EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001156 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 930-10 de fecha 11 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, adjunto al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUELANGELO RAGONE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.750.416, asistido por el abogado Alexander Gallardo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.398, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy día SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2010, por la abogada Milagros Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 4 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 29 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de 10 días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. El día 6 de diciembre de 2010, la abogada Milagros Urdaneta, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 10 de octubre de 2011, esta Corte repuso la presente causa al estado de notificar a las partes a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha se libraron las notificaciones correspondientes. El día 15 de noviembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y a la Procuraduría General de la República. En fecha 29 de febrero de 2012, el aludido Alguacil consignó la boleta de notificación librada al ciudadano Miguelangelo Ragone Martínez. El 26 de marzo de 2012, se fijó el lapso de 5 días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 10 de abril de 2012, inclusive. En fecha 11 de abril de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 2 de junio de 2009, el ciudadano Miguelangelo Ragone Martínez, asistido por el abogado Alexander Gallardo Pérez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que ocurrió a los fines de “[…] presentar la Querella en contra del acto número SBIF-DSB-IO-GRHI-O5549, dictado en fecha 16 de abril de 2009, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, […], mediante el cual se acordó la revocatoria de [su] nombramiento y simultáneo retiro del cargo de Archivólogo, adscrito a la Secretaría General de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, […]”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas, negritas y subrayado del original]. Que “[las] pretensiones pecuniarias son las siguientes: pago de salarios y demás compensaciones dejados de percibir por [él], tomando como base un salario integral mensual de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 3.674,77) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta [su] efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN. Dichos salarios y demás compensaciones deberán ser calculados y cancelados en forma integral y actualizada, es decir, incluyendo los aumentos de salarios y demás compensaciones, es decir, utilidades, REFA, etc, que se acuerden para el cargo que upaba en la Administración Pública. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. Indicó en relación a los hechos que “[en] fecha 18 de septiembre de 2008, ingres[ó] a la SUDEBAN a ocupar el cargo de carrera administrativa cuya denominación es Archivólogo, dicho ingreso se produjo mediante la suscripción de un contrato simulado de prestación de servicio por tiempo determinado, [que en] fecha 26 de diciembre de 2008, mediante comunicación N° SBIF-DSB-IO-GRH-08-1814, la SUDEBAN [le] notifica de la aprobación de [su] ingreso a la Institución con el cargo de Archivólogo adscrito a la Secretaría General de la SUDEBAN, quedando sometido, según se expresa en la citada comunicación a un de prueba de noventa días continuos contados a partir de la mencionada fecha [y que en] fecha 16 de abril de 2009, mediante el acto atacado en la presente querella [fue] notificado que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, había decidió revocar [su] nombramiento ´... en virtud de no haber superado el período de prueba a que [se] encontraba sujeto´ e inmediatamente se procedió a [su] retiro de la SUDEBAN”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En cuanto al derecho manifestó que “[el] acto que impugna[n] mediante el presente escrito, adolece de una serie de vicios, que lo hacen nulo y cuya declaratoria solicita[n] en la presente querella […]”, así, adujó que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, el cual a su decir se manifiesta en el presente caso cuando el “Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de revocatoria de [su] nombramiento el hecho erróneo de que [se] encontraba sujeto a un período de prueba. Tal error, se manifiesta en una doble vertiente: En primer lugar, [su] ingreso a la SUDEBAN se produjo el 18 de septiembre de 2008, al momento de la suscripción del contrato simulado de prestación de servicios por tiempo determinado pues en [su] caso se dan todas las circunstancias y condiciones para ser considerado como funcionario sometido al régimen de la carrera administrativa tal como lo tiene reiterado la doctrina y jurisprudencia nacional […]”.[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “el contrato suscrito por [el] lo fue con la SUDEBAN, y la naturaleza de las tareas que [le] fueron asignadas son las mismas del cargo de carrera de ´Archivólogo`, descrito en el manual de cargos de la SUDEBAN. Las funciones señaladas en el supuesto contrato y ejercidas por [el] son las mismas que aparecen en la descripción del cargo de archivólogo de la SUDEBAN. Igualmente, el horario de trabajo es el mismo del resto de los funcionarios de la SUDEBAN (Cláusula Cuarta del contrato); la remuneración percibida es similar a la señalada para el cargo de ´Archivólogo` (Cláusula Décima Quinta del contrato), se incluye Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) (Cláusula Décima Tercera)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Pero que “lo más relevante a los efectos del error de hecho que tratamos, es que en el mismo contrato se [le] somete a un período de prueba como a cualquier otro funcionario de la SUDEBAN y por ello, la Cláusula Décima Octava del contrato dispuso que ´Los tres primeros meses de duración del presente contrato, serán imputable al período de prueba a que hace referencia el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo´, dicha norma es idéntica en su formulación y fines al período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al período de prueba previsto en el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN. Como se aprecia claramente, en lugar de un contrato de servicios especiales, en realidad se trataba de real y pura relación funcionarial entra la SUDEBAN y uno sus funcionarios. Por ello, es que [su] período de prueba, se inicio el 18 de septiembre de 2008 y culminó el 18 de diciembre de 2008, por lo que al basarse el acto de revocatoria que impugn[a] en el supuesto hecho de encontrar[se] en período de prueba el mismo se encuentra afectado de falso supuesto por error de hecho y así le solicit[ó] […] que [se declare]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo adujó que de desecharse “el argumento de derecho […] de todas maneras el acto revocatorio de [su] nombramiento se encuentra afectado del vicio de falso supuesto por error de hecho, pues al momento de producirse el acto impugnado ya había fenecido el alegado período de prueba de la SUDEBAN. En