Corte Accidental “A” JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-N-2005-000537 El 16 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.416, 52.235 y 81.474, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados especiales de la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A., (INMARCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de octubre de 1986, bajo el N° 67, Tomo A-12, contra el acto administrativo dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en fecha 31 de enero de 2005, contenido en la Resolución identificada con el número 007.05, notificada mediante el oficio número SBIF-GGCJ-GALE-01385, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa contra el acto administrativo signado bajo el N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante la cual negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. Mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2005, la abogada Gabriella Ducharne, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fuera admitido, solicitud ratificada el 9 de junio de 2005, por el abogado Erick Boscán Arrieta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.156 y, el 21 del mismo mes y año por la abogada Yolenny Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.305, todos actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente. El 12 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar al organismo recurrido, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el caso, de conformidad con el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que la Corte decidiera sobre su competencia para conocer del recurso interpuesto, sobre la admisibilidad del mismo y respecto a la medida cautelar innominada solicitada. El 17 de agosto de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 20 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-15572 de fecha 31 de agosto del mismo año, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual se remitieron los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó los Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. El 7 de marzo de 2006, la abogada Yolenny Ramos sustituyó poder reservándose su ejercicio en el abogado Mario Bariona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.618. En esa misma fecha la prenombrada abogada solicitó el abocamiento en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2006, la abogada Yolenny Ramos, apoderada judicial de la empresa recurrente, renunció al poder conferido por la sociedad mercantil “Inversiones Hermanos Marcolli, C.A.”. El 3 de mayo de 2006, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 18 de mayo de 2006, el abogado Erick Boscán Arrieta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente, sustituyó el poder que le fuera conferido, reservándose su ejercicio al abogado Sergio Enrique Padula, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.212. El 6 de julio de 2006, el abogado Sergio Enrique Padula, antes identificado, solicitó que el presente recurso fuera admitido. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. El 1° de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 5 de diciembre de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2006, el Juez Emilio Ramos González expuso lo siguiente: “Conforme a lo establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, declaro que tengo imposibilidad para conocer de la causa signada bajo el número AP42-N-2005-000537, según nomenclatura de esta Corte, recibida en virtud del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de de suspensión de efectos por los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.416, 52.235 y 81.474, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA) (…) contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ello por encontrarme incurso en la causal de recusación prevista en el artículo 82, ordinal 12º del Código de Procedimiento Civil, en razón de la relación familiar (primos hermanos) que existe entre mi madre, la ciudadana Norah González Paoli, y el apoderado judicial de la parte querellante, abogado José Domingo Paoli C., ya identificado. En virtud de las razones expuestas, me inhibo de conocer la causa que esta Corte tramita en el presente expediente”. Por auto del 16 de enero de 2007, se ordenó la apertura del cuaderno separado el cual se iniciaría con copia certificada de la diligencia contentiva de la inhibición formulada. El 28 de febrero de 2007, el abogado Nerio Omar García Vásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.760, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó copia del documento poder que acredita su representación. Mediante diligencia de fecha 28 de junio de 2007, el abogado José Manuel Mustafa Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.816, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expuso: “(…) ME DOY FORMALMENTE POR CITADO (…) EN EL PRESENTE JUICIO, reservándome en consecuencia, el lapso de ley para ejercer y contestar todas las defensas a que haya lugar (…)”. (Mayúsculas del diligenciante). El 2 de diciembre de 2008, se recibió del abogado Alí José Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.143, apoderado judicial de la identificada Superintendencia, consignó copia simple del poder que acredita su representación y, copia simple de la revocatoria del poder otorgado al abogado José Manuel Mustafa Flores, antes identificado. El 21 de octubre de 2009, el abogado Mario Bariona Grassi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.618, apoderado judicial de la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”, solicitó se constituyera la Corte Accidental. El 7 de diciembre de 2009, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó lo siguiente: “(…) que la abogada GABRIELA GENOVEVA DUCHARNE ASUAJE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 83.474, sustituyó poder conferido por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA), parte recurrente en el presente recurso, en la abogada YSABELYN MARINA RUÍZ VELÁSQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.945, y que el acto se efectuó en mi presencia”. Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2010, se dejó constancia que en fecha 12 de noviembre de 2009, mediante acuerdo Nº 31, se ordenó la reconstitución de las Cortes Accidentales para que prosigan su procedimiento de ley, en consecuencia, esta Corte ordenó convocar a la ciudadana Jueza Suplente designada en Primer orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 9 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles, recibido el 24 de febrero de 2010. Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2010, se creó la presente Corte Accidental “A”, quedando constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Juez. En esa misma fecha este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. El 8 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión N° 2010-00005 de fecha 27 de abril de 2010, esta Corte declaró su competencia para conocer el presente recurso; asimismo lo admitió y estimó improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente; de igual manera ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. El 6 de mayo de 2010, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, se ordenó notificar a las partes, así como a la Procuradora y Fiscal General de la República. El 17 de mayo de 2010, el ciudadano alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación firmado por el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), recibido el día 14 de mayo de 2010. El 17 de mayo de 2010, el ciudadano alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación firmado por el representante legal de la empresa recurrente, recibido el día 14 de mayo de 2010. El 18 de mayo de 2010, el ciudadano alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación firmado por la ciudadana Fiscal General de la República, recibido el día 13 de mayo de 2010. El 1º de junio de 2010, el ciudadano alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación firmado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de firma de la ciudadana Procuradora General de la República, recibido el día 28 de mayo de 2010. El 6 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 27 de abril de 2010, ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. El 14 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha fue recibido por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional y se le dio entrada. El 20 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los ciudadanos al Fiscal General de la República, Presidente del Consejo Bancario Nacional, Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicó de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, para lo cual una vez que se cumplió con las notificaciones en referencia, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “El Universal”, de conformidad con lo instituido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En esa misma fecha se libraron los respectivos oficios de notificación que hace alusión el mencionado auto. El 27 de julio de 2010, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación firmado por el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), recibido el día 23 de julio de 2010. El 27 de julio de 2010, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación firmado por el Presidente de la Asociación Bancaria de Venezuela, recibido el día 23 de julio de 2010. El 27 de julio de 2010, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación firmado por el Presidente del Consejo Bancario Nacional, recibido el día 23 de julio de 2010. El 27 de julio de 2010, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación firmado por el representante judicial de la empresa recurrente, recibido el día 23 de julio de 2010. El 4 de agosto de 2010, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación firmado por la ciudadana Fiscal General de la República, recibido el día 3 de agosto de 2010. El 10 de noviembre de 2010, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación firmado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de firma de la ciudadana Procuradora General de la República, recibido el día 8 de noviembre de 2010. El 7 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó diligencia solicitando al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, proceda a librar el respectivo cartel de emplazamiento a los terceros interesados, en virtud de haberse cumplido con las notificaciones acordadas. El 13 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, libro el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “El Universal”, en cumplimiento al auto dictado por ese Juzgado de Sustanciación, en fecha 20 de julio de 2010. El 15 de diciembre de 2010, el abogado Marco Antonio Prieto Hoffman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 121.989, sustituyó su poder en la abogada Cristina Mujica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 155.549. El 15 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la empresa recurrente, retiró el cartel de emplazamiento, a los fines de su publicación por prensa. