TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2012-000027
En fecha 13 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1029-2012 de fecha 2 de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remite expediente judicial contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JOSÉ RODRIGO GONZÁLEZ MATHEUS, titular de la cédula de identidad Nº 14.149.546, asistido por el abogado Freddy Duque Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.321; contra la Providencia Administrativa de fecha 14 de octubre de 2011, y el auto decisorio de fecha 21 de octubre de 2011, dictados por la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE ALIMENTOS, S.A. (CVAL, S.A).
Mediante decisión N° 2012-0081 de fecha 30 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia:
“3.- ORDENA la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralora General de la República, Auditor de la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación Venezolana de Alimentos, S.A. (Cval, S.A.) y Procuradora General de la República.
4.- ORDENA comisionar amplia y suficientemente a los Juzgados competentes que les corresponda a los fines de la notificación de los ciudadanos Presidente de la Corporación Venezolana de Alimentos, S.A. (Cval, S.A.), Auditor de la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación Venezolana de Alimentos, S.A. (Cval, S.A.) y del demandante José Rodrigo González Matheus.
5.- ORDENA solicitar al Auditor de la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación Venezolana de Alimentos, S.A. (Cval, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole un plazo de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos.
6.- ORDENA la notificación de los ciudadanos Harrison Alexander Lemus, Liz Antonieta Contreras Delgado, Harold Tovar.
7.- ORDENA la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
8.- ORDENA librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Últimas Noticias’ de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo.
9.- ORDENA remitir del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En fecha 3 de mayo de 2012, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 30 de abril de de ese mismo año, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto principal signado bajo el AP42-G-2012-000027. Asimismo, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido el 8 de mayo de 2012.
El 8 de mayo de 2012, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de mayo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, siendo la oportunidad procesal para decidir sobre la medida cautelar solicitada, pasa a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 23 de marzo de 2012, el ciudadano José Rodrigo González Matheus, asistido por el abogado Freddy Duque Ramírez, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa de fecha 14 de octubre de 2011, y el auto decisorio de fecha 21 de octubre de 2011, dictados por la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE ALIMENTOS, S.A. (CVAL, S.A), esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “En fecha 14 de febrero de 2011, el ciudadano JUAN CARLOS JIMENEZ (sic) RIERA, con el carácter de Presidente de la Corporación Venezolana Agraria de Alimentos, S.A., remite Oficio Nº 1, a través del cual solicita se realice una auditoría por la presunta irregularidad relacionada con el cobro de unos cheques. Dicha solicitud responde al informe emitido por la Unidad de Contabilidad adscrita a la Oficina de Administración y Finanzas, mediante el cual informan una disparidad contable resultado de la conciliación bancaria del mes de diciembre de 2010”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “Esta diferencia contable radica, a su decir, en que se emitieron (2) dos cheques por la misma cantidad de Bs 138.708,35, uno de fecha 23 de diciembre de 2010 signado con el Nº 236 y el otro de fecha 28 de diciembre de 2010 con el número 237, que al parecer se hicieron a favor de la COOPERATIVA SANTA RITA 25 R.L., el último según orden de pago Nº 2919, con la peculiaridad de que aunque dicha orden había sido ‘ANULADA’ a través del sistema, el cheque Nº 237 no reposaba en el expediente.” (Mayúsculas del original).
Refirió, que de las documentales anexas al expediente “(…) se puede evidenciar la existencia de un supuesto contrato administrativo de suministro entre la Cooperativa Santa Rita 25 R.L., cuyo representante legal se observa (sic), es el ciudadano HAROLD TOVAR (…) y la Corporación Venezolana de Alimentos, quien a través de la Coordinación de Tesorería efectuó la cancelación de las facturas correspondiente (sic) por la venta de Ganado que supuestamente realizare dicha Cooperativa, y cuyo presunto beneficiario en todo caso fue la UPS CASIQUE GUICAIPURO (sic). En todo caso, no se desprende de tales documentales mi presencia ni directa ni indirectamente en la supuesta negociación” (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “(…) a lo largo de la investigación preliminar llevada a cabo por la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación Venezolana de Alimentos, según Auto de Apertura de Determinación de Responsabilidades del cual se (sic) me fue notificado en fecha 18 de Agosto de 2008, ellos supuestamente evidencian la existencia de presuntas maniobras y artificios realizados en la adquisición de reses o ‘arrime de ganado’ al Matadero San Pedro, puesto que no fueron suministradas, conllevando a presumir que la falsedad de los documentos suministrados no ajustados a la verdad, comprobantes que en todo caso son de obligatorio cumplimiento para así proceder al pago.”