efecto, mediante comunicación de fecha 26 de diciembre de 2008, la SUDEBAN [le] notifica que fue aprobado [su] nombramiento en el cargo de ´Archivólogo´ y que [tenía] que cumplir un periodo de prueba de noventa (90) días continuos; así, [su] período de prueba culmino el 26 de marzo de 2009, por lo que al momento de la revocatoria de [su] nombramiento es evidente que había culminado el período de prueba y con ello había adquirido la estabilidad que es la característica esencial y fundamental de los cargos de carrera de la SUDEBAN y en consecuencia, ya no le era dable al Superintendente de la SUDEBAN proceder a revocar [su] nombramiento sino que para retirar[lo] del cargo ha debido acudir a cualquiera de los supuestos legales para que se produzca el retiro de los funcionarios al servicio de la Administración”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Finalmente solicitó que “[…] se declare la nulidad del acto de revocatoria de [su] nombramiento […], [y que una vez] declarada la nulidad del acto recurrido, se ordene a la SUDEBAN [su] reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía al que [fue] ilegalmente removido y retirado y se cancelen [sus] salarios y demás compensaciones dejados de percibir, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. II DEL FALLO RECURRIDO Mediante sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “Observa el Tribunal, como punto previo, que la querella fue admitida el día 08 de junio de 2009, concediéndole en dicho auto al Organismo querellado un lapso de quince (15) días hábiles para que se le tuviera como notificado, más quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho lapso comenzó a correr el 07 de agosto de 2008, fecha en la cual el Alguacil de [ese] Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicho lapso venció el 22 de octubre de 2008 sin que se hubiese dado contestación, de allí que la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide. Fondo: En el acto recurrido el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le notifica al actor que de conformidad con los artículos 43 y 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha resuelto revocar el nombramiento N° SBIF-DSB-IO-GRH-08-1814 que se le hiciera el 26-12-2008, en el cual fue designado Archivólogo, adscrito a la Secretaría General de la SUDEBAN, en virtud de no haber superado el periodo de prueba al que se encontraba sujeto. El apoderado judicial del actor impugna la decisión anterior alegando falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración tomó como base fáctica del acto de su revocatoria de nombramiento el hecho erróneo de que se encontraba sujeto a un periodo de prueba. Argumenta al efecto que su ingreso se produjo el 18 de septiembre de 2008 mediante un contrato simulado de prestación de servicios por tiempo determinado, pues en su caso -dice- se dan todas las circunstancias y condiciones para ser considerado como funcionario de carrera administrativa. Para resolver al respecto el Tribunal revisa las actas que conforman el presente expediente y constata que el ingreso del actor a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el cargo de Archivólogo operó por la vía del contrato, tal como se evidencia del contrato que riela a los folios 9 y 10. Ahora bien, el ingreso a los cargos de carrera en la Administración Pública, tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que éste ha de estar precedido del correspondiente concurso público, juramentación, periodo de prueba y ratificación del nombramiento, el no cumplimiento de estas exigencias constitucionales y legales, independientemente que cumpla con las actividades asignadas a un funcionario de carrera, obtengan los mismos beneficios de este, esté sujeto a las medidas disciplinarias prevista para ellos, no podrá considerárseles como funcionarios de carrera, tal como lo prevé los artículos 146 Constitucional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tal previsión legal extinguió lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se había denominado el ingreso simulado a la carrera en la Administración Pública, por lo que hoy en día con fundamento en el artículo 146 Constitucional, 17 numeral 7, 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es indispensable para que se le tenga a una persona natural como funcionario de carrera, el haber ingresado por concurso público y haber superado el período de prueba, el cual tendrá una duración de tres (3) meses. No obstante, mediante sentencia 1596 de fecha 14-08-2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con la finalidad de darle una protección a las personas que ingresaran a los cargos de carrera sin previo concurso estableció la figura del funcionario transitorio o provisorio pero sin darle el status de funcionario de carrera, previendo para ello de determinados requisitos, es así como dicho fallo establece: […omissis…] Vista la sentencia parcialmente transcrita, [ese] Tribunal infiere que la relación existente entre el actor y el Fondo querellado entre el 18 de septiembre de 2008 al 18 de diciembre del mismo año, era una relación laboral ordinaria, la cual se regía por las normas consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo y lo estipulado por las partes en el propio contrato, por lo que mal puede entonces el accionante argumentar que desde el primer momento de su ingreso lo hizo bajo la condición de funcionario de carrera, ya que como se indicara ut supra, durante el lapso comprendido entre el 18 de septiembre de 2008 al 18 de diciembre del mismo año, su relación fue netamente laboral y no funcionarial, de allí que el querellante no gozaba de la estabilidad funcionarial a que hace alusión el referido fallo, por tanto resulta infundada la denuncia de falso supuesto de hecho alegado, y así se decide. Por lo que se refiere al alegato que hace la parte querellante referido a que en el contrato que le hizo la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 18 de septiembre de 2008 se le sometió a un período de prueba como cualquier funcionario de la SUDEBAN, en el cual en su cláusula décima octava dispuso que, ´Los tres primeros meses de duración del presente contrato, serán imputable al período de prueba a que hace referencia el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo’, la cual -a su decir- es idéntica en su formulación y fines al período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 25 del Estatuto Funcional de la SUDEBAN, de allí que en lugar de un contrato de servicios especiales, en realidad se trataba de real y pura relación funcionarial entre la SUDEBAN y uno de sus funcionarios. En tal sentido [ese] Sentenciador estima oportuno precisar que el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente: […omissis…] Así, de conformidad con lo previsto en la norma antes transcrita, se evidencia que hay ciertas características y condiciones que especialmente el Legislador ha querido otorgarle a este tipo de contrato de prueba, siendo lo más importante entre sus elementos, el término máximo de vigencia que está limitado a 90 días, tiempo establecido para que las partes puedan conocer todos los aspectos relativos al contrato de trabajo, sin embargo tiene una especial modalidad y es que cualquiera de las partes puede poner