TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AB42-X-2011-000030
En fecha 9 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1570, de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos subsidiaria, solicitadas en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CÉSAR LUIS MORA ARÉVALO, titular de la cédula de identidad Nº 5.151.597, asistido por el abogado LUIS RIZEK RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 3 de noviembre de 2011, por el abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en la misma fecha, mediante la cual declaró improcedente tanto la acción de amparo cautelar, como la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de manera subsidiaria.
En fecha 12 de diciembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente signado con el Nº AP42-O-2011-000137, a los fines que dictara decisión respecto de la apelación del amparo cautelar, la cual fue emitida el día 16 de el mismo mes y año, bajo el Nº 2011-1979, declarando sin lugar la apelación y confirmando la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar.
Asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la apelación relacionada con la medida cautelar de suspensión de efectos y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 25 de enero de 2012, en virtud de encontrarse vencido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 12 de diciembre de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Igualmente se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, certificó, que “(…) desde el día doce (12) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintitrés (23) de enero de dos mil doce (2012), fecha en que culminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de 2011 y los días 16, 17, 18, 19 y 23 de enero de 2012”.
El 26 de enero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2012-0176 de fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte declaró la nulidad del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de diciembre de 2011, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y se repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiere lugar, para que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 5 de marzo de 2012, vista la decisión de fecha 13 de febrero de 2012, se acordó librar las notificaciones correspondientes y en esa misma fecha se libró la boleta dirigida al ciudadano Cesar Luis Mora Arévalo y los Oficios dirigidos tanto al Alcalde como al Síndico Procurador, ambos, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 10 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida el 28 de marzo de 2012.
El 18 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Cesar Luis Mora Arévelo, la cual fue recibida el 10 de abril de 2012.
En fecha 18 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 10 de abril de 2012.
Notificadas como se encontraban las partes de la sentencia del 13 de febrero de 2012, por auto de fecha 23 de abril de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 14 de marzo de 2012, vencidos como se encontraba los lapsos fijados en el auto del 23 de abril de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte, certificó: “que desde el día veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012), fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día diez (10) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26 y 30 de abril de 2012 y los días 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de mayo de 2012”.
El 16 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 31 de agosto de 2011, el ciudadano CÉSAR LUIS MORA ARÉVALO, asistido por el abogado Luis Rizek Rodríguez, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que fue destituido del cargo de Administrador Jefe, adscrito a la División de Logística de la Gerencia de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, mediante Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Nº 3405-1, de la misma fecha, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicó como fundamento de la solicitud de amparo “los artículos, 1, 2, 5 y su Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ejercida por la violación de Derechos y Garantías expresamente contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención al contenido de sus artículos 19, 22 y 23 (…) por cuanto dicha conducta y acto Administrativo se encuadran dentro del contenido del artículo 25 de la Constitución Nacional, además de haber violentado mis derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contenidos en los artículos 2, 3, 7, 19, 22, 23, 49, 89 numerales 1, 2, 3 y 4, 93 y 95 en concordancia con el contenido de los artículos 440, 444, 445 (…) de la Ley vigente (sic) Orgánica del Trabajo (todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo (...) denuncio la violación del derecho Constitucional de libre asociación sindical contenido en el Artículo 95 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los Artículos 440, 444, 445 y siguientes de la Vigente Ley Orgánica del trabajo (sic) (…)”.
Adicionalmente expresó, que “(…) es por lo que fundamentado en la violación de los antes citados derechos constitucionales y del Artículo 19 numerales 1, 2 y 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicito (…) se sirva dictar medida de Amparo Constitucional Cautelar que suspenda los efectos del acto administrativo que por medio de la presente acción recurro (…)”.
Narró, que “Ingresé a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha (...) 09 de Abril (sic) de 1980, desempeñándome como Mecanógrafo III y posteriormente fui (…) ascendido hasta llegar a ocupar el cargo de Administrador Jefe. Con fecha 26 de Mayo de 2011 y mediante Resolución Nº 348 el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) dicta la Resolución mediante la cual se me DESTITUYE del cargo que desempeñaba (…) es este estado cabe destacar que la publicación en cuestión viola el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Precisó, que “La autoridad administrativa de la cual emana el acto que contiene la Resolución de Destitución y que conlleva como consecuencia la separación de quien resulta afectado por la misma como personal activo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, al dictar el acto procede a desconocer o inobservar que el sujeto pasivo del Acto Administrativo, en este caso quien por esta vía recurre, se desempeña como Delegado General de la Seccional de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, SUMAT, del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.), dicha condición, que originalmente se estableció hacia el año 2004 y que para ese entonces era la de Delegado de Reclamos me otorgaba la denominada Licencia Sindical, la cual se encuentra contemplada en el Contrato o Convención Colectiva suscrita entre nuestra organización sindical y la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (…)”.(Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicó, que la Administración no realizó el desafuero que correspondía en el presente caso, por el presunto fuero sindical del cual gozaba el accionante.