Adujo, que “Todas estas documentales, de acuerdo a lo plasmado por esa administración en el auto de apertura del presente procedimiento, fueron sometidas a pericias criminalísticas, las cuales arrojaron como conclusión ‘la presunta falsificación, montaje y sustitución de los documentos analizados, los cuales conforman los expedientes administrativos de cada pago’ (…) de los informes periciales, se desprende como elemento probatorio que ‘NO tuve participación alguna en el supuesto forjamiento, falsificación montaje o sustitución de los comprobantes por los cuales se efectuó el pago’”. (Mayúsculas del original).
Alegó, “(…) riela a los folios 372 al 347 Informe Técnico de la Dirección de Tecnología que la Información de fecha 7 y 13 de mayo de 2011, a través del cual se deja constancia de todos los reportes efectuados en el Sistema para la Ordenación Administrativa de la Corporación Venezolana de Alimentos S.A. (Sistema Huayra) para el procesamiento de los pagos, y de los cuales se evidencia que el usuario por el cual se procesó el registro de las facturas, de las órdenes de pago y de los cheques, es ‘lcontreras’ perteneciente a la Licenciada Liz Antonieta Contreras Delgado, informe cuyo mérito se solicitó valer en la oportunidad correspondiente.”
Asimismo, contradijo en todo y cada una de sus partes lo alegado por la Administración “(…) quien infundadamente me señala como ‘beneficiarios (sic) y emisores (sic) de las facturas 351, factura 352 y 360’, lo que se demuestra claramente del informe emitido por la Vicepresidente y Consultora jurídica del Banco Occidental de Descuento, en el procesamiento de los cheques emitidos por el CVAL, S.A., (sic) probando así que nunca tuve participación ni directa ni indirectamente, puesto (sic) como fue señalado, el dinero fue transferido a cuentas personales del Ciudadano Harrison Alexander Lemus, por lo que en consecuente (sic) reproduzco el mérito favorable del presente informe bancario a objeto de evidenciar mi inculpabilidad en los hechos atribuidos por esta Unidad que erróneamente afirma que parte de ese dinero fue ‘transferido’ a una cuenta cuyo titular es GOMPER DISTRIBUTION C.A. de mi propiedad (sic) 0121-0325-51-010534247 que poseo (sic) la Entidad Bancaria Corp Banca, actualmente Banco Occidental de Descuento (BOD) e igualmente a los efectos probatorios se agregó al expediente administrativo estado de cuenta bancaria correspondiente al mes de marzo 2011 en que supuestamente se depositó el dinero para demostrar lo dicho, ya que no se ha depositado ningún cheque por esas cantidades a mi cuenta Bancaria, prueba esta que no fue valorada por la unidad de auditoría interna que dicta el acto administrativo que hoy impugnamos.” (Mayúsculas resaltado y subrayado del original).
Indicó, que “(…) al decir de la unidad de Auditoría Interna mi responsabilidad se pretende fundamentar en mi declaración rendida ante la Fiscalía Vigésima Segunda del Estado Lara en fecha 10 de mayo de 2011, incorporada a los folios 418 al 422, y cuyo mérito favorable antes que perjudicarme puede demostrar que mi relación con el Ciudadano Alexander Lemus Harrison no nace de un contrato administrativo, ni de una relación contractual con CEVAL S.A., (sic) como falsamente se pretende hacer ver por la Unidad de Auditoría Interna, sino que la misma se debió a una relación comercial nacida de un contrato civil de venta de un inmueble constituido por el Apartamento (…) que yo había adquirido”.
Señaló que “Mi cualidad de comerciante la puedo comprobar de las actividades que realizo de mis empresas tales como: GONPER DISTRIBUTION C.A., sociedad mercantil dedicada a la venta de computación; DISTRIBUIDORA COMERCIALIZADORA ROVAL C.A., sociedad mercantil dedicada a la distribución de refrescos; ASOCIACIÓN COOPERATIVA ROMANA, la cual está dedicada a la vigilancia, jardinería y mantenimiento. Igualmente me dedico como persona natural a préstamos de dinero al interés legal (…)”.
Alegó, como vicio del acto administrativo impugnado, la incompetencia del funcionario que dictó el acto, por cuanto en función de los supuestos de responsabilidad administrativa, en su caso particular no se puede demostrar que exista alguna relación entre su persona y los hechos investigados, además tal y como lo señaló anteriormente su actividad es eminentemente comercial, es decir no es funcionario público, ni ente contratante participante en la negociación llevada a cabo con la Cooperativa Santa Rita 25 R.L y la Corporación Venezolana de Alimentos (CVAL, S.A.), ni responsable de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo que mal pudo la Unidad de Auditoría Interna adscrita a la Corporación Venezolana de Alimentos, S.A., instaurarle un procedimiento y mucho menos sancionarlo, ya que no es el órgano competente para hacerlo.
