo lo anterior, en relación a la institución del desistimiento en nuestro ordenamiento jurídico y circunscribiéndonos al caso de marras, observa esta Corte que en fecha 17 de febrero de 2009 (Vid. folio 110 del expediente judicial), la Abogada Friné Torres, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito S.A Banco Universal (parte actora en la presente causa), desistió “en nombre de [su] representada del presente proceso”, razón por la cual, debe este Órgano Jurisdiccional verificar si se cumplen con los requisitos señalados ut supra para su homologación.
En tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, evidencia esta Corte que la mencionada apoderada judicial, no se encuentra facultada expresamente para desistir del presente proceso, ya que del poder cursante en autos se advierte que la misma no se encuentra facultada para ello.
En efecto, del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de marzo de 2008, quedando inserto bajo el Nº 40 Tomo 33, el cual riela a los folios 32 al 35 del expediente judicial, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, verificó que en el mismo se señaló que “[…] para desistir, convenir y transigir; comprometer en árbitros arbitradores y en árbitros de derecho; conciliar, mediar y en cualquier forma ejercer y tramitar cualquier medio de resolución alternativa de conflictos; recibir cantidades de dinero y otorgar los respectivos finiquitos, se necesitara autorización escrita del BANCO. […]”.
En consecuencia, en criterio de este Jurisdicente no se cumple con uno de los requisitos indispensables para proceder a la Homologación del desistimiento expreso formulado por la apoderada judicial de la sociedad mercantil accionante, como lo es el relativo a que el abogado actuando tenga facultad expresa para desistir; razón por la cual debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la homologación del referido desistimiento. Así se decide.

De la solicitud de declaratoria de decaimiento del objeto.

Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud de declaratoria de decaimiento del objeto formulada por la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante escrito presentado en fecha 2 de julio de 2009, en razón que “[…] el objeto principal del presente recurso lo constituye la nulidad de la norma contenida en el artículo 11 de la Resolución Nº 129.08 de fecha 06 de junio de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual quedo anulada como se evidencia del texto [de la Resolución Nº 339.08 dictada por la referida Superintendencia en fecha 18 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.112 del 13 de enero de 2009] en consecuencia al cumplirse el petitum, ha operado el decaimiento del objeto en el presente recurso de nulidad”; para lo cual se observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto ante este Órgano Jurisdiccional en primera instancia, por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652 y 112.184, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal, lo constituye la Resolución Nº 129.08 dictada en fecha 6 de junio de 2008 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.952, de fecha 13 de junio de 2008, mediante la cual se dictaron las normas que regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos, así como la metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés.
Ahora bien, mediante Resolución Nº 339.08 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, en fecha 18 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.112 de fecha 3 de febrero de 2009, en la cual se dictan las «Normas que Regulan los Procesos Administrativos Relacionados a la Emisión y Uso de las Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico», se “derogo” la Resolución impugnada mediante el presente recurso.
En efecto, el artículo 50 de la Resolución Nº 339.08 de fecha 18 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.112 de fecha 3 de febrero de 2009, a la cual se hizo referencia ut supra, dispuso lo siguiente:

“Artículo 50.- La presente Resolución entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, derogando:
1.- Las Normas que Regulan los Aspectos Mínimos que deberán contener los Contratos de Apertura de Créditos, Especie Tarjeta de Crédito; así como, la metodología y la Formula de Cálculo de Intereses contentiva en la Resolución Nº 129.08 de fecha 06 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38952 de fecha 13 de junio de 2008”.

Del artículo parcialmente transcrito, el cual como se señaló se encuentra incluido en la normativa contenida en la Resolución Nº 339.08 de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por la SUDEBAN, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.112 de fecha 3 de febrero de 2009, se evidencia la derogatoria expresa de la Resolución Nº 129.08 de fecha 06 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38952 de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el aludido Ente, la cual era objeto de la presente acción, lo que a su vez evidencia una modificación de las circunstancias que dieron origen a la pretensión inicialmente interpuesta en el caso de autos.
Ello así, debe esta Corte indicar que la Sala Político Administrativo en sentencia Nº 01270, de fecha 18 de julio de 2007, esgrimió lo siguiente:

“(…) la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, y respecto a dicha circunstancia, debe esta Corte señalar, que para la procedencia del decaimiento del objeto de la causa se debe determinar si: i) la pretensión del recurrente ha sido satisfecha de forma total o parcial por parte del Ente u Órgano de donde emanó el acto que se imputa es decir por la parte recurrida y, ii) conste en autos prueba de tal satisfacción, o de la anulación del acto impugnado (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1723, de fecha 21 de octubre de 20010, caso: Gertrudis Morella Mijares).
En efecto, lo anterior se deduce de un caso análogo señalado en la sentencia Nº 00179 de fecha 10 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Nelson Vinicio Chacín Fernández contra la Asamblea Nacional y el Instituto de Previsión Social del Parlamentario) en la que indicó en relación al decaimiento del objeto, lo siguiente:

“(…) En el presente caso, el accionante interpone el recurso por abstención o carencia contra la Asamblea Nacional y el Instituto de Previsión Social del Parlamentario, en vista de que habiendo solicitado su jubilación no ha obtenido oportuna y adecuada respuesta, en contravención con lo estipulado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, es el caso que mediante diligencia presentada en fecha 02 de octubre de 2008, el apoderado judicial del Instituto de Previsión Social del Parlamentario, consignó el pronunciamiento emitido por el organismo que representa en fecha 12 de julio de 2008, cuyo texto parcial es el siguiente:
‘… la Consultoría Jurídica del Instituto de Previsión del Parlamentario realizó el respectivo estudio con respecto a la solicitud presentada y el dictamen negando la solicitud de jubilación al ciudadano Nelson Vinicio ratificando el dictamen por la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social del Parlamentario en Sesión Nro. 11 de fecha 12 de julio de 2006.
Se notificó al ciudadano Nelson Vinicio Chacín y luego se procedió a enviarle vía correo la respuesta a su solicitud. Ahora bien visto el Recurso de Carencia o Abstención interpuesto por el ciudadano Nelson Vinicio Chacín (anteriormente identificado) y en virtud de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Instituto de Previsión Social del Parlamentario de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela procede nuevamente y teniendo como Norte lo establecido en el artículo 51 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se debe dar una pronta y oportuna RESPUESTA en virtud de que por algún motivo o circunstancia y a pesar de que tenía conocimiento el solicitante del dictamen del Instituto pesar de que el ciudadano Nelson Vinicio Chacín ha estado con su representante legal en la sede del Instituto no le comunicó al Instituto o solicito de conformidad con el artículo 28 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela copia del mismo. El reglamento del Instituto de Previsión Social del Parlamentario establece lo siguiente en su artículo N° 1:
(…omissis…)
De lo expuesto advierte la Sala, que si bien no existe constancia en el expediente administrativo de la existencia del dictamen presuntamente emanado del Instituto de Previsión Social del Parlamentario en fecha 12 de julio de 2006, la consignación en el expediente de la ‘ratificación’ de dicho dictamen realizada el 12 de julio de 2008, modifica la situación que motivó la interposición del presente recurso por abstención o carencia ejercido por el ciudadano Nelson Vinicio Chacín Fernández, toda vez que según se evidencia del texto anteriormente citado, la abstención por él denunciada fue reparada por el pronunciamiento que al respecto realizó la Consultoría Jurídica del Instituto de Previsión Social del Parlamentario, conforme al cual se negó la solicitud de jubilación formulada por el accionante.
Lo antes señalado, conduce necesariamente a decidir el decaimiento del objeto en el presente recurso, en virtud de la evidente modificación de las circunstancias que dieron origen a la solicitud realizada en este caso. Así se declara.
Declarado como ha sido el decaimiento del objeto en la presente causa, esta Sala debe concluir en la extinción de la instancia en el caso de autos. Así también se declara.”

Del criterio previamente esgrimido queda claramente establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República que el decaimiento del objeto de la causa procede evidentemente cuando se produce la modificación de las circunstancias que dieron origen a la solicitud.
Así, tenemos que un requisito esencial para que opere dicha figura es precisamente la satisfacción de la pretensión presentada por las partes, de forma tal que la continuación del proceso resulte inoficiosa.
Ahora bien, resulta pertinente indicar, que en el caso concreto, la pretensión jurídica de la recurrente, lo constituye la nulidad de la Resolución Nº 129.08 de fecha 06 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38952 de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el Ente recurrido, la cual fue derogada expresamente en la Resolución Nº 339.08 de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por la SUDEBAN, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.112 de fecha 3 de febrero de 2009.
Por consiguiente, resulta claro para esta Corte que con dicha derogatoria se satisface los pedimentos de la parte recurrente, y en virtud de ello, se produjo el decaimiento del objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.
De manera que este Órgano Jurisdiccional con base en lo anteriormente expuesto, declara el decaimiento del objeto en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 12 de agosto de 2008, por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652 y 112.184, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal, contra la Resolución Nº 129.08 dictada en fecha 6 de junio de 2008 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, la cual fue mediante la cual se dictaron las normas que regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos, así como la metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés. (Vid. Sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nros 2010-783 y 2011-0058 proferidas en fechas 7 de junio de 2010 y 31 de enero de 2011, respectivamente). Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE LA HOMOLOGACIÓN DEL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO formulada por la abogada Friné Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.184, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A BANCO UNIVERSAL, mediante diligencia suscrita en fecha 17 de febrero de 2009.
2.- El DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. AP42-N-2008-000337
ASV/ 09

En fecha ____________________ (____) de _________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°_______________________.

La Secretaria Acc,