En torno a ello, esgrimió que “(…) la inamovilidad y el fuero del cual gozo en mi condición de Delegado General de la Seccional SUMAT del Sindicato tantas veces citado se ve reafirmada por el hecho de estarse (sic) en pleno proceso de elección de nuevas autoridades sindicales, lo que en (sic) acuerdo al contenido de la Constitución Nacional y de la Ley especifica aplicable, determina el surgimiento de una nueva inamovilidad, con lo que además de la afectación y atropello que se verifica a la Institución del Fuero Sindical se afecta además el derecho a la sindicalización, la protección de los sindicatos, la especial protección a los promotores y directivos de los sindicatos como medios de resguardo a la libertad sindical, se puede concluir señalando que esta cesación de la relación de trabajo que se verifica a través del acto administrativo recurrido, implica un menoscabo grave de las funciones sindicales, se trata pues de una forma de intervención que de consolidarse dejaría inoperante las funciones sindicales”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentó, que “(…) con dicho acto administrativo se viola igualmente la garantía contenida en el artículo Decimonoveno (sic) (19º) de la constitución (sic), relativo a los derechos humanos, así como la garantía relativa al libre desenvolvimiento a que se contrae el artículo 20 ejusden (sic)”.
Arguyó, que “(…) el acto administrativo en cuestión inobserva el contenido del convenio Nº 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) convenio acogido por la República relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización (…)”.
Manifestó, que “(…) se lesiona de manera directa el Artículo 95 constitucional, ya que los integrantes de la Directiva Sindical gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y las condiciones para las que fueron elegidos a objeto de cumplir con sus funciones, y si por su parte, la libertad sindical es el conjunto de derechos y garantías que permiten ejercer libremente los trabajadores y organizaciones sindicales para el logro de los fines sociales propios de la institución sindical, entonces, podríamos también invocar el Artículo 22 de la Constitución, relativo no sólo a las garantías constitucionales, sino a los instrumentos internacionales que protegen la libertad sindical, los cuales de acuerdo al contenido del Artículo 23 ejusden (sic) son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Precisó, que “(…) en el caso que nos ocupa se debe verificar si se desprende o no del contenido de los elementos probatorios aportados y anexados al presente escrito elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fummus (sic) boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados, evidentemente que se encuentran perfectamente demostrados los extremos requeridos, en cuanto a la presunción del buen derecho es clara la inamovilidad sindical y la licencia sindical a que tengo derecho como Delegado General de la Seccional Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del tantas veces señalado sindicato (…) por último se viola la Institución del Fuero Sindical contemplada en el Artículo 95 Constitucional por la violación del Debido Proceso (…) al no cumplirse con el Procedimiento de Calificación de falta previo a la Destitución del Dirigente Sindical y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior (…)”.
Solicitó, que “(…) se sirva acordar la suspensión por razones de Inconstitucionalidad y durante todo el lapso de tiempo que dure el presente juicio Contencioso Administrativo de Nulidad (sic) de Acto Administrativo de efectos particulares que decide mi Destitución y que me separa de la nómina de personal activo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a pesar de ser delegado General de la Seccional Superintendencia de Administración Tributaria en funciones plenas del sindicato (…)”, que “la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido comporta la pretensión de continuar desarrollando mis actividades como Delegado General de la Seccional SUMAT del Sindicato (…) así como que las mismas se desarrollen en las mismas condiciones de trabajo en que hasta el momento en que el ciudadano (sic) Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador dictó la Resolución que se constituye como el acto que por la presente recurro, y hasta que culmine el juicio en cuestión”. (Mayúsculas del escrito).
Por otra parte, solicitó que de no acordarse el amparo cautelar “se proceda a dictar la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que el mismo al ser ejecutado me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación (…)”.