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejo constancia de la entrega del cartel de emplazamiento de los terceros interesados al representante judicial de la empresa recurrente. El 17 de enero de 2011, la apoderada judicial de la empresa recurrente, consignó publicación de prensa en el diario “El Universal” en fecha 21 de diciembre de 2010, contentiva del cartel de emplazamiento de terceros interesados, a los fines surtiera los efectos legales. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, agregó a los autos el cartel de emplazamiento de terceros interesados, publicado en el diario “El Universal” en fecha 21 de diciembre de 2010. El 2 de febrero de 2011, Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, cumplidas como se encontraba los extremos legales, ordenó remitir el expediente judicial a la Corte Accidental “A” de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se fijara acto de informe en forma oral. En esa misma fecha se remitió el expediente, siendo recibido por la Corte Accidental “A” de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el día 3 de febrero de 2011. Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2011, se fijó para el 10 de marzo de 2011, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. El 9 de marzo de 2011, el abogado Marco Antonio Prieto Hoffman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 121.989, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, sustituyó su poder en los abogados Sergio Capana Zerpa, Marlon Gavironda y Arturo Bravo Roa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 34.764, 44.088 y 38.593. El 10 de marzo de 2011, siendo la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informe en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de los abogados Sergio Campana Zerpa y Marco Antonio Prieto Hoffman, actuado con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente y de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida. Asimismo, se dejó constancia de la presencia de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público. Terminada la audiencia, la representante legal de la empresa recurrente consignó escrito promoción de pruebas con sus respectivos anexos, así como la consignación de escrito de conclusiones. Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2011, este Órgano Jurisdiccional visto el escrito de promoción de prueba consignado por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, ordenó pasar el expediente judicial al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. El 16 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. El 17 de marzo de 2011, fue recibido por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el expediente y se le dio entrada. El 29 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda Contencioso Administrativo consideró en lo que respecta al mérito favorable de los autos promovido por la parte recurrente, refirió que “(…) Vale decir, mérito favorable de lo cursante en autos –cuando se promueve en forma genérica sin delimitarse cual o cuales son los documentos que se quiere sean valorados por el Juez en la sentencia de fondo-, configura una invocación al Principio de exhaustividad, previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en ningún caso, un medio probatorio sometido a las normas adjetivas de nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, corresponderá a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de fondo, la valoración de la totalidad del expediente promovido. Así se declara. (…) Asimismo, en relación al mérito favorable que se desprende del expediente administrativo, la cual se contrae a reproducir en concreto el valor probatorio de los documentos señalados en el literal ‘a’ numerales 1,2,3 y 4, literal ‘b’ numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, este Juzgado de Sustanciación lo admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, quedando a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de dichos instrumento (…)”, de igual manera admitió las documentales promovidas salvo su apreciación en la sentencia definitiva, así como también las pruebas de exhibición de documento y de inspección judicial. El 30 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional libró oficios de notificación al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y al Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El 4 de abril de 2011, la apoderada judicial de la empresa recurrente, solicitó se librara oficios de intimación acompañado de copia certificada del escrito de promoción de pruebas al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y al Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que sea practicada la inspección judicial, por lo que consignó dos (2) juegos de copias simples para su certificación. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda Contencioso Administrativo, negó lo peticionado por la representación judicial de la empresa recurrente, por cuanto en fecha 30 de marzo de 2011, fueron librados los respectivos oficios solicitados. El 7 de abril de 2011, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación firmado por el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), recibido el día 6 de abril de 2011. El 7 de abril de 2011, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación firmado por el Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibido el día 6 de abril de 2011. El 13 de abril de 2011, la representación judicial de la sociedad mercantil solicitó al Juzgado de Sustanciación, una prorroga de diez (10) días de despacho para la evacuación de las pruebas promovidas. Mediante auto de fecha 14 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, estimó que la prueba de exhibición esta “intrínsecamente relacionada con los efectos comparecencia, es decir, si la exhibición no se produce, de ello dependerá la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, mal podría este Juzgado otorgar la prorroga solicitada, siendo el deber indubitable de su adversario exhibirla (…)”, en lo que respecta a la prueba de inspección, señaló que “(…) este Juzgado de Sustanciación, comisionó al Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a la evacuación de la misma, por lo que le corresponde a ese Juzgado de Municipio, evacuarla en la oportunidad legal para ello (…)”, en razón de ello, considero inoficioso la solicitud interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa recurrente en la prórroga para la evacuación de las pruebas peticionada. El 18 de abril de 2011, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar el acto de exhibición de documento por parte del ente recurrido, se dejó constancia de la ausencia de ésta y la comparecencia del apoderado judicial de la empresa recurrente. Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2011, vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita. El 6 de junio de 2011, la abogada Sorsire Fonseca la Rosa, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de opinión fiscal. El 7 de junio de 2011, la representación judicial de la empresa recurrente presentó escrito de informe en la presente causa. Mediante auto de fecha 8 de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto de fecha 30 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza. El 9 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. El 26 de marzo de 2012, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” agregó a los autos copia simple de la comunicación de fecha 20 de enero de 2012, suscrita por la ciudadana Anabel Hernández Robles, en su carácter de Primera Jueza Suplente, mediante la cual notifica que se encuentra de reposo médico hasta el mes de mayo del presente año, “que durante ese lapso de tiempo estaré justificadamente ausente para cualquier acto o actividad que se produzca en las causas donde integro las Cortes Accidentales (…)”. Mediante auto de fecha 26 de marzo de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en aras de evitar paralización en la presente causa, con el objeto de suplir la falta temporal de la Primera Jueza Suplente, acordó convocar a la Segunda Jueza Suplente, ciudadana Sorisbel Araujo Carvajal. En la misma fecha se libró el oficio de notificación correspondiente. El 17 de abril de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, visto que no constaba en autos aceptación por parte de la Segunda Jueza Suplente, acordó convocar a la ciudadana Grisell López Quintero, en su carácter de Tercera Jueza Suplente a los fines de reconstituir este Órgano Colegiado. En esa misma fecha se libró el oficio de notificación correspondiente. El 24 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, consignó copia del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Grisell López Quintero, en su carácter de Tercera Jueza Suplente, el cual fue recibido el día 23 de ese mismo mes y año. El 30 de abril de 2012, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” agregó a los autos, escrito de aceptación por parte de la Tercera Jueza Suplente, ciudadana Grisell López Quintero, para integrar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. Mediante auto de fecha 30 de abril de 2012, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, conformada por los ciudadanos Alexis José Crespo Daza, Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Grisell López Quintero, Jueza, se abocó al conocimiento de la presente causa, se ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA En fecha 16 de marzo de 2005, los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución identificada con el N 007.05, notificada mediante oficio N SBIF-GGCJ-GALE-01385, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los apoderados especiales de la empresa Inversora Hermanos Marcolli, C.A., en contra el acto administrativo contenido en el oficio N SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, que negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., por parte de la empresa Drumlim Holland, B.V., poseída en su totalidad por la empresa recurrente, en razón de los términos siguientes: “(…) REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS RESOLUCIÓN NÚMERO: 007.05 FECHA: 31 ENE 2005 (…) En relación con la falta de capacidad patrimonial de los administrados, resulta conveniente recordar que el artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece que esta Superintendencia concederá o negará la autorización de adquisición directa o indirecta de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresa regida por ese Decreto Ley, tomando en consideración los siguientes elementos de juicio: 1. Origen de los fondos que se aplicarán a la compra de las acciones. 2. Experiencia en la actividad bancaria y capacidad patrimonial del adquiriente. 3. Que el adquiriente no se encuentre incurso dentro del supuesto previsto dentro del artículo 12 de ese Decreto Ley. 4. La solvencia y liquidez del banco o institución financiera involucrada. 