término a dicho contrato de trabajo a prueba, extinguiéndolo en forma voluntaria y sin necesidad de notificar previamente dicha decisión, haciéndolo siempre dentro del lapso o término de los 90 días establecidos, constituyendo esta característica una categoría de contrato precario, que la Ley regula, relajando los estándares y son de poca duración y estabilidad y no poseen los medios o recursos que si tienen otros contratos de trabajo regulados por la Ley, de allí que no es cierto que el querellante había superado el periodo de prueba establecido en el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que ese periodo de prueba el cual -dice el querellante- fue previsto de conformidad con el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 18 de septiembre de 2008, lo fue solo cuando prestó servicios como contratado, tal como consta a los folios 9 y 10 del expediente judicial, de allí que sí se trató de un contrato de servicios especiales, y no de una relación funcionarial como erradamente es alegado por la parte querellante, y así se decide. Desechado el punto anterior, pasa [ese] Tribunal a analizar las pruebas presentadas en autos, y a tales efectos observa que, la apoderada judicial del Organismo querellado en fecha 15 de julio de 2010 presentó su segundo escrito de promoción de pruebas, y siendo que la audiencia preliminar se celebró el 07 de julio de 2010 y el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas comenzó el 08 de julio de 2010, culminando el 14 de julio de 2010, [ese] Tribunal el 21 de julio de 2010 desechó la prueba presentada por extemporánea, por lo cual no se le da valor probatorio, y así se decide. Igualmente observa [ese] Tribunal que el acto administrativo Nº 09-1814 de fecha 26 de diciembre del 2008 por medio del cual se le notificó al querellante que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras aprobó su nombramiento en el cargo de Archivólogo señalándole en el mismo que, ´… de conformidad con el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras usted deberá cumplir con el periodo de prueba de noventa días continuos, durante el cual su supervisor inmediato evaluará su desempeño, de cuyo resultado queda sujeto su ingreso definitivo a la Institución´. En este orden de ideas, resulta pertinente para [ese] Tribunal, verificar lo dispuesto en el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece lo siguiente: […omissis…] En ese sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado que en el supuesto de producirse un resultado negativo al evaluar al funcionario, el órgano o ente de que se trate, actúa ajustada a derecho al separarlo de su cargo, toda vez que el mismo fue ejercido de forma provisional, por no haberse cumplido uno de los requisitos para permanecer en la Administración, es decir, haber superado dicho período de prueba. De la misma forma se ha señalado, que debe existir un instrumento de evaluación para ser aplicado a la persona y que el mismo debe ser notificado al funcionario, tanto de su aplicación como de los resultados, para poder determinar cuáles son las fallas que produce su bajo rendimiento y evidenciar así que la persona efectivamente no aprobó el período de prueba, evaluación ésta que se realizará tomándose como fundamento los objetivos de desempeño individual que le fueron asignados al funcionario a evaluar, lo cual tiene como tramitación administrativa que debe estar suscrito por el supervisor evaluador y el funcionario evaluado, de manera pues, que al efectuarse la revocatoria del nombramiento de un funcionario con fundamento en el hecho de no haber superado el período probatorio, debe constar esa evaluación documentalmente y suscrita por los dos funcionarios intervinientes, esto es, el evaluador y el evaluado. En ese orden de ideas, [ese] Tribunal observa que no consta en el expediente principal ni en el administrativo del recurrente, que a dicho ciudadano le hubiesen presentado algún instrumento de evaluación durante el citado período de prueba, a los fines de medir su capacidad y desarrollo en las labores propias del cargo. Tampoco cursan a los autos las evaluaciones efectuadas, ni los medios aplicados, ni el resultado de la aplicación de alguna evaluación o la notificación de las mismas, sólo se aprecia al folio 07 del expediente judicial el Oficio N° SBIF-DSB-IO-GRH-05549 del 16 de abril de 2009, mediante el cual se revocó al querellante del cargo de Archivólogo, sin haberse anexado al mismo los instrumentos de evaluación que permitan conocer o verificar las fallas o deficiencias que ameritaron la no ratificación de ese nombramiento, o expresarse en el mencionado oficio ninguna otra consideración. Ello, pese a que, la situación que permitiría revocar el nombramiento, no es el hecho objetivo de encontrarse en el período de prueba, sino la no superación del mismo lo cual debe encontrarse soportado documentalmente, sin que exista en el caso de autos, como antes se señaló, ningún elemento probatorio de tal situación, de manera que [ese] Tribunal declara nulo el acto recurrido por violentar el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante y por haberse fundado en un falso supuesto, y así lo decide. Declarada la nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-05549 dictado en fecha 16 de abril de 2009 por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se ordena reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba como Archivólogo, adscrito a la Secretaría General de la SUDEBAN, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide. Ahora bien, estima el Tribunal que resulta procedente la reincorporación del querellante, pero con la advertencia de que dicha reincorporación ha de efectuarse en el cargo de Archivólogo, pero con el aviso que la misma no ha de efectuarse en condición de funcionario de carrera sino en la condición de funcionario público provisional, ello con fundamento en la sentencia a que se hizo referencia en la parte motiva del presente fallo, es decir, la dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14-08-2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano, por lo que el hoy querellante sólo podrá ser retirado bajo los supuestos previstos legalmente, pues habiendo concluido el periodo de prueba sin que la Administración haya cumplido con el trámite para la realización del mismo, ha de entenderse que éste fue superado, tal como lo prevé el artículo 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se decide. Por lo que se refiere al pago de los [sic] ´demás compensaciones dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación´ que solicita el actor, [ese] Tribunal niega tal pedimento por genérico e inexacto, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Miguelangelo Ragone Martínez, asistido por el abogado Alexander Gallardo Pérez, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-05549 dictado en fecha 16 de abril de 2009 por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia se ordena reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba como Archivólogo, adscrito a la Secretaría General de la SUDEBAN, pero con la advertencia de que dicha reincorporación ha de efectuarse en el cargo de Archivólogo, pero con el aviso que la misma no ha de efectuarse en condición de funcionario de carrera