Denunció, igualmente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso “(…) toda vez que no se me notificó formalmente para la reanudación de la audiencia de descargos (…) promoví pruebas idóneas y pertinentes, que a pesar de haber sido admitidas y evacuadas fueron silenciadas en la Providencia Administrativa Sancionatoria definitiva, ya que no valoró por el principio de exhaustividad todas y cada una de las pruebas documentales presentadas, ni siquiera hacen mención a ellas en la providencia (sic) administrativa (sic) que hoy impugnamos, bien sea para valorarlas o desecharlas (…)”.
Igualmente, alegó la violación al principio de exhaustividad, proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, toda vez que la Administración decretó una medida como lo es su responsabilidad administrativa para una empresa con la cual ni tiene relación alguna, sin tomar en consideración las pruebas presentadas.
Indicó que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que, “(…) pretende involucrarme ilegítimamente en lo sucedido. De qué manera pretende, limitando mi actividad comercial, demostrar que yo resulte (sic) beneficiario de parte del dinero que a su decir, proviene de CVAL S.A (sic), cosa que no me consta, porque no hay forma de demostrar que ese dinero haya venido de allí como ellos afirman, tendrían que hacer responsable a todas las personas que a su decir realizaron alguna actividad comercial posterior a los hechos con el Ciudadano Harrison Alexander Lemus, es decir a la empresa donde hacia (sic) mercado, a sus proveedores de servicios públicos (…) tampoco tengo certeza que ese dinero haya venido de los (sic) con CVAL S.A. (sic), en razón de que a decir del Ciudadano Alexander Lemus Harrison tenía una estabilidad económica en el ramo de la construcción”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó, que el acto administrativo impugnado adolece de falso supuesto de derecho, ya que la Administración fundamentó el supuesto aplicable a las normas previstas en los artículos 9 y 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal concatenado con los artículos 7 y 74 de la Ley Contra la Corrupción, circunstancia ésta -que a su decir- la hace incurrir en una errada interpretación de la norma, puesto que en los casos allí previstos “(…) no son aplicables al caso en concreto pues la previsión hipotética de la norma solamente es aplicable para los casos en que el legitimado pasivo sea una persona natural o jurídica sea contribuyente o responsable o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones con cualquiera de los organismos o entidades mencionadas en los numerales allí previstos y hasta el cansancio señalé que no realicé ningún tipo de negociación o contrato con CEVAL. S.A. (sic), pero en ningún momento la administración se pronunció sobre ello (…)”. (Mayúsculas del original).
Reiteró, que el acto administrativo en cuestión menoscabó su derecho a la defensa y al debido proceso, por no valorar las pruebas, causándole un estado de indefensión, incurriendo también -la Administración- en la violación de los principios constitucionales de la competencia, la racionalidad, justicia, igualdad y proporcionalidad.
Solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que sea acordada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado durante el trámite del procedimiento.
Señaló, que la presunción del buen derecho “(…) emerge de la Providencia Administrativa Sancionatoria aquí recurrida, la cual es producto de un procedimiento administrativo sancionatorio seguido por una autoridad manifiestamente incompetente, al procesar a una persona que no está sometido a su control ya que no tiene relaciones comerciales ni contractuales con CEVAL. S.A (sic), ni es funcionario público adscrito a esa dependencia administrativa”. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “(…) se me violentó el derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso al no habérseme notificado legalmente para la audiencia de descargos y al habérseme desechado las pruebas presentadas en sede administrativa a los fines de desvirtuar la presunción de veracidad de las pruebas aportadas por la Administración en el referido procedimiento administrativo sancionatorio que dio lugar a la Providencia Administrativa impugnada; circunstancias éstas que se evidencian no solo (sic) de la tramitación del expediente administrativo seguido en mi contra, sino también de la falta de admisión, evacuación y valoración de las pruebas promovidas en la Providencia Administrativa impugnada, lo que se denota de su simple lectura”, agregando que la presunción del buen derecho se desprende tanto de su condición de parte y destinataria de los efectos del acto administrativo impugnado, así como la gravedad de los vicios supra denunciados.