5. Los efectos de operación sobre la estructura accionaria del banco o institución financiera de que se trate. A esos fines, se consideran como adquiridas por personas interpuestas las acciones traspasada a personas naturales o jurídicas que, a juicio de este Organismo, no tengan capacidad de pago suficiente, o no puedan hacer constar el origen de los fondos aplicados en la compra de las acciones. 6. La incidencia de la operación sobre la estructura del sistema financiero. Al respecto, vale acotar que las condiciones anteriormente señaladas son concurrentes, sin que del texto de la citada norma se desprenda la posibilidad de obviar algunas de ellas en el momento de la evaluación de la operación de traspaso de acciones que ocupe a este Organismo. Asimismo, es pertinente destacar el contenido del numeral 2, del cual exige además de la capacidad patrimonial la experiencia en la actividad bancaria del adquiriente, las cuales no se excluyen una de otra. Ahora bien, en el caso en estudio se niega la solicitud formulada en virtud de no ajustarse a las disposiciones contenidas en el numeral 2 del artículo 20 y en el numeral 6 del artículo 12 del mencionado cuerpo normativo, lo cual demuestra que este Ente Supervisor a los fines de adoptar la referida decisión interpretó con base en el principio de hermenéutica jurídica, concatenadamente ambas disposiciones. En este orden de idea, es preciso resaltar el contenido del mencionado numeral 6, donde se prevé que no podrán ser promotores, accionistas principales, directores, administradores y consejeros de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos, quienes no llenen los requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia exigidos para el ejercicio de la actividad bancaria. Ahora bien, en el caso en estudio se niega la solicitud formulada en virtud de no ajustarse a las disposiciones contenidas en el numeral 2 del artículo 20 y en el numeral 6 del artículo 12 del mencionado cuerpo normativo, lo cual demuestra que este ente supervisor a los fines de adoptar la referida decisión interpretó con base en el principio de hermenéutica jurídica, concatenada mente ambas disposiciones legales. En ese orden de ideas, es preciso resaltar el contenido del mencionado numeral 6, donde prevé que no podrán ser promotores, accionistas principales, directores, administradores y consejeros de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos, quienes lleven los requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia exigidos para el ejercicio de actividades bancarias. De igual manera, esa disposición contempla que se entiende por accionistas principales aquellos que posean directa o indirectamente, según los alineamientos que dicte este organismo, una participación accionaria igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social o del poder del voto de la Asamblea de Accionistas. Por tanto, por tratarse el presente caso de la adquisición de un porcentaje de acciones superior al anteriormente señalado, esta Superintendencia aplicó las disposiciones previamente mencionadas dando de ese modo, tratamiento de posibles accionistas principales a los adquirientes de las acciones. Asimismo, podemos afirmar que este órgano controlador al adoptar la decisión cuestionada se fundamento básicamente en la falta de experiencia en la actividad bancaria de los adquirientes, máxime si cuando hace mención a la falta de capacidad patrimonial se restringe a indicar que es `(…) a los fines de respaldar el préstamo recibido por la cantidad de Cuatro Millones Setecientos Seis Mil Novecientos Noventa Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 4.706.990,00) EQUIVALENTES A Nueve Mil Treinta y Siete Millones Cuatrocientos Veinte Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 9.037.420.800.00), al tipo de cambio de Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1.920,00) por Dólar, con cuyo producto efectuó, a su vez, el préstamo en fecha 14 de diciembre de 2003 a la Sucesión Giovanni Zenini, Pasteurizadora Táchira, S.A., Picadora Las Vegas, C.A., Lácteos del Táchira, C.A.., Ernesto José Branger Moreno, Enrique Ignacio Branger Moreno, Julio Márquez y Edgar Ernesto Branger Moreno(…)´ Por otra parte, en lo concerniente a la experiencia en la actividad bancaria debemos indicar que la misma constituye una condición personalísima de aquellos que fungen, entre otros, como accionistas principales es decir, aquellos que posean directa o indirectamente una participación accionaria igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionistas de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos independientemente de que se trate de personas naturales o jurídicas, o en todo caso de los integrantes de su Junta Directiva. En efecto, el citado artículo 12 ejusdem califica a esa exigencia como una causal de inhabilidad para el ejercicio de las reseñadas funciones. A ese tenor, es menester resaltar la importancia de la citada exigencia pues al asegurarse la autoridad supervisora, es decir, este Ente Controlador, de que las instituciones financieras por el supervisadas tengan accionistas apropiados y un cuerpo gerencial con suficiente experiencia e integridad para operar el banco de manera sana y prudente, se coadyuva en la conformación de un sistema bancario estable e igualmente sano. Este argumento tiene su origen en los principios básicos para una supervisión bancaria efectiva del Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria, específicamente en el relativo al proceso de otorgamiento de licencia a nuevos bancos y aprobaciones de cambios en la estructura corporativa. Ahora bien, en el caso que nos ocupa la empresa adquiriente de las acciones, vale decir, Drumlin Holland, B.V. no demostró poseer antecedentes en la actividad bancaria, lo cual condujo a este Organismo a verificar en todo caso, la experiencia de las personas naturales que en definitiva tendrían el control de la misma, arrojando ese análisis como resultado que los ciudadanos Luis Enrique René Marcolli y Julio César Antonio Marcolli, en su condición de poseedores definitivos de las acciones no probaran que cuentan con la experiencia en la actividad bancaria exigida por el numeral 2 del artículo 20 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, En concordancia con el numeral 6 del artículo 12 ejusdem. Aunado a lo anterior, es preciso indicar que conforme a los razonamientos anteriormente expuestos resulta improcedente pretender que esa condición personalísima de experiencia en la actividad bancaria, sea cumplida por un tercero vinculado al sujeto obligado en virtud de un contrato de asesoría, toda vez que ella debe ser cumplida únicamente por la persona que fungiría como accionista principal del banco e institución financiera. En virtud de lo anterior, esta Superintendencia concluye que el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004 no está viciado de nulidad absoluta por haber incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho, pues fue dictado tomando en consideración las evidencias presentadas las cuales reposan en el expediente administrativo correspondiente; así como, el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el numeral 6 del artículo 12”. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los precitados abogados, expusieron en el escrito contentivo del presente recurso, que el mismo se interpuso contra el acto administrativo de fecha 31 de enero de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución identificada con el número 007.05, notificada mediante el oficio número SBIF-GGCJ-GALE-01385, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa contra el acto administrativo signado bajo el N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, mediante la cual negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. Indicaron, que tal negativa de aceptar la adquisición por parte de su representada, se fundamentó en la consideración por parte de la aludida Superintendencia, referida a que los ciudadanos Luis Enrique René Marcolli y Julio César Antonio Marcolli, no contaban con la experiencia en la actividad bancaria requerida, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 12 y numeral 2 del artículo 20, ambos del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En ese sentido, señalaron que su representada presentó ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, un escrito mediante el cual solicitó autorización para la adquisición de un número determinado de acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal” y, consecuentemente, se ordenara la inscripción del asiento correspondiente en el Libro de Accionistas del referido Banco. Al respecto agregaron, que dicha solicitud fue presentada a nombre de INMARCA -su representada- “(…) en su condición de última beneficiaria de la compañía DRUMLIN HOLLAND, B.V. , domiciliada en 2624 ES, Delft 2 Martinus Nijhofflaan, Delft, Países Bajos, sociedad de responsabilidad limitada, constituida (…) de conformidad con las leyes del Reino de los Países Bajos, inscrita en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio e Industria de Amsterdam, Países Bajos, bajo el N° 27165492 (…) al ser propietaria del 100% del capital de la compañía Anorak Internacional, N.V., sociedad de responsabilidad limitada, constituida conforme a las leyes de las Antillas Neerlandesas en fecha 23 de septiembre de 1992, bajo el N° 2587/N.V., la cual a su vez es la única accionista de la compañía DRUMLIN”. Añadieron, que en fecha 2 de julio de 2004, su representada consignó ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, un escrito de alcance a la solicitud presentada inicialmente, acompañándose copia de notificación judicial efectuada a la Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, en la cual se le participó a esta última de la operación de dación en pago, en virtud de la cual la hoy recurrente, había adquirido las acciones del referido Banco. En ese sentido, señalaron que ese mismo día 2 de julio de 2004, su representada le envió una comunicación a la Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal” a la cual anexó los documentos que en ella se indicaron, reiterando la solicitud que se le hiciera de inscribir en los libros correspondientes la cesión por causa de garantía y, posterior dación en pago de las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, así como el envío a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de una notificación sobre la operación planteada y sujeta a su autorización. Seguidamente agregaron, que el 26 de julio de 2004, fue notificada la recurrente del acto administrativo N° SBIF-GGTE-GEE-10710, sin fecha, emitido por el órgano administrativo en cuestión, mediante el cual se declaró inadmisible la solicitud de autorización presentada, aludiéndose lo siguiente: “(…) las autorizaciones de adquisición de acciones de entes sometidos al control de esta superintendencia (sic) deben tramitarse a través de la Institución Financiera respectiva (…)”. Expresaron, que el 5 de agosto de 2004, enviaron una comunicación a la Junta Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, requiriéndole dar cumplimiento a lo establecido en el documento constitutivo estatutario respecto a la inscripción