sino en la condición de funcionario público provisional, ello con fundamento en la sentencia a que se hizo referencia en la parte motiva del presente fallo, es decir, la dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14-08-2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano, por lo que el hoy querellante sólo podrá ser retirado bajo los supuestos previstos legalmente, pues habiendo concluido el periodo de prueba sin que la Administración haya cumplido con el trámite para la realización del mismo, ha de entenderse que éste fue superado, tal como lo prevé el artículo 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente deberá cancelársele los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. TERCERO: Por lo que se refiere al pago de los [sic] ´demás compensaciones dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación´ que solicita el actor, [ese] Tribunal niega tal pedimento por la motivación antes expuesta”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negritas y subrayado del fallo citado]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 6 de diciembre de 2010, la abogada Milagros Urdaneta Cordero, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida con base en las siguientes consideraciones: Denunció que el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia contemplado en el “[…] ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, [en concordancia con] el artículo 12 ejusdem […] [por cuanto] al pretender analizar y decidir sobre las defensas contenidas en el punto previo opuesto a la querella relativo a la cosa juzgada y caducidad, omite pronunciarse sobre lo que fue objeto de [su] petición por cuanto indica[ron] al momento de realizarse la audiencia definitiva en el tribunal a quo, entre otras cosas, [que al querellante luego de haber cumplido el periodo de prueba le fue practicada una evaluación en fecha 14 de abril de 2009, la cual fue suscrita por el mismo y en la cual se observó un bajo rendimiento en la mayoría de las calificaciones]”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original]. Destacó que “[…] el juzgador de instancia, omitió en su pronunciamiento todo cuanto se refiere a la pretensión de [su] representada, la cual alegaba que si existía la evaluación final producida a la conclusión del período de prueba, debidamente suscrita por el propio querellante que, aún cuando fue presentada extemporáneamente en la oportunidad de la promoción de pruebas, se acompañó tempestivamente en el acto de la audiencia definitiva, en copia debidamente certificada, por lo cual era obligatorio para el sentenciador de la recurrida, pronunciarse sobre dicha probanza fundamental para la decisión de la controversia por cuanto, el propio sentenciador admite que existió el período de prueba, pero erróneamente señala que no existe en el expediente prueba alguna de que no haya sido superado dicho período, […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[al] desconocer la existencia en el expediente de la evaluación negativa del periodo de prueba del querellante, el a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, omitiendo pronunciamiento sobre el particular y obviando la aplicación de [la] disposición adjetiva contenida en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, que señala que la prueba instrumental pública puede ser presentada hasta la oportunidad de los informes. Cabe indicar igualmente que la parte querellante no hizo ninguna observación sobre esta prueba, por lo que la misma surtía todos los efectos legales que de ella dimanan y que no fueron objeto de pronunciamiento por el sentenciador de la recurrida. De esta manera el Juez de Instancia, incurre en el vicio de incongruencia negativa por no haber fallado sobre lo alegado y probado y así pid[ió] [sea declarado]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, denunció que el fallo recurrido también se encuentra infestado del vicio de falso supuesto, pues a su decir “el sentenciador niega la aplicación, […], del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, […]; así como también niega la aplicación del artículo 509 [del aludido Código]. Tal error hace partir al juzgador de una premisa equivocada, al indicar que no existe prueba alguna del resultado de la evaluación sobre el resultado del período probatorio a que estaba sometido el querellante dentro de la institución que represent[a] y a la que se refiere tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como el propio Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, siendo tal afirmación absolutamente falsa, por cuanto mediante escrito presentado en el Tribunal en fecha 15 de julio de 2.010, se produjo a los autos copia de la hoja de evaluación del período de prueba realizada al ciudadano MIGUELANGELO RAGONE, del 1 de enero de 2.009 al 1 de abril de 2.009, para el cargo de Archivólogo, documento que aparece firmado por el propio querellante y que no fue objeto de ninguna objeción, impugnación, oposición o tacha por la parte a quien se le opuso”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Continúo aseverando en relación al delatado vicio que “[ese] mismo documento fue presentado en la oportunidad de la realización de la audiencia definitiva, más el juez de la recurrida no hace referencia alguna en el texto de su decisión, sino simplemente señala sobre la extemporaneidad de la prueba. De manera tal manera que la incursión en este vicio por parte del a quo, constituye una causa determinante en la decisión, pues de haber aplicado correctamente las disposiciones procesales sobre la pertinencia y oportunidad de la prueba instrumental, así como su correcta valoración, necesariamente tenía que concluir que la actuación administrativa sobre la revocatoria del nombramiento del hoy querellante como Archivólogo, por no haber superado el periodo de prueba a que se encontraba sujeto, era ajustada a derecho y que, por lo tanto, el contenido del acto administrativo que decidió dicha revocatoria, era eficaz y surtía todos sus efectos jurídicos de conformidad con lo previsto en los artículos 43 y 78, numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tal motivo solicit[ó] […] que revoque la decisión apelada, por estar fundamentada en un falso supuesto”. [Corchetes de esta Corte]. De otra parte, también le imputó a la decisión recurrida el conocido vicio de silencio de prueba, por cuanto “el sentenciador debió analizar todo el material probatorio que aparece tanto al expediente judicial como al expediente administrativo y verificar que de las actas surgen elementos de convicción para fundamentar su decisión. En el caso de marras, […] el hoy querellante, no superó en el organismo que represent[a] el período de prueba para el ejercicio del cargo de Archivólogo, y esto es así porque de los autos aparece en dos oportunidades, la instrumental pública producida por [su] representada de la cual puede constatarse que el contenido del acto administrativo de revocatoria del nombramiento de Archivólogo, tenía una base legal al afirmar que no había superado el período de prueba, tal como se evidencia del propio acto de fecha 16 de abril de 2.009, contenido en el oficio No. SBIF-DSB-IO-GSVI-005549 y mediante el cual la Superintendencia que represent[a], notificó a