Adicionalmente, indicó en relación con el recurso contencioso administrativo funcionarial, que “El acto administrativo que impugnamos en realidad busca un fin distinto que no es solamente el de DESTITUIR al funcionario, sino que es el de menoscabar la libertad sindical, lesionando el fuero sindical del que estoy investido por ser Delegado General de la Seccional SUMAT en ejercicio pleno del ‘Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (SUMEP. M.L.D.F).’ (…)”. (Mayúsculas del texto).
Adujo, que “La demostración fehaciente de la verdadera intención o fin perseguido por la administración (sic) recurrida se puede determinar por la ratificación de la conducta tipificada por la doctrina como Desviación de Poder por parte de la Administración querellada se encuentra claramente destacada del contenido de la publicación contenida en el diario CIUDAD CCS de fecha 10 de Diciembre de 2010 en su página 17, sección Deportes en la cual se Notifica de su Destitución al Secretario de Organización y al Delegado de Organización del Comité Sindical del Centro de Trabajo Alcaldía (sic), trabajadores y miembros de nuestra organización Sindical Miguel Ángel López Palacios y José Luis Martínez (…) actitud y conducta administrativa con la cual se pretende la DISOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DE LA ORGANIZACIÓN SINDICAL, cuestión expresamente prohibida por la Carta Magna en su Artículo 95, consciente como lo está de que se ha procedido a convocar el proceso electoral tendiente a renovar nuestras autoridades sindicales lo cual hace surgir una nueva inamovilidad de base Constitucional y Legal”. (Mayúsculas del texto).
Expresó, que “(…) el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador ‘se valió de la facultad concedida a su persona… para auto-atribuirse la facultad’ de dictar actos de destitución, sin que medie alguna Resolución del ciudadano Alcalde que le diera soporte a su actuación, con lo cual la actuación del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador transgredió la norma del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya disposición prevé que ‘la delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio’”. (Negrillas del texto).
Señaló, que “(…) el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la firma de los actos y documentos relacionados con los movimientos de personal, ingresos, nombramientos, destituciones, remociones, retiros. Si bien es cierto que el Alcalde le delegó al Director Ejecutivo el Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador la firma de las resoluciones de Destitución de los funcionarios que se hubiesen hecho acreedores de tal sanción, no es menos cierto que tal delegación de la decisión de DESTITUIR a un funcionario (decisión Sancionatoria) no le está permitida a la Luz del contenido del Artículo 38 de la Ley (sic) de la Administración Pública, por lo que no le está permitido legalmente al Alcalde delegar la facultad de SANCIONAR (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Asimismo, denunció “la ausencia de notificación o notificación defectuosa”, por cuanto, “se imponía era la publicación en un diario de mayor circulación, de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede, es evidente que la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador NO ES UN DIARIO y MENOS AÚN UN DIARIO DE MAYOR CIRCULACIÓN de la entidad territorial en la que se encuentra sita (sic) la sede de la autoridad administrativa que conoce del Asunto, en este caso en la ciudad de Caracas, al hacer la publicación en la Gaceta Municipal en cuestión la administración (sic) querellada no solo (sic) incumplió con el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que también obvió la notificación de dicho acto”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Denunció que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración “todos y cada uno de los días que se me imputan como Injustificados a los efectos de la decisión que por medio de la presente querella impugno, se encuentran perfectamente JUSTIFICADOS con base y fundamento en la decisión contenida en la Providencia Administrativa 0312-2009, de fecha 29 de Mayo de 2009 (…) así como con base y fundamento en la Cláusula Novena (9º) (sic) de la Convención Colectiva que rige las relaciones de nuestra organización Sindical, sus afiliados y la administración (sic) querellada (…)”. (Mayúsculas del texto).
Precisó, que “(…) se evidencia la concurrencia de vicios de ilegalidad a raíz del hecho de que la administración (sic) querellada incurre en un falso supuesto de hecho al aducir que las faltas a mi centro de trabajo fueron injustificadas y consecuentemente de derecho al no considerar como causa eximente de responsabilidad en las ausencias a mi centro de trabajo la LICENCIA SINDICAL (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Puntualizó, que la Administración obvió realizar la “calificación de falta” ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo correspondiente, y en consecuencia “debe ser declarado Nulo” el acto recurrido.