en el Libro de Cesiones por Causa de Garantía, de la prenda constituida a favor de DRUMLIN con las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, así como el envío a la Superintendencia referida, de una comunicación en la que se le participara de la inscripción del asiento correspondiente de la dación en pago referida. Además añadieron, que el 6 de agosto del mismo año, interpusieron en nombre de su representada, un recurso de reconsideración contra el acto administrativo N° SBIF-GGTE-GEE-10710, sin fecha, alegando que la recurrente se encontraba en completo estado de indefensión y también, la ausencia de las razones de hecho y de derecho para negar la solicitud de autorización por ellos presentada. Indicaron, que “En fecha 20 de agosto consignamos en representación de INMARCA un escrito de alcance a la solicitud inicial de la compañía por el cual se amplió la explicación sobre operación de dación en pago por la que DRUMLIN recibió las acciones de parte de los accionistas del Banco Sofitasa (…)”. Expusieron, que el 30 de agosto de 2004, el Vicepresidente Ejecutivo del “Banco Sofitasa, Banco Universal” dirigió una comunicación a su representada, informándole que en cumplimiento de la notificación recibida por parte de INMARCA -su representada-, el referido Banco le había dirigido comunicación a la Superintendencia. Señalaron, que el 6 de septiembre de 2004, consignaron ante la aludida Superintendencia, un escrito en el que ratificaron los argumentos de hecho y de derecho, para sostener la procedencia de la solicitud de autorización formulada por su representada y, ampliaron los argumentos relacionados con el estado de indefensión en el que ella se encontraba por la renuencia de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de tramitar la solicitud de adquisición de las acciones por parte de su representada, “(…) mientras que el Banco Sofitasa se negaba al mismo tiempo a efectuar la correspondiente notificación de SUDEBAN de la transferencia de las acciones (…)”. En virtud de lo expuesto, indicaron que consignaron un escrito al que acompañaron copia del contrato suscrito por su representada con el ciudadano José Manuel Rodríguez, así como su resumen curricular, ello para evidenciar que su representada es asesorada por personas del más alto nivel profesional y experiencia en el sector financiero y, en específico, en el área bancaria, a efectos de ejercer la actividad bancaria dentro de los parámetros de la honradez, solvencia moral, financiera y responsabilidad, exigida a los accionistas de un banco. Añadieron, que el 21 de septiembre de 2004, presentaron solicitud a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual requirieron el otorgamiento de medida de protección, con la finalidad de que se ordenara a la Junta Directiva del “Banco Sofitasa, Banco Universal”, la suspensión de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas que se celebraría en fecha 30 de septiembre del mismo año, o que se abstuviera de discutir el punto 4 de la convocatoria publicada el 6 de septiembre de 2004, en el diario tachirense “La Nación”, en atención a ello, la referida Superintendencia, mediante oficio N° SBIF-GGIGI-1-13970 de fecha 26 de septiembre de 2004, ordenó el diferimiento del punto 4 de dicha convocatoria, es decir, de la modificación de los artículos 6, 10, 25, 35, 47 y 55 de los Estatutos Sociales del “Banco Sofitasa, Banco Universal”. Indicaron, que “(…) el día 4 de noviembre de 2004 consignamos ante este organismo una comunicación ante SUDEBAN en la que informamos a ese organismo que los recaudos solicitados por la Directiva del Banco Sofitasa a nuestra representada, según comunicación de fecha 20 de octubre de 2004, ya habían sido consignados por nuestra representada ante la SUDEBAN y en la oportunidad legal correspondiente (…)”. De seguidas señalaron, que el 26 de noviembre del mismo año, el órgano administrativo mediante oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, notificado a su representada en esa misma fecha, declaró sin lugar la solicitud de autorización para la adquisición de las acciones, pues a su juicio, la misma no se ajustaba a las disposiciones contenidas en el numeral 2 del artículo 20 y en el numeral 6 del artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; agregaron que contra este oficio se interpuso el respectivo recurso de reconsideración, de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 de la referida Ley. Al respecto, indicaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución N° 007-05 de fecha 31 de enero de 2005, declaró sin lugar el referido recurso de reconsideración, siendo esta última Resolución el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Para fundamentar el presente recurso de nulidad, en primer lugar denunciaron que se aplicaron erróneamente ciertos conceptos jurídicos indeterminados, indicando que el artículo 20 de la identificada Ley, señala que a los efectos de que la Superintendencia se pronunciara respecto a la autorización para el traspaso de las acciones de un banco, debería tomarse en cuenta, entre otros aspectos, la experiencia en la actividad bancaria del adquirente, y además, que el mismo no se encontrara incurso dentro de los supuestos de inhabilidades previstos en el artículo 12 ejusdem. Al respecto, agregaron que ningún artículo de la citada Ley, ni su exposición de motivos o la normativa prudencial que dicta la Superintendencia para regular las materias de su competencia, contiene una definición de que debe entenderse por “experiencia”, y añadiendo además, que en el acto administrativo impugnado, no se señala en qué consiste esa “experiencia”, limitándose únicamente la Superintendencia en el acto administrativo impugnado, a mencionar los artículos de la Ley que rige la materia bancaria, referidos al requisito de la “experiencia” para ser accionista de un banco. En ese sentido, estimaron que la Administración utilizó su poder discrecional para la toma de una decisión, ya que a ella es a quien le corresponde determinar quien tiene esa “experiencia” y quien no la tiene para ser accionista de un banco, sobre la base de criterios que no fueron expresados en ninguna norma o regulación sobre la materia. Seguidamente, hicieron referencia al artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra la potestad discrecional de la Administración, la cual alude a la actuación de su parte, por medio de la cual elige libremente, previa autorización por parte de la ley, una solución concreta entre varias legalmente posibles, no dejándose al capricho o a la mera voluntad de la Administración, sino que se encuentra limitada por el principio de la proporcionalidad, adecuación a la solución adoptada al supuesto de hecho analizado y, fines de la norma que se aplica. Además indicaron, que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se ha establecido que el poder discrecional de la Administración contiene el principio de la razonabilidad y congruencia de la actividad administrativa, el primero de ellos, abarca los elementos de adecuación y de proporcionalidad de la actividad administrativa, debiendo la Administración actuar dentro de los límites legales que le fueron autorizados, motivando en todo momento su actuación. Al respecto, expusieron que esos principios limitan el poder discrecional de la Administración, impidiendo la violación de los derechos o libertades fundamentales de los administrados, previstos en la Constitución vigente. En otro sentido, se refirieron al término de “concepto jurídico indeterminado”, señalando que “(…) se entiende como la aplicación por parte de la Administración de un concepto que si bien se encuentra contenido en la ley, su definición se deja en manos de la misma Administración (…) se ubica en el aspecto del supuesto de hecho, lo cual nos conduce a concluir que cuando se aplica un concepto jurídico indeterminado la Administración carece de libertad y por lo tanto debe hallar una única solución justa para el caso concreto”, a lo cual añadieron que jurisprudencialmente y, con el objeto de limitar la potestad discrecional de la Administración y obtener un mayor control de los actos administrativos, se ha considerado que los conceptos jurídicos indeterminados no forman parte de aquélla, para ilustrar ello, aludieron a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de abril de 1999 (caso: “Armando Márquez Beltrán”). En ese orden de ideas añadieron lo siguiente “(…) no existe en la Ley de Bancos ni en la normativa prudencial dictada por la SUDEBAN una definición de ´experiencia´ a efectos de determinar si una persona puede calificar para ser o no accionista de un banco. No obstante a lo largo de la Ley de Bancos encontramos varios artículos que se refieren a la ´experiencia´ como condición para ser accionista de una institución financiera, formar parte de su junta directiva o incluso, para ser Superintendente de Bancos es preciso, según señala el artículo 218, que la persona postulada para el cargo deba ´… tener experiencia no menor de diez (10) años en materia bancaria y no estar incurso en las causales previstas en el artículo 12 de este Decreto Ley…´ Nos preguntamos con el debido respeto, si el Superintendente actual, por ejemplo, un economista de reconocida trayectoria académica, ha ocupado cargos en la industria bancaria por más de 10 años. La respuesta es probablemente NO, pero nadie pone en duda sus credenciales académicas, sus conocimientos en las ciencias económicas y el desempeño profesional que lo hacen merecedor del cargo que ocupa”. (Mayúsculas de la parte actora). Luego expusieron, que otros artículos de la referida Ley, hacen referencia al concepto de “experiencia” desde el punto de vista de las ciencias económicas y financieras de la actividad bancaria, pero que en ningún momento señalan que tal experiencia deba provenir del ejercicio personal y directo de cargos o empleos o de la condición de accionista de una institución dentro de la industria financiera, por lo que, en su criterio, dicha “experiencia” podría provenir de la investigación, el estudio o el acceso a instituciones financieras como usuarios o clientes del sistema a través de la realización de transacciones y uso del mismo para otros fines industriales o comerciales, por lo que estimaron, que dicha “experiencia” debía atender al desempeño general de una persona en el manejo de las finanzas y la economía a través del ejercicio de una actividad comercial y/o industrial de envergadura y con éxito probado. Añadieron, que el requisito de la experiencia tiene por objeto que la Superintendencia se asegurara de que las instituciones financieras tuvieran accionistas apropiados y un cuerpo gerencial con suficiente experiencia e integridad para operar el banco de manera sana y prudente. Indicaron, que ciertos artículos del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras amplían el concepto de “experiencia” al conocimiento desde el punto de vista de las ciencias económicas y financieras de la actividad bancaria u otras actividades relacionadas con los entes regidos por dicha Ley, pero que en ningún momento señalan que