MIGUELANGELO RAGONE MARTINEZ, su voluntad de revocar el nombramiento de Archivólogo, el cual desempeñaba en período de prueba, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De igual manera, a los fines de explicar cómo la decisión recurrida incurre en el vicio de silencio de prueba denunciado, manifestó que con “la aplicación de las reglas de valoración de las pruebas aportadas, la juez a quo ha debido declarar sin lugar la acción, por cuanto prácticamente incurriendo en el vicio de minuspetita, no tomó en cuenta el resultado del contenido de la hoja de evaluación hecha al hoy querellante durante el período de prueba, y acordó la nulidad de un acto administrativo que justificada y legalmente tomaba la decisión de revocar el nombramiento del accionante como funcionario de SUDEBAN. [Que] conviene indicar que se evidencia que efectivamente el sentenciador de la primera instancia, no valoró las pruebas presentadas y que cursan tanto al expediente judicial como administrativo, porque se infiere en forma clara que la administración en cada caso, le indicó con precisión a la [sic] querellante, el efecto de su evaluación y la superación de su período de prueba en el cargo, así como la causa por la cual no le fue ratificado su nombramiento de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Por último, denunció que la sentencia objeto del presente recurso, también incurrió en el vicio de contradicción, cuando “declara en su dispositivo la nulidad del acto administrativo [impugnado] que revocó (no removió como lo dice el [sic] todas sus partes la sentencia) el nombramiento del cargo de Archivólogo al querellante, […], sirviendo de fundamento para su decisión el manifestar que no existió evaluación final al período de prueba, siendo que si consta al expediente tal evaluación la cual fue de resultado negativo”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original]. Así, aseveró que “si lo que constituye la posibilidad de revocar el nombramiento no es el hecho objetivo de encontrarse en período de prueba sino la circunstancia de no haber superado el mismo, lo cual debe ser comprobado documentalmente, tal como consta en el caso de autos, ¿cómo puede concluir el sentenciador de que no existe ningún elemento probatorio en el expediente? Como [han] afirmado […] sí existe prueba documental pública firmada -como también lo señala el a quo- tanto por el funcionario evaluador como por el evaluado, hoy querellante. Incluso, esa instrumental fue producida en dos oportunidades a los autos, y en aplicación del principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debió necesariamente el sentenciador analizar dicha instrumental, que además no fue objeto de impugnación ni tacha por la parte querellante, con la seguridad de que su apreciación hubiese arrojado un resultado diferente, más aún cuando no se debe sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tal como se establece en el artículo 257 ejusdem”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original]. Que en razón de lo anterior “si existe una contradicción en el fallo objeto de la presente apelación, porque si la exigencia para determinar la revocatoria del nombramiento del funcionario es la evaluación, está existe a los autos y fue negativa, no podía concluir el fallo declarando la nulidad del acto administrativo emanado de [su] representada mediante el cual se revocó el nombramiento del cargo de Archivólogo al hoy querellante. […]. De modo pues, que evidentemente al existir, dentro de la parte motiva del fallo, un reconocimiento expreso de1 juzgador de que no existe ni en el expediente administrativo ni en el judicial, elemento que demuestre que se realizó la evaluación del funcionario y ser falsa tal afirmación, incurre en contradicción dicha sentencia”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que igualmente, incurre en contradicción “el fallo en su parte dispositiva cuando no determina en el dispositivo la condición de reincorporación del hoy querellante al cargo que desempeñaba, por cuanto si ha expresado en la parte motiva que se da por asentado que el mismo supero el período de prueba, porque según el sentenciador, no existe prueba alguna que determine que no superó dicho período dada la ausencia de evaluación, no nos explicamos como ordena su reincorporación con la categoría de ´funcionario público provisional´ y no de carrera. […]. Como ha quedado demostrado el juzgador a quo incurrió en el vicio de contradicción, por lo cual debe ser declarada la nulidad de la sentencia objeto del presente recurso de apelación”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se “declare con lugar la presente apelación, [se] revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de octubre de 2.010 y [se] declare sin lugar la acción de nulidad interpuesta en contra de [su] representada por el acto administrativo de efectos individuales mediante el cual se le revocó al ciudadano MIGUELANGELO RAGONE MARTINEZ, el nombramiento en período de prueba de Archivólogo, adscrito a la Secretaria General de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, contenido en el oficio No. SBIF-DSB-IO-GRH-005549, de fecha 16 de abril de 2.009, con todos los pronunciamientos de ley […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7°, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto en Alzada, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 04 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Miguelangelo Ragone Martínez, contra la aludida Superintendencia. En tal sentido, y antes de entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto es menester precisar que el objeto del recurso interpuesto por la parte actora lo constituye la nulidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05549 de fecha 16 de abril de 2009, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual decidió revocar su nombramiento en el cargo de Archivologo, adscrito a la Secretaria General de dicha Institución, “en virtud de no haber superado el periodo de prueba a que se encontraba sujeto en el desempeño del cargo”. Precisado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional destacar que la apoderada judicial de la parte apelante, a los fines de enervar los efectos jurídicos del fallo impugnado, procedió a denunciar en su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto que el iudex a quo, incurrió en la mencionada decisión en los siguientes vicios: i) silencio de pruebas; ii) falso supuesto iii) incongruencia negativa; y iv) contradicción. Ello así, esta Corte luego de un estudio minucioso del escrito presentado, evidenció que las denuncias formuladas por la parte apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 04 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Miguelangelo Ragone Martínez, contra su representada, se circunscriben básicamente en el hecho cierto de que el mencionado Juzgado en el referido fallo no otorgo ningún valor probatorio a la instrumental consignada en fecha 15 de julio de 2010, referida a la “hoja de evaluación del periodo de prueba realizado del 1 de enero de 2.009 a 1 de abril de 2.009 al ciudadano MIGIELANGELO RAGONE, en el cargo de Archivólogo”. (Folios 65 al 67 del expediente judicial). En efecto, señaló la aludida representación judicial