Manifestó, que la medida cautelar solicitada, “(…) debe acordarse por ser ella lo menos perjudicial posible, y por no resultar la parte contra quien obra la medida afectada irreparablemente, toda vez que la Administración perfectamente podrá esperar las resultas de este juicio antes de reclamar el cobro de una multa impuesta, sin que ello le genere daño alguno o le impida el cumplimiento de sus fines estatales (…)”.
Refirió, que “(…) el periculum in mora surge de la naturaleza del acto recurrido, el cual siendo un acto administrativo de efectos particulares ejecutivo y ejecutorio, de ser ejecutado forzosamente por la Administración, aun después de admitida la presente Demanda, si luego se declara con lugar la pretensión de anulación deducida, tendría que incoar una nueva reclamación, soportando los costos que ello implicaría en dinero y tiempo, para obtener el resarcimiento de la suma mal pagada a la República, lo cual por sí mismo, haría a dicho pago mal hecho, un perjuicio de imposible reparación por la sentencia definitiva que decida esta causa, la cual no se pronunciaría sobre la repetición de lo pagado indebidamente”.
Agregó, que “En fundamento a las razones antes expuestas que configuran el cumplimiento de los requisitos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, la necesidad de la medida a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien evitar que el fallo quede ilusorio (periculum in mora); la presunción que la pretensión procesal le será favorable (fumus bonis iuris), y siendo que la medida solicitada no afectará irreparablemente a la Administración (requisito de ponderación de intereses) (…) es forzoso concluís que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado resulta indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, todo esto en el marco de la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarada la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa emanada de la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación Venezolana de Alimentos, S.A., (CVAL, S.A.), de fecha 14 de octubre de 2011 y el auto decisorio de fecha 21 de octubre de 2011.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2012-0081 de fecha 30 de abril de 2012, proferida por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto, en el que se requirió la protección cautelar que hoy nos ocupa, corresponde a pronunciarse acerca de la misma, esto es, sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual esta Corte procede a realizar las siguientes precisiones:
Al momento de requerir la protección cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la representación judicial de la parte accionante alegó, que la presunción del buen derecho “(…) emerge de la Providencia Administrativa Sancionatoria aquí recurrida, la cual es producto de un procedimiento administrativo sancionado seguido por una autoridad manifiestamente incompetente, al procesar a una persona que no está sometido a su control ya que no tiene relaciones comerciales ni contractuales con CEVAL. S.A (sic), ni es funcionario público adscrito a esa dependencia administrativa”, que se le violentó el derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso al no habérsele notificado legalmente para la audiencia de descargos y al haber desechado las pruebas presentadas en sede administrativa. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa emanada de la Unidad de Auditoría Interna de la Corporación Venezolana de Alimentos, S.A. (CVAL, S.A.), de fecha 14 de octubre de 2011 y el auto decisorio de fecha 21 de octubre de 2011, objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
En efecto, esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Así, extraídos como han sido los alegatos de la parte requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante.
Establecidos los anteriores lineamientos, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte solicitante al invocar la protección cautelar señaló, que “(…) el periculum in mora surge de la naturaleza del acto recurrido, el cual siendo un acto administrativo de efectos particulares ejecutivo y ejecutorio, de ser ejecutado forzosamente por la Administración, aun después de admitida la presente Demanda, si luego se declara con lugar la pretensión de anulación deducida, tendría que incoar una nueva reclamación, soportando los costos que ello implicaría en dinero y tiempo, para obtener el resarcimiento de la suma mal pagada a la República, lo cual por sí mismo, haría a dicho pago mal hecho, un perjuicio de imposible reparación por la sentencia definitiva que decida esta causa, la cual no se pronunciaría sobre la repetición de lo pagado indebidamente”.
Así las cosas y visto los elementos de pruebas acompañados por la parte demandante, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De una revisión de los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a lo expuesto precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte demandante no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle la “(…) perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (…)”, por lo que, la parte accionante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Así las cosas, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar la demanda incoada, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. Sentencia Nº 2010-1521 de fecha 25 de octubre de 2010 dictada por esta Corte, caso: Banco del Caribe C.A. contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar los “perjuicios irreparables” que se le puedan ocasionar a la parte demandante, sino se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS requerida por el ciudadano JOSÉ RODRIGO GONZÁLEZ MATHEUS, asistido por el abogado Freddy Duque Ramírez, contra la Providencia Administrativa de fecha 14 de octubre de 2011, y el auto decisorio de fecha 21 de octubre de 2011, dictados por la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE ALIMENTOS, S.A. (CVAL, S.A).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. Nº AW42-X-2012-000027
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-_____________.

La Secretaria Accidental,