tal “experiencia” deba provenir del ejercicio personal y directo de cargos o empleos o de la condición de accionista de una institución dentro de la industria financiera, concluyendo entonces, que dicha “experiencia” podría provenir de la investigación, el estudio o el acceso a las instituciones financieras como usuario o cliente del sistema a través de la realización de transacciones y uso del mismo para otros fines industriales o comerciales. Además resaltaron, que en el expediente administrativo había quedado demostrado el cumplimiento de los requisitos de solvencia, honorabilidad y experiencia, con el aporte de documentos que demostraron el desempeño profesional y en el ámbito gerencial de los miembros de su representada. En ese mismo orden alegaron, que “(…) cuando el Superintendente de SUDEBAN, dictó el Acto Administrativo impugnado abusó del poder que le fue otorgado la Ley de Bancos, excediendo los límites de su propia competencia, todo lo cual, acarrea la nulidad de la Resolución 007-05”. Para finalizar con este aspecto, añadieron que su representada cumplía cabalmente con todos los requisitos establecidos en la referida Ley y, que no obstante ello, la Superintendencia no analizó las pruebas aportadas o las valoró de forma errónea, al aplicar la normativa vigente en materia de bancos, dictando un acto administrativo viciado en su causa, lo cual, en sus dichos, conllevaba a la nulidad del mismo. Por otro lado, denunciaron que el acto administrativo recurrido, carecía de causa por haber sido dictado sobre la base de hechos valorados equivocadamente por la Administración y, aplicando de manera errada la normativa relativa a los requisitos necesarios para ser accionista de una institución financiera, a lo cual agregaron que “(…) Esta errada valoración de los hechos y la interpretación y aplicación equivocada de la normativa legal cuya violación se alega, vician el Acto Administrativo de nulidad absoluta al configurarse los vicios de falso supuesto de hecho de derecho (sic)”. Al efecto indicaron, que en el acto administrativo impugnado, se sostiene que las personas que realizaron la operación de adquisición de las acciones, no reúnen los requisitos establecidos en el numeral 6 del artículo 12 y numeral 2 del artículo 20 de la mencionada Ley, por carecer de experiencia bancaria para ser accionistas del “Banco Sofitasa, Banco Universal” estimaron al efecto, que esa circunstancia no se correspondía con los hechos y que además, reflejaba una interpretación errada de la norma y los fines perseguidos, por lo que estaban ante un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que, su representada cumplía con los mencionados requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia. Añadieron, que los requisitos de honorabilidad, solvencia financiera y experiencia en la actividad bancaria, no tenían que ser cumplidos en forma directa o personal por los accionistas de la institución bancaria, la experiencia bancaria es un atributo que se puede evidenciar de la cualidad personal de los accionistas o de personas o empresas relacionadas a ellos. Indicaron, que la Superintendencia tuvo acceso a todos los registros y documentos que fueron consignados para demostrar la experiencia de las personas naturales, quienes bien como accionistas directos o últimos beneficiarios en la cadena corporativa que fue sometida a juicio de la Superintendencia, bien como contratistas o consultores de la compañía que recibió las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal” en dación en pago, están detrás de la compañía DRUMLIN, que recibió las acciones del Banco mediante el negocio jurídico descrito. Añadieron, que además de los resúmenes curriculares de los Sres. Marcolli, dueños o accionistas de las compañías que forman el entramado corporativo que adquirió las acciones del “Banco Sofitasa, Banco Universal” también se consignaron los resúmenes curriculares de las personas contratadas para asesorar al grupo en todo lo relativo a su participación como accionista del Banco. Al respecto esgrimieron, que la Superintendencia hizo caso omiso de la información que le fue consignada y procedió a negar la solicitud, aludiendo falta de experiencia en la actividad bancaria, pues a su juicio “(…) ´… la experiencia en la actividad bancaria (…) constituye una condición personalísima de aquellos que fungen, entre otros, como, accionistas principales, es decir, aquellos que posean directa o indirectamente una participación accionaria igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionista de bancos (…) o en todo caso, de los integrantes de su Junta Directiva (…)”. A lo expuesto señalaron, que la interpretación hecha por la Superintendencia, sobre la experiencia como condición personalísima de los llamados a ser accionistas de una institución financiera, era una interpretación limitada y discriminatoria y que no se ajustaba a los fines que persiguen las normas empleadas como fundamento de la decisión, siendo que el requisito de la experiencia, tampoco aludía al ejercicio personal y directo de un cargo en una institución financiera o de la condición de accionista de alguna de ellas. En su criterio, la Superintendencia no comprobó adecuadamente los hechos presentados por su representada y, más aún no interpretó correctamente las normas aplicadas, produciéndose en consecuencia, un acto administrativo cuyo contenido violaba los derechos constitucionales de su representada a la propiedad y, al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia. En virtud de lo expuesto, denunciaron que el acto administrativo recurrido, se encontraba viciado de nulidad absoluta por incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, todo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En otro orden de ideas, con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que la Corte se pronunciara para otorgar las siguientes medidas cautelares, con el objeto de proteger los derechos e intereses de su representada: 1.- Medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido “(…) y que una vez acordada tal medida, consecuentemente suspenda el acto administrativo identificado como SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, por el cual se negó originalmente la autorización de adquisición de las Acciones por parte de nuestra representada (…)”. Al efecto indicaron, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone que los órganos judiciales dictarán medidas cautelares o preventivas cuando exista riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo (“periculum in mora”) y, siempre que se acompañara un medio de prueba que constituyera presunción grave del derecho que se reclamaba. Respecto al “fumus boni iuris” indicaron que el mismo, atendía a la necesidad de que se pudiera presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva de juicio sería de condena, como justificación de las consecuencia limitativas al que conllevaba el dictar la medida. En este sentido, observaron que las groseras violaciones de ilegalidad en las que incurrió la Superintendencia, constituían elementos suficientes para presumir el buen derecho de su representada. Adicionalmente, agregaron que el acto administrativo impugnado violentaba de forma flagrante los derechos constitucionales a la libertad económica y a la propiedad de su representada, al prohibirle realizar la actividad económica de su preferencia por negarle la autorización -sin causa justificada- para ejercer los derechos derivados de las acciones adquiridas. Desde otro punto de vista indicaron, que su representada cumplió con todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para desarrollar la actividad bancaria en el territorio nacional, entre ellos, la solicitud para la obtención de los permisos necesarios ante la Superintendencia para inscribir la compra de las acciones, dado que su representada en efecto, cumplía con los requisitos que se exigían para el desempeño de su condición de accionista del “Banco Sofitasa, Banco Universal”. Respecto al “periculum in mora”, indicaron que el mismo “(…) atiende en un primer plano a que lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos. Las medidas preventivas están consagradas en la ley para augurar la ´… eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce … ´(…)”. Añadieron, que de obligarse a su representada al cumplimiento de los mismos, se estaría violentando sus derechos constitucionales de libertad económica y propiedad, así como el derecho al honor, por cuanto al no poder inscribir las acciones en los libros respectivos se encontrarían en un limbo los derechos que tiene su representada, entre otros, por ejemplo, a percibir dividendos y a participar en las asambleas del banco, en las que se discutirían asuntos de su interés sin la posibilidad de que ésta participase y sostuviera sus derechos. Además, añadieron que se estaría creando una situación de inseguridad jurídica ya que al considerar que los señores Marcolli no cumplían con los requisitos, las Asambleas de Accionistas que el “Banco Sofitasa, Banco Universal” celebraría, podrían estar viciadas de nulidad por la ausencia de parte de sus accionistas. Al respecto señalaron, que todas aquellas decisiones tomadas en reuniones o en asambleas de accionistas podrían ser objeto de nulidad, dejando en estado de indefensión a todos aquellos terceros que hubiesen celebrado negocios jurídicos con el “Banco Sofitasa, Banco Universal”. En virtud de lo expuesto, solicitaron que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil: 1.- Se suspendieran los efectos del oficio SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004 y del acto administrativo impugnado, mientras se tramitara y resolviera el presente recurso, por cuanto, en su criterio, estaban cumplidos los requisitos para decretar la medida cautelar solicitada. 2.