Así pues, solicitó la nulidad del acto impugnado y en consecuencia se le reincorpore a un cargo “de igual o superior jerarquía y remuneración”, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde su destitución hasta que se le reincorpore, así como el pago de “cualquier aumento o incremento en el sueldo”, así como también “Cesta Tickets Alimentación (…) Prima de Antigüedad, Prima por hijos, Bonificación de fin de año, Bono Vacacional y Vacaciones, antigüedad y sus correspondiente intereses (…)”.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 3 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre la medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:
“DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Decidido como ha sido por este Tribunal la improcedencia de la acción de amparo cautelar, se pasa de seguidas subsidiariamente a analizar y decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la parte recurrente, y al respecto se señala:
En el presente caso, solicita el actor como pretensión principal la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual lo destituyen del cargo de Administrador Jefe, adscrito a la División de Logística de la Gerencia de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, por estar supuestamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aduce que la Administración desconoce o inobserva que gozaba de fuero sindical por cuanto se desempeñaba como Delegado General de la Seccional de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, SUMAT, del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (SUMEP M.L.D.F.) condición acordada en fecha 23 de septiembre de 2004.
Con relación a la medida cautelar, el recurrente manifestó: ‘De conformidad con lo estipulado en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual estipula … Omissis…’ que ‘Si no se acuerda el mandamiento de Amparo Constitucional Cautelar solicitado, solicito muy respetuosamente se proceda a dictar Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que el mismo al ser ejecutado me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo (sic) inciden en la esfera de los derechos de quien suscribe la presente querella, sino que también afectan aquellos correspondientes a todos y cada uno de los trabajadores afiliados a nuestro sindicato, en beneficio de los cuales también se contemplo el mandato Constitucional de protección a la libertad sindical y la institución del Fuero Sindical y en cuyo desarrolló se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 440 de la Ley Orgánica del Trabajo (Antiguo 449 Ejusdem)’(Sic).
Es preciso indicarle a la parte actora, que la Ley en que fundamenta la pretensión de la medida cautelar, fue derogada por la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de octubre de 2010, la cual no estableció procedimiento alguno sobre medidas cautelares.
No obstante tal afirmación, este Juzgador en aras de garantizar la tutela judicial efectiva procede, en virtud de los poderes cautelares de los cuales esta (sic) investido, a analizar la medida cautelar solicitada y en ese sentido señala que todo solicitante de tutela cautelar debe argumentar y acreditar los hechos concretos avalados por pruebas fehacientes, de los cuales nazca la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de un simple alegato jurídico; en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente la idoneidad de la procedencia de la medida cautelar que haga nacer en el juzgador, la convicción de la necesidad de su otorgamiento.
Al respecto, se evidencia del escrito libelar, que la parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar, en ‘…la institución del Fuero Sindical y en cuyo desarrollo se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 440 de la Ley Orgánica del Trabajo…’ (Subrayado del Tribunal); así mismo, se observa del Capítulo XI del recurso, que el accionante fundamenta la pretensión principal, entre otros aspectos, en ‘…la Institución del Fuero Sindical en beneficio de los Trabajadores y de organizaciones sindicales que los representan, Institución que es desarrollada y protegida por la Ley Orgánica del Trabajo en sus Artículos 440 y siguientes…omissis…’(Subrayado del Tribunal), verificándose de autos que la pretensión en ambas acciones es suspender los efectos del acto que lo separo (sic) del cargo, bien por nulidad o como consecuencia del otorgamiento de la medida cautelar.
Ante ello, debe citarse el contenido de la parte infine del encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (Subrayado y Negrillas del Tribunal).
Ello así, considera este Sentenciador que emitir un pronunciamiento con relación a este alegato, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado. Por ello, demostrado que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión de la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado, declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CÉSAR LUIS MORA ARÉVALO asistido por el abogado LUIS RIZEK RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 348, de fecha 26 de mayo de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo cautelar.
TERCERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de manera subsidiaria”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del fallo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que el día 23 de abril de 2012, se fijó el lapso para la fundamentación a la apelación, que se iniciaría el día de despacho siguiente, el cual previa verificación del cómputo de los días de despacho efectuado por la Secretaria Accidental de esta Corte, el 14 de mayo de 2012, -folio 79 del presente expediente-, el lapso para la fundamentación de la apelación se inició el 24 de abril de 2012, y venció el 10 de mayo de 2012, correspondientes a los días 24, 25, 26 y 30 de abril de 2012 y los días 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de mayo de 2012, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de noviembre de 2011, por el abogado LUIS RIZEK RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano CÉSAR LUIS MORA ARÉVALO, titular de la cédula de identidad Nº 5.151.597, contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente tanto la acción de amparo cautelar, como la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de manera subsidiaria.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/08
Exp. Nº AB42-X-2011-000030
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Acc.