que el vicio de incongruencia negativa se materializa cuando el a quo omite pronunciamiento alguno en relación a la defensa presentada en el sentido que “si existía la evaluación final producida a la conclusión del período de prueba, debidamente suscrita por el propio querellante que, aún cuando fue presentada extemporáneamente en la oportunidad de la promoción de pruebas, se acompañó tempestivamente en el acto de la audiencia definitiva, en copia debidamente certificada, por lo cual era obligatorio para el sentenciador de la recurrida, pronunciarse sobre dicha probanza fundamental para la decisión de la controversia por cuanto, el propio sentenciador admite que existió el período de prueba, pero erróneamente señala que no existe en el expediente prueba alguna de que no haya sido superado dicho período”. Asimismo, en lo que respecta al alegado vicio de falso supuesto, señaló que el mismo deviene cuando su Juzgador de Primera Instancia parte “de una premisa equivocada, al indicar que no existe prueba alguna del resultado de la evaluación sobre el resultado del período probatorio a que estaba sometido el querellante dentro de la institución que represent[a] […], siendo tal afirmación absolutamente falsa, por cuanto mediante escrito presentado en el Tribunal en fecha 15 de julio de 2.010, se produjo a los autos copia de la hoja de evaluación del período de prueba realizada al ciudadano MIGUELANGELO RAGONE, del 1 de enero de 2.009 al 1 de abril de 2.009, para el cargo de Archivólogo, documento que aparece firmado por el propio querellante y que no fue objeto de ninguna objeción, impugnación, oposición o tacha por la parte a quien se le opuso”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De igual manera, ocurre con los alegatos utilizados por el apelante en relación al vicio de silencio de prueba, cuando afirmó que “de los autos aparece en dos oportunidades, la instrumental pública producida por [su] representada de la cual puede constatarse que el contenido del acto administrativo de revocatoria del nombramiento de Archivólogo, tenía una base legal al afirmar que no había superado el período de prueba, tal como se evidencia del propio acto de fecha 16 de abril de 2.009, contenido en el oficio No. SBIF-DSB-IO-GSVI-005549 y mediante el cual la Superintendencia que represent[a], notificó a MIGUELANGELO RAGONE MARTINEZ, su voluntad de revocar el nombramiento de Archivólogo, el cual desempeñaba en período de prueba, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Por otro lado, debe este Órgano Jurisdiccional aseverar que lo mismo ocurre con el denunciado vicio de contradicción, pues afirmó la parte apelante en su escrito de fundamentación que “si lo que constituye la posibilidad de revocar el nombramiento no es el hecho objetivo de encontrarse en período de prueba sino la circunstancia de no haber superado el mismo, lo cual debe ser comprobado documentalmente, tal como consta en el caso de autos, ¿cómo puede concluir el sentenciador de que no existe ningún elemento probatorio en el expediente? Como [han] afirmado […] sí existe prueba documental pública firmada -como también lo señala el a quo- tanto por el funcionario evaluador como por el evaluado, hoy querellante. Incluso, esa instrumental fue producida en dos oportunidades a los autos, y en aplicación del principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debió necesariamente el sentenciador analizar dicha instrumental, que además no fue objeto de impugnación ni tacha por la parte querellante, con la seguridad de que su apreciación hubiese arrojado un resultado diferente, más aún cuando no se debe sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tal como se establece en el artículo 257 ejusdem”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original]. Explanados los argumentos de la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy día Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, los cuales a su decir hacen viable la revocatoria de la sentencia objeto del presente recurso, esta Corte ratifica lo señalado líneas arriba en relación a que tales fundamentos se circunscriben al hecho que el Juez a quo no otorgo ningún valor probatorio a la instrumental consignada en fecha 15 de julio de 2010, referida a la “hoja de evaluación del periodo de prueba realizado del 1 de enero de 2.009 a 1 de abril de 2.009 al ciudadano MIGIELANGELO RAGONE, en el cargo de Archivólogo”, la cual a su vez “acompañó tempestivamente en el acto de la audiencia definitiva”. (Vid. folios 65 al 67 y 76 y 77 del expediente judicial). Siendo así, debe esta Corte indefectiblemente señalar antes que nada que la mencionada instrumental, es decir la referida “hoja de evaluación”, constituye un documento administrativo, los cuales gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo, con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00040 de fecha 15 de enero de 2003, caso: Consolidada de Ferrys, C.A.). Sin embargo, la mencionada documental no puede ser calificada -tal como lo señala la parte apelante- de documento público, en razón de que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, el instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado (Vid. sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 02877 de fecha 4 de diciembre de 2001, caso: Restaurant Lorenzo). De otra parte, se debe acotar que la mencionada documental fue “desechada” por el Juzgador de Primera Instancia, en virtud que fue promovida extemporáneamente, conforme al computo formulado en el auto de admisión de pruebas de fecha 21 de julio de 2010 (vid. folio 68 del expediente judicial), de allí que el mencionado Órgano Jurisdiccional en la sentencia recurrida haya señalado lo siguiente: “Desechado el punto anterior, pasa [ese] Tribunal a analizar las pruebas presentadas en autos, y a tales efectos observa que, la apoderada judicial del Organismo querellado en fecha 15 de julio de 2010 presentó su segundo escrito de promoción de pruebas, y siendo que la audiencia preliminar se celebró el 07 de julio de 2010 y el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas comenzó el 08 de julio de 2010, culminando el 14 de julio de 2010, [ese] Tribunal el 21 de julio de 2010 desechó la prueba presentada por extemporánea, por lo cual no se le da valor probatorio, y así se decide”. No obstante lo anterior y en virtud de la eficacia probatoria que le pudiera ser atribuida a la mencionada instrumental a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento administrativo asimilable a los documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales pueden consignarse en cualquier tiempo pero antes de la sentencia claro está, -“lo que implica una matización del principio de concentración procesal”-,y el Juez valorarlos, tal y como lo dejó sentado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 01257, de fecha once (11) de julio del año dos mil siete (2007), aún y cuando como se preciso fue “desechada” por el a quo, en criterio de este Jurisdicente, resulta de vital importancia a los fines de la resolución de la presente litis, hacer referencia a la figura de la evaluación de desempeño a la que se refiere el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, lo cual pasa a realizarse de la siguiente manera: Primeramente, debe señalarse que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe. Ahora bien, siendo equiparable el período de prueba con una evaluación, debemos entonces dirigirnos al significado de ésta, en tal sentido cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para “calcular o fijar el valor de”, “asignar a algo un valor correspondiente a una estimación” lo cual puede dar a entender la idea de “calificar”, “cuantificar”, “ponderar”, “apreciar”, “estimar”, “tasar”, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen. No obstante, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, es decir, debe realizarse una evaluación del desempeño en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador. Ahora bien, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual es sometido un funcionario público en período de prueba está supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca, el derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario). Ello así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Número 01348, del 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló que: “Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)”. En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que: “(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte). En colorario de lo anterior, debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa; así lo señaló esta Corte en su fallo Nº 1442 de fecha 12 de agosto de 2009, dictado en el caso: Gilberto Bustamante Marín, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). De igual manera, señaló este Órgano Jurisdiccional en el mencionado fallo que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustentan la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación-, en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos debe esta Corte indicar que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, establece en su artículo 25, lo siguiente: “Artículo 25: Salvo el personal designado para desempeñar cargos eventuales u ocasionales, todo funcionario que inicie su prestación de servicios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deberá cumplir un período de prueba satisfactorio de noventa días (90) días continuos contados a partir de su ingreso. Durante ese tiempo, el supervisor inmediato evaluará el desempeño del funcionario, quedando condicionado su ingreso definitivo al resultado de la evaluación correspondiente. Si vencido el período de prueba la evaluación es satisfactoria, se tramitará el ingreso definitivo como funcionario. Si el resultado de la evaluación del período de prueba es negativo, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras revocará el nombramiento provisional, notificando de tal decisión al aspirante”. Del artículo anterior, se desprende que en efecto, todo funcionario que inicie servicios en el Organismo demandado, debe cumplir un periodo de prueba satisfactorio de 90 días continuos contados a partir de su ingreso, durante el cual su supervisor inmediato evaluara su desempeño, de cuyo resultado queda condicionado su ingreso definitivo. De igual manera, se desprende que en efecto existen unos parámetros mínimos, que determinan el procedimiento para evaluar al funcionario nombrado en período de prueba, entre los cuales se destaca la obligación de la Superintendencia de Bancos, hoy superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, de evaluar mediante el supervisor inmediato del ciudadano que haya sido nombrado provisionalmente durante el señalado período de prueba de 90 días continuos. Ahora bien, resulta pertinente precisar que la Sección Tercera del Capítulo I del Título III, del mencionado Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, referida al Ingreso de personal, no establece un procedimiento que permita garantizar el derecho a la defensa de los funcionarios sometidos a evaluación en el Organismo querellado, lo cual permite entender que la Ley del Estatuto de la Función Pública resulta aplicable supletoriamente al referido Estatuto de personal. Ello así, resulta pertinente traer a colación lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable supletoriamente, el cual en su artículo 62 establece: “Artículo 62: Para que los resultados de la evaluación sean validos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediata o inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente. Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo”. (Resaltado de esta Corte). Del anterior artículo, se desprende que todo Funcionario Público tiene derecho a ser evaluado y a participar del conocimiento de los resultados que su evaluación arroje, de un modo formal y documentado, así mismo, contempla un recurso de reconsideración que puede ejercerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de los resultados de la valoración, para que éste (el evaluado) pueda refutarlos en caso de no estar de acuerdo con los mismos, garantizándole de esta manera su derecho a la defensa, el cual está consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Determinado lo anterior, resulta pertinente corroborar si durante el período de evaluación se cumplió con los anteriores parámetros y si al querellante le fue respetado su derecho a la defensa permitiéndosele de considerarlo así, el ejercicio del recurso de reconsideración antes referido, a tal efecto se aprecia: Riela al folio 24 del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-1814, de fecha 26 de diciembre de 2008, mediante el cual se nombra al ciudadano Miguelangelo Ragone, titular de la cédula de identidad 13.750.416, para ocupar el cargo de Archivólogo, adscrito a la Secretaría General del Organismo querellado, en el cual se le señaló expresamente que “de conformidad con el artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras usted deberá cumplir con el periodo de prueba de 90 días continuos, durante el cual su supervisor inmediato evaluará su desempeño, de cuyo resultado queda sujeto su ingreso definitivo a la Institución”. De igual manera, riela al folio 19 del mismo expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05549 de fecha 16 de abril de 2009, dirigido al ciudadano Miguelangelo Ragone, titular de la cédula de identidad 13.750.416, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual le fue notificado por el propio Superintendente en fecha 16 de abril de 2009, que “en virtud de no haber superado el período de prueba a que se encontraba sujeto en el desempeño del cargo de Archivólogo, adscrito a la Secretaría General, que venía desempeñando desde el 02 de enero de 2009, [ha] decidido revocar el nombramiento notificado según oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-08-1814, de fecha 26 de diciembre de 2008”. El aludido oficio puede ser visibilizado en la imagen siguiente: De otra parte, aún y cuando no consta en el señalado expediente administrativo, y como se preciso el Juzgado a quo, lo “desecho”, consta al folio 76 y 77 del expediente judicial, el documento administrativo, señalado ut supra, referido a la “Hoja de Evaluación Periodo de Prueba”, del querellante, de fecha 14 de abril de 2009, del cual se evidenció un rendimiento bajo en el desempeño de las funciones por parte del querellante, el cual se encuentra firmado por el recurrente, su