- Igualmente, como medida cautelar innominada solicitarón que se ordenara a la Junta Directiva y/o a la Asamblea de Accionistas del Banco Sofitasa, a que se abstuviera de convocar, celebrar y/o aprobar Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas entre cuyos objetos se encontrara la modificación del documento constitutivo estatutario del Banco, medida ésta que refirieron particularmente a los artículos 6, 10 o cualquier otro artículo de los estatutos de dicho Banco, que implicara modificación al derecho de preferencia de los accionistas de dicho documentos estatutario. En ese sentido, transcribieron el contenido de los mencionados artículos, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 6: El Capital Social de la Compañía podría ser aumentado cuando lo requieran los intereses de la empresa, y así lo decida la Asamblea General de Accionistas, en cuyo caso los accionistas tendrán un derecho preferente para suscribir las nuevas acciones en proporción a las que posean para la fecha del aumento igual derecho de preferencia tendrán los accionistas en caso de que cualquiera de ellos desee vender sus acciones. Artículo 10. El Banco llevará un libro de Registro de Cesiones, Traspasos de acciones por causa de garantía. Respecto a este tipo de operaciones deberán llenarse los extremos establecidos en el artículo anterior y lo demás requisitos legales”. Además señalaron, que su representada había sido víctima de todo tipo de actuaciones mal intencionadas por parte de la Junta Directiva del Banco Sofitasa, cuyo único propósito era impedir que se perfeccionara o materializara el traspaso de las acciones a su nombre. Así, expresaron que esa mala fe se había manifestado en diversas actuaciones, como por ejemplo: la Junta Directiva del Banco Sofitasa se negó a recibirles en sus oficinas en la oportunidad en que asumieron por primera vez para entregar una notificación de la operación, documentos anexos que la soportaban y la solicitud consignada ante la Superintendencia para que autorizara a su representada como accionista del Banco. Indicaron, que ante esa negativa, se vieron en la obligación de notificarle al Banco Sofitasa mediante una Notaría Pública, la correspondencia que dirigieron a dicho Banco en esa oportunidad y en todas las siguientes en que debieron acudir a sus oficinas, todo lo cual se evidenciaba en el expediente administrativo que cursaba por ante la Superintendencia, asimismo señalaron que la Junta Directiva del Banco Sofitasa no dio respuesta a las comunicaciones que les entregaron mediante notificación judicial, excepto por una carta que recibieron de la Junta Directiva del Banco, negándose a tramitar sus solicitudes con base en un supuesto oficio de la Superintendencia, N° SBIF-GGCJ-GALE-11339 del 9 de agosto de 2004. Por las razones expuestas, solicitaron que el presente recurso de nulidad fuera declarado con lugar y, en consecuencia, se decretara la nulidad del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 31 de enero de 2005, contenido en la Resolución identificada con el N° 007.05, notificada mediante el oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-01385, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo notificado mediante el oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, de fecha 26 de noviembre de 2004, y por ende, se ordenara a la referida Superintendencia a la autorización de la adquisición de las acciones por parte de su representada de Cinco Millones Setecientas Setenta y Nueve Mil Novecientas Cuarenta y Siete acciones (5.779.947) representativas del Veintiocho coma Noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. III DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE Los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA), consignaron junto los siguientes documentos: - Junto al escrito libelar: a) Copia del oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-01385 de fecha 31 de enero de 2005, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que notifican a la empresa recurrente de la de la Resolución identificada con el N 007.05, en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto (Folio del 39, pieza I). b) Copia de la Resolución identificada con el N° 007.05, en la que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los apoderados especiales de la empresa Inversora Hermanos Marcolli, C.A., en contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, que negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., por parte de la empresa Drumlim Holland, B.V. (Folios 40 al 48, pieza I). c) Escrito de solicitud de autorización a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por parte de la empresa recurrente para poder adquirir efectivamente un número de acciones de la entidad financiera Sofitasa, Banco Universal, C.A. (Folios 49 al 60, pieza I). d) Escrito de alcance de la solicitud presentada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por parte de la empresa recurrente en la adquisición de un número de acciones de la entidad financiera Sofitasa, Banco Universal, C.A., en la cual junto a ello se le anexó copia de notificación judicial realizada a Directiva del Banco Sofitasa en la cual se le participó de la operación de dación de pago por la cual la empresa recurrente había adquirido las acciones de la mencionada entidad financiera. (Folio del 61 al 62, pieza I). e) Copia simple de comunicación dirigida por la empresa recurrente a la Junta Directiva del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., en la que se le solicita la inscripción en los libros correspondientes la cesión por causa de garantía y posterior dación en pago de las acciones del mencionado banco . (Folios del 63 al 64, pieza I). f) Copia simple del oficio N° SBIF-GGTE-GEE-10710, sin fecha, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que le notifican a la sociedad mercantil recurrente, que fue declarado inadmisible su solicitud de autorización de adquisición de acciones del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., por cuanto “(…) las autorizaciones de adquisición de acciones de entes sometidos al control de esa superintendencia deben tramitarse a través de la Institución Financiera respectiva (…)”. (Folio 65, pieza I). g) Copia simple de la comunicación de fecha 5 de agosto de 2004, en la que la parte recurrente le solicita a la Junta Directiva del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., enviar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, comunicación participándole la inscripción del asiento de adquisición de acciones. (Folios del 66 al 68, pieza I). h) Copia simple del escrito reconsideración interpuesto por la empresa recurrente, en virtud de la comunicación N° SBIF-GGTE-GEE-10710, sin fecha, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que le notifican a la sociedad mercantil recurrente, que fue declarado inadmisible su solicitud de autorización de adquisición de acciones del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. (Folios del 73al 86, pieza I). i) Copia del escrito consignado a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que la empresa recurrente en representación de INMARCA amplia la explicación sobre la operación de dación en pago por la que la empresa DRUMLIN recibió las acciones de parte de los accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. (Folios del 87 al 95, pieza I). j) Copia de comunicación emitida por el Vicepresidente Ejecutivo del Banco Sofitasa, en la que le informa a la empresa recurrente que “una vez recibida su comunicación (…) dirigió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la participación pertinente, a fin de que emitiese su opinión al respecto; habiendo recibido del Ente Contralor comunicación No. SBIF-GGCJ-GALE-11339 de fecha 09 de agosto de 2004, a la cual debe sujertarse la actuación de este Banco, no siendo posible darle curso a los requerimientos por Ud., formulados, en atención a no haber sido autorizados para ello.”. (Folio 96, pieza I). k) Copia simple de la comunicación emitida por la empresa recurrente dirigida la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que ratifican los argumentos esgrimidos en la procedencia de autorización de adquisición de las acciones de la entidad financiera Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. (Folios del 97 al 99, pieza I). l) Copia simple de la comunicación emitida por la empresa recurrente dirigida la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que anexan copia del contrato suscrito entre la recurrente y el ciudadano José Manuel Rodríguez con su respectivo resumen curricular, a los fines de demostrar que la querellante es asesorada por persona del más alto nivel profesional y experiencia en el sector financiero del país. (Folios 101 al 102, pieza I). m) Copia simple de la comunicación emitida por la empresa recurrente dirigida la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que le solicitaban protección con la finalidad de que se ordenara a la Junta Directiva del Banco Sofitasa, la suspensión la Asamblea General Extraordinaria que se celebraría en fecha 30 de septiembre de 2004, publicada en prensa. (Folios 103 al 108, pieza I). n) Copia simple de la comunicación emitida por la empresa recurrente dirigida la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que le informa que los recaudos solicitados por la Junta Directiva del Banco Sofitasa, habían sido debidamente consignados ante la SUDEBAN. (Folios 109 al 110, pieza I). o) Copia simple del oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, de fecha 26 de noviembre de 2004, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la que le notifican a la sociedad mercantil recurrente, que fue declarado sin lugar su solicitud de autorización de adquisición de acciones del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A. (Folios 113 y 114, pieza I). p) Copia del escrito de reconsideración intentando por la empresa recurrente contra el oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, de fecha 26 de noviembre de 2004, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Folios 115 al 131, pieza I). Pruebas Promovidas: En fecha 10 de marzo de 2011, los abogados Sergio Campana Zerpa y Marco Antonio Prieto Hoffmann, actuado con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas, promoviendo las siguientes pruebas: a) Hicieron valer el mérito favorable de los documentos, actas, resoluciones, indicios y presunciones que se encuentran en el expediente administrativo. b) Promovieron de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como prueba documental, los balances y estados financieros de algunas empresas propiedad de la recurrente correspondientes al año previo de adquisición de las acciones del Banco Sofitasa, C.A., a los fines de evidenciar y demostrar la solvencia, solidez y capacidad patrimonial que poseía la compañía en ese momento. c) De igual manera, conforme a la normativa ejusdem, promovieron la prueba de exhibición de documentos, de las actas, escritos relacionados con la presente causa que se encuentran en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. d) Asimismo, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, promovieron la prueba de inspección judicial sobre todo el expediente original que cursa en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que según sus alegatos, en el expediente judicial no se encuentran todos los recaudos consignados por la recurrente junto con la solicitud de adquisición de las acciones del Banco Sofitasa, C.A. IV DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL El 6 de junio de 2011, la abogada Sorsire Fonseca la Rosa, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos: “En lo que respecta al alegato según el cual la administración incurrió en abuso del poder discrecional y errónea apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, cabe destacar lo siguiente: El ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivados del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se encuentran debidamente regladas en las normativas respectivas. Sin embargo, como las actividades que cumple la administración son múltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración en su quehacer cotidiano, por tal razón el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales. (…) La Ley General de Bancos, vigente para la fecha, facultan a la Superintendencia de Bancos, como órgano de supervisión y control de la actividad bancaria y financiera, para autorizar la adquisición de acciones de las instituciones sometidas a su control, cuando el adquirente u otras personas vinculadas a él, pasen a poseer diez por ciento (10%) o más de su capital social. Igualmente, establece que la Superintendencia concederá o negara dicha autorización en consideración de los elementos de juicio allí previstos, referidos al origen de los fondos, la experiencia bancaria y capacidad patrimonial del adquiriente y que este no se encuentre incurso en el supuesto establecido en el artículo 12 de dicha ley. De esta forma, la ley atribuye a la Superintendencia de Bancos la competencia para conceder la autorización en cuestión, otorgándole un poder discrecional para valorar, a través de su sano juicio, si el adquiriente cuenta con los requisitos exigidos por la ley para gozar de dicha autorización, específicamente, la experiencia bancaria y la capacidad patrimonial suficiente para adquirir las acciones del banco o institución financiera de que se trate. En el caso de autos, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, actuando en ejercicio de sus facultades legales, y haciendo uso de los elementos de juicio a que se refiere el artículo 20 en referencia, analizó el curriculum vitae de los ciudadanos Luis Enrique René Marcolli y Julio Antonio Marcolli, quienes tienen el control de la compañía Drumplin Holland B.V., estimado que no cuentan con experiencia en la actividad bancaria. En este sentido, estimo dicho órgano de control, que la empresa adquiriente de las acciones. No demostró poseer antecedentes en la actividad bancaria, lo cual condujo a dicho organismo a verificar la experiencia de las personas naturales que en definitiva tendrán el control de la misma, arrojando ese análisis como resultado que los ciudadanos Luis Enrique Marcolli y Julio Cesar Marcolli, en su condición de poseedores definitivos de las acciones no probaron que cuentan con la experiencia en la actividad bancaria exigida en el numeral 2, del artículo 20, en concordancia con el numeral 6, del artículo 12 de la Ley General de Bancos, vigente para la fecha. (…) Igualmente, la administración analizó los balances generales presentados por dicha empresa Dumplin Holland al 31 de diciembre de 2002 y 31 de diciembre de 2003, de lo cual se desprende que la misma no tiene capacidad patrimonial a los fines de respaldar el préstamo recibido por la cantidad de cuatro millones setecientos seis mil novecientos noventa dólares ($4.706.990), con cuyo producto efectuó, a su vez, el préstamo en fecha de 14 de diciembre de 2003 a la sucesión Giovanni Zenini, Pasteurizadora Tachira, C.A., Picadora Las Vegas, C.A, Lácteos del Táchira, C.A., Ernesto Branger Enrique Branger, Julio Márquez y Edgar Ernesto Branger. Accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A, capacidad esta requerida en el numeral 2, del artículo 20, de la Ley General de Bancos, vigente para la fecha. Como se observa, la Superintendencia de Bancos en ejercicio de sus facultades legales, y concretamente facultado por los artículos, 12, 19 y 20, numeral 2 de la Ley General de Bancos, vigente para la fecha, procedió a negar la autorización requerida para la adquisición de acciones del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A, por parte de la empresa Drumplim Holland, B.V, poseída en su totalidad por la Sociedad Mercantil Inversora Hermanos Marcolli C.A, utilizando los elementos de juicio que le permitieron llegar a la conclusión de que no contaban con experiencia requerida en la actividad bancaria. Estima el Ministerio Público, que la propia ley al referirse en su artículo 20, a los elementos de juicio que debe aplicar la SUDEBAN, le otorga la potestad discrecional a dicho órgano de control y supervisión de la actividad bancaria y financiera, para determinar cuando los adquirientes gozan de la experiencia bancaria exigida, de forma tal, que la administración debe valorar dicha circunstancia, atendiendo por supuesto a los elementos probatorios cursantes en autos, que en el presente caso están constituidos por los curriculum vitae de los adquirientes. Finalmente, consta en el expediente, contrato de asesoría, del cual se desprende que la empresa Drumplin Holland BV, se encuentra asesorada por personas de alto nivel profesional y experiencia en el sector financiero, específicamente en el área bancaria, sin embargo, tal como indica SUDEBAN, en su acto administrativo, el requisito concerniente a la experiencia bancaria constituye una condición personalísima que deben cumplir aquellos que fungen como accionistas principales, es decir, aquellos que poseen directa o indirectamente una participación accionaria igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco o entidad financiera, por lo que dicha asesoría no constituye prueba del cumplimiento de requisito exigido por el artículo 20, numeral 2, de la Ley General de Bancos, vigente para esa fecha. En razón de los antes expuesto, estima el Ministerio Público que en el caso de autos la administración al negar la autorización a la parte recurrente para la adquisición de las referidas acciones de SOFITASA, no incurrió en abuso de su potestad discrecional, ni errónea aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, toda vez que la SUDEBAN actuó en ejercicio de sus facultades legales y evaluó las pruebas cursantes en autos, utilizando los elementos de juicio a que se refiere la propia ley, todo lo cual le permitió concluir que Inversora HERMANOS MARCOLLI C.A, no contaba con la experiencia en el sector bancario necesaria para adquirir las acciones del BANCO SOFISTA, BANCO UNIVERSAL, C.A. En consecuencia, se desestima dicho alegato. En lo que respecta a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de que la SUDEBAN efectuó una errada interpretación de los hechos y aplicó equivocadamente la normativa legal, cabe hacer las siguientes precisiones: (…) En el caso de autos, tal como se ha expuesto anteriormente, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en ejercicio de sus facultades legales, como órgano encargado de la supervisión y control del sistema bancario financiero, facultada por ley para otorgar la autorización a las personas naturales o jurídicas que deseen adquirir acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera, que represente el diez por ciento (10%) o mas de su capital social procedió a negar la autorización para adquirir Cinco Millones Setecientas Setenta y Nueve Mil Novecientas Cuarenta y Siete Acciones (5.779.947), representativas del Veintiocho coma Noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, basado en la evaluación técnica que efectuó el ente supervisor sobre los soportes documentales enviados por los nuevos adquirientes. Para ello, la SUDEBAN, analizo (sic) los resúmenes curriculares de los aspirantes, llegando a la conclusión de que no poseían experiencia alguna en el área bancaria. Estima el Ministerio Publico que no es cierto el argumento de la parte recurrente con relación a que la SUDEBAN no ha evaluado las pruebas aportadas por los interesados, toda vez que como se expresara, la administración expreso (sic) los resultados de dicha evaluación en el acto administrativo impugnado, indicando que de los resúmenes curriculares se evidenciaba que los nuevos adquirientes no tenían experiencia en materia bancaria, especificando además la trayectoria profesional de los interesados, lo cual demuestra que la SUDEBAN no incurrió en error alguno al establecer los hechos que dieron lugar a la negativa de adquisición de Cinco Millones Setecientas Setenta y Nueve Mil Novecientas Cuarenta y Siete Acciones (5.779.947) representativas del Veintiocho coma Noventa por ciento (28.90%) del capital social del Banco Sofitasa, en cuestión, desestimándose el vicio de falso supuesto de hecho. Igualmente, estima el Ministerio Público que en el caso de autos, SUDEBAN luego de comprobar que los nuevos adquirientes no gozaban de experiencia en el sector bancario, procedió a aplicar la consecuencia jurídica, esto es, a negar la autorización, conforme lo establecido en el artículo 20, numeral 2, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, por lo que se desestima el alegato de falso supuesto de derecho, en la medida de que en el caso de autos, la SUDEBAN aplico correctamente normativa legal de acuerdo a los hechos verificados”. Por todas las razones expuestas, la representación fiscal solicitó que se declarara sin lugar el recurso interpuesto por la sociedad mercantil Hermanos Marcolli, C.A. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Visto que el 27 de abril de 2010, esta Corte mediante decisión Nº 2010-00005, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., contra el acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 31 de enero de 2005, contenido en la Resolución identificada con el número 007.05, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa contra el acto administrativo signado bajo el N° SBIF-GGCJ-GALE-16970, mediante la cual negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., procede a emitir pronunciamiento de fondo, y a tal efecto observa que: Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, basado en el hecho que el acto administrativo de fecha 31 de enero de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, identificado como oficio N° SBIF-GGCJ-GALE-01385, mediante el cual se le notificó a su representada la Resolución N° 007.05, de la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo que le fuera notificado a través del oficio SBI-GGCJ-GALE-16970 del 26 de noviembre de 2004, que a su vez declaró sin lugar la solicitud de autorización para la adquisición por parte de su representada, de Cinco Millones Setecientas Setenta y Nueve Mil Novecientas Cuarenta y Siete, (5.779.947) acciones representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del “Banco Sofitasa Banco Universal, C.A.”