evaluador y el supervisor del evaluado, todos en esa misma fecha, en el cual se señaló que no “ratifica la continuidad de prestación de servicios del evaluado dentro de la Superintendencia”, y en el cual el accionante señaló como observación que “no obstante la suscripción del presente instrumento, no estoy de acuerdo con la valoración que sobre mi desempeño efectuare quien funge como mi supervisor para efectos de la presente evaluación, por cuanto durante el periodo evaluado la misma no ejerció supervisión directa sobre mi persona por haber estado ausente durante la mayor parte del tiempo de la institución, como tampoco considero valorativo la apreciación de quien refrenda la evaluación ya que la misma tiene muy poco tiempo en el ejercicio del cargo, teniendo en cuanta que en el día de hoy es cuando se formaliza su nombramiento”. Para un mejor análisis del señalado documento, luce pertinente observarlo en la siguiente imagen: Visto lo anterior, determina esta Corte que el ciudadano Miguelangelo Ragone, fue evaluado conforme al artículo 25 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 14 de abril de 2009, la cual le fue notificada en esa misma fecha, conforme al documento administrativo señalado, en el cual dejó constancia de su inconformidad con la referida evaluación, siendo que el día 16 de abril de 2009, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05549, de esa misma fecha, le notificó la decisión de revocar su nombramiento en virtud de no haber superado el periodo de prueba al cual se encontraba sujeto en el desempeño del cargo de Archivólogo. Ello así, constato esta Corte en primer lugar del instrumento evaluador, esto es, el documento administrativo denominado “Hoja de Evaluación Periodo de Prueba”, la disgregación de las competencias a evaluar mediante varios ítems, los cuales a su vez poseen para cada uno un espacio que indica la cualificación del evaluado en el cumplimiento de ellos por parte del evaluador, los cuales en su mayoría, por no decir todos, fueron evaluados como “bajo”, por lo cual en criterio de esta Corte, se cumple plenamente con la correcta apreciación del desempeño del funcionario en período de prueba, siendo que el funcionario conoce con antelación el sistema de evaluación del seguimiento de su trabajo en el referido período, conforme al acto administrativo de su designación provisional en el cargo desempeñado, permitiéndose con la documental administrativa en referencia, la realización de la evaluación del desempeño en el puesto de trabajo. Igualmente, se da conocimiento al funcionario de los ítems a evaluar, y en todo caso se verifica la firma que tanto el evaluado como el evaluador plasmaron en la hoja de evaluación, en el renglón ubicado en la parte inferior de la planilla, en fecha 14 de abril de 2009, lo cual permitió al funcionario bajo régimen de período de prueba, apreciar en detalle los métodos y parámetros empleados para evaluarlo por lo que se da cumplimiento a los requisitos exigidos a las pruebas evaluativas, siendo que el evaluado estuvo en conocimiento de los ítems o competencias sobre los que versaba la evaluación. En virtud de lo anterior, visto que el querellante no se opuso con respecto a su firma en el documento de evaluación, es de hacer notar que el ciudadano Miguelangelo Ragone no desconocía de los resultados obtenidos en los instrumentos evaluativos, ya que procedió a firmar el mismo al igual que el evaluador. En segundo lugar, y con respecto al requisito de la notificación previa del resultado final de la evaluación, determina esta Corte que el mismo se cumple en el presente caso, por cuanto como fue señalado, el ciudadano Miguelangelo Ragone, procedió a suscribir el documento administrativo de su evaluación, en el cual cabe acotar se dejó expresa constancia que no “ratifica la continuidad de prestación de servicios del evaluado dentro de la Superintendencia”. En tercer lugar, advierte esta Corte en relación a la violación del derecho a la defensa, en virtud de la imposibilidad de solicitar la reconsideración de dicho resultado por cuanto el mismo acarrea la separación del cargo ejercido provisionalmente, que el mismo no se verificó en el caso de autos, por cuanto al momento de la notificación de los resultados de la evaluación, el querellante dejó expresa constancia en el referido documento de que “no obstante la suscripción del presente instrumento, no estoy de acuerdo con la valoración que sobre mi desempeño efectuare quien funge como mi supervisor para efectos de la presente evaluación, por cuanto durante el periodo evaluado la misma no ejerció supervisión directa sobre mi persona por haber estado ausente durante la mayor parte del tiempo de la institución, como tampoco considero valorativo la apreciación de quien refrenda la evaluación ya que la misma tiene muy poco tiempo en el ejercicio del cargo, teniendo en cuanta que en el día de hoy es cuando se formaliza su nombramiento”. En efecto, con las observaciones hechas por el recurrente a su evaluación, evidencio esta Corte el ejercicio oportuno de su derecho a la defensa, aunado a que no se evidencia de autos que posterior a ello el accionante haya demostrado intención alguna de refutar o contradecir tales resultados mediante el ejercicio del recurso de reconsideración, máxime cuando se constato que procedió a ejercer su derecho mediante la interposición del recurso de marras, no contra el resultado de su evaluación sino contra el acto que le revocó el nombramiento en el cargo ostentado dentro de la Administración. De lo anterior, determina esta Corte, que no se verificó que se encuentre presente la violación de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa del querellante, por lo que debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar que la sentencia impugnada incurrió en los delatados vicios de silencio de prueba, falso supuesto e incongruencia negativa, toda vez que dejó de valorar y analizar el documento administrativo consignado por la parte recurrida a los autos, se baso en la falta de evaluación del querellante, siendo que consta a los autos dicha evaluación y dejó de emitir pronunciamiento sobre la defensa de la parte recurrida en relación a la existencia de dicha evaluación, por tanto se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2010, por la abogada Milagros Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de octubre de 2010, la cual se Revoca, y en consecuencia, se declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUELANGELO RAGONE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.750.416, asistido por el abogado Alexander Gallardo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.398, contra el aludido Organismo. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2010, por la abogada Milagros Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUELANGELO RAGONE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.750.416, asistido por el abogado Alexander Gallardo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.398, contra el aludido Organismo; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 4 de octubre de 2010 y, en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2010-001156 ASV/09 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. La Secretaria Accidental.