. Para fundamentar el presente recurso de nulidad, en primer lugar denunciaron que se aplicaron erróneamente ciertos conceptos jurídicos indeterminados, indicando que el artículo 20 de la identificada Ley, señala que a efectos de que la Superintendencia se pronunciara respecto a la autorización para el traspaso de las acciones de un banco, debería tomarse en cuenta, entre otros aspectos, la experiencia en la actividad bancaria del adquirente, y además, que el mismo no se encontrara incurso dentro de los supuestos de inhabilidades previstos en el artículo 12 ejusdem. Al respecto, agregaron que ningún artículo de la citada Ley, ni su exposición de motivos o la normativa prudencial que dicta la Superintendencia para regular las materias de su competencia, contiene una definición de que debe entenderse por “experiencia”, y añadiendo además, que en el acto administrativo impugnado, no se señala en qué consiste esa “experiencia”, limitándose únicamente la Superintendencia en el acto administrativo impugnado, a mencionar los artículos de la Ley que rige la materia bancaria, referidos al requisito de la “experiencia” para ser accionista de un banco. En ese sentido, estimaron que la Administración utilizó su poder discrecional para la toma de una decisión, ya que a ella es a quien le corresponde determinar quien tiene esa “experiencia” y quien no la tiene para ser accionista de un banco, sobre la base de criterios que no fueron expresados en ninguna norma o regulación sobre la materia. En ese orden de ideas añadieron lo siguiente “(…) no existe en la Ley de Bancos ni en la normativa prudencial dictada por la SUDEBAN una definición de ´experiencia´ a efectos de determinar si una persona puede calificar para ser o no accionista de un banco. No obstante a lo largo de la Ley de Bancos encontramos varios artículos que se refieren a la ´experiencia´ como condición para ser accionista de una institución financiera, formar parte de su junta directiva o incluso, para ser Superintendente de Bancos es preciso, según señala el artículo 218, que la persona postulada para el cargo deba ´… tener experiencia no menor de diez (10) años en materia bancaria y no estar incurso en las causales previstas en el artículo 12 de este Decreto Ley…´ Nos preguntamos con el debido respeto, si el Superintendente actual, por ejemplo, un economista de reconocida trayectoria académica, ha ocupado cargos en la industria bancaria por más de 10 años. La respuesta es probablemente NO, pero nadie pone en duda sus credenciales académicas, sus conocimientos en las ciencias económicas y el desempeño profesional que lo hacen merecedor del cargo que ocupa”. (Mayúsculas de la parte actora). Además resaltaron, que en el expediente administrativo había quedado demostrado el cumplimiento de los requisitos de solvencia, honorabilidad y experiencia, con el aporte de documentos que demostraron el desempeño profesional y en el ámbito gerencial de los miembros de su representada. En ese mismo orden alegaron, que el Superintendente dictó el acto administrativo impugnado abusando del poder que le fue otorgado por el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, excediendo los límites de su propia competencia, lo cual, en su criterio, acarreaba la nulidad de la Resolución Administrativa recurrida. Por otro lado, denunciaron que el acto administrativo recurrido, carecía de causa por haber sido dictado sobre la base de hechos valorados equivocadamente por la Administración y, aplicando de manera errada la normativa relativa a los requisitos necesarios para ser accionista de una institución financiera, a lo cual agregaron que “(…) Esta errada valoración de los hechos y la interpretación y aplicación equivocada de la normativa legal cuya violación se alega, vician el Acto Administrativo de nulidad absoluta al configurarse los vicios de falso supuesto de hecho de derecho (sic)”. Al efecto indicaron, que en el acto administrativo impugnado, se sostiene que las personas que realizaron la operación de adquisición de las acciones, no reúnen los requisitos establecidos en el numeral 6 del artículo 12 y numeral 2 del artículo 20 de la mencionada Ley, por carecer de experiencia bancaria para ser accionistas del “Banco Sofitasa, Banco Universal” estimaron al efecto, que esa circunstancia no se correspondía con los hechos y que además, reflejaba una interpretación errada de la norma y los fines perseguidos, por lo que estaban ante un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que, su representada cumplía con los mencionados requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia. Añadieron, que los requisitos de honorabilidad, solvencia financiera y experiencia en la actividad bancaria, no tenían que ser cumplidos en forma directa o personal por los accionistas de la institución bancaria, la experiencia bancaria es un atributo que se puede evidenciar de la cualidad personal de los accionistas o de personas o empresas relacionadas a ellos. En virtud de lo expuesto, denunciaron que el acto administrativo recurrido, se encontraba viciado de nulidad absoluta por incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, todo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Añadieron, que de obligarse a su representada al cumplimiento de los mismos, se estaría violentando sus derechos constitucionales de libertad económica y propiedad, así como el derecho al honor, por cuanto al no poder inscribir las acciones en los libros respectivos se encontrarían en un limbo los derechos que tiene su representada, entre otros, por ejemplo, a percibir dividendos y a participar en las asambleas del banco, en las que se discutirían asuntos de su interés sin la posibilidad de que ésta participase y sostuviera sus derechos. Además, añadieron que se estaría creando una situación de inseguridad jurídica ya que al considerar que los señores Marcolli no cumplían con los requisitos, las Asambleas de Accionistas que el “Banco Sofitasa, Banco Universal” celebraría, podrían estar viciadas de nulidad por la ausencia de parte de sus accionistas. Además señalaron, que su representada había sido víctima de todo tipo de actuaciones mal intencionadas por parte de la Junta Directiva del Banco Sofitasa, cuyo único propósito era impedir que se perfeccionara o materializara el traspaso de las acciones a su nombre. Ahora bien, antes de entrar al conocimiento de los vicios de fondo denunciados por la representación judicial de la empresa recurrente, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, efectuar las siguientes consideraciones en lo que respecta en el mecanismo de adquisición de las referidas acciones por parte de la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”: En este sentido, puede constatar esta Corte del estudio exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo, que la empresa recurrente adquiere cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., en razón de una dación de pago efectuada a la sociedad mercantil Drumlin Holland B.V., en virtud de la imposibilidad de algunos miembros accionistas de la mencionada entidad financiera en honrar la obligación de pago de un préstamo en dinero, cuya garantía para esa operación fueron las referidas acciones. De igual manera se puede inferir de las actas y documentos que componen el expediente sub examine, que la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”, es propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de una empresa cuya denominación comercial es “Anorak International, N.V.” (empresa constituida conforme a las leyes de las Antillas Neerlandesas), la cual ésta sociedad es a su vez la única accionista de la compañía Drumlin Holland B.V., (empresa constituida conforme a las leyes holandesa), por lo que se puede colegir que la empresa recurrente “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”, a través de la estructura corporativa transcrita precedentemente, representa efectivamente la titularidad de la presente acción, situación ésta que según sus alegatos en el escrito recursivo era plenamente conocido por el ente recurrido. Ahora bien, en lo que respecta a la dación de pago proferida por accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., en la entrega de una cantidad de acciones pertenecientes a la entidad financiera con el objeto de cumplir la obligación contraída con la sociedad Drumlin Holland B.V., esta Corte observa lo siguiente: En general se considera la dación en pago como una modalidad de extinción de obligación, constituye una excepción al principio de identidad del pago, pues de su esencia que el acreedor reciba una cosa distinta de la que se le deba, mientras que el principio mencionado dispone la norma contraria: que el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la adeudada, sin embargo la doctrina más reciente rechaza tal concepción, porque la dación en pago es un acto que requiere necesariamente el consentimiento del acreedor, en cambio que el pago no requiere ese consentimiento. En este sentido, es menester señalar lo establecido por el doctrinario Eloy Maduro Luyando en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, (pp.326-328; 1997) en sus comentarios sobre la dación de pago, que señala que “La dación en pago (datio insolutum), en sentido amplio, es una institución en virtud de la cual el deudor da al acreedor una cosa distinta de la debida, extinguiéndose la obligación entre ambos”. Entre los efectos que se pueden resaltar de la dación en pago se encuentra la extinción de la obligación de la que era titular el acreedor que aceptó la dación en pago, de igual manera la dación en pago causa una transmisión de la propiedad de la cosa dada en pago, con los efectos que esto genera, por lo que constituye una datio. En razón de ello, podría referirse que la dación en pago efectuada por algunos miembros accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., a la sociedad mercantil Drumlin Holland B.V., de la cual indirectamente es propietaria la empresa recurrente conforme a lo explanado anteriormente, causó la transmisión efectiva de las acciones perteneciente a la entidad financiera, la cual en el presente caso ello hubiera sido posible, sin más requisitos, sólo si la misma se efectuará entre personas naturales o jurídicas a un régimen jurídico ordinario o común que no existe en el caso sub examine. Asimismo, resulta imperioso para esta Corte destacar que toda actuación que de alguna manera pueda vulnerar la titularidad intrínseca de las acciones de una entidad financiera que se encuentre bajo la tutela de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, requiere la autorización de ésta, cuando la misma se vea afectada en su composición accionaria en un diez por ciento (10%) o más de su capital social, por cuanto la actividad económica que ejerce un banco o entidad financiera, se encuentra directamente vinculada a los intereses del colectivo, con una naturaleza especialísima, motivo por el cual el ente regulador ejerce ciertos parámetros para restringir y limitar ésta actividad, a los fines de salvaguardar y proteger los derechos de los ahorristas y clientes. En virtud de ello, se evidencia que los accionistas al proceder a dar en garantía y posterior dación en pago sus acciones de la entidad financiera Banco Sofitasa a un tercero, actuaron en pleno desconocimiento a la normativa especial que regula el sector bancario, pues tal y como quedó explanado ut supra, todo gravamen y traspaso debe ser autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando el recurso sea igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital social. Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones respecto al método y forma de adquisición de las acciones del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., por parte de la empresa recurrente, pasa de seguida esta Corte a pronunciarse en lo que respecta al análisis individual de cada uno de los vicios denunciados por ésta en su escrito recursivo: - Del Falso supuesto de hecho y de derecho denunciado: El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, se fundamenta entre otros aspectos a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que presuntamente incurrió el acto impugnado, es conveniente reiterar, que sobre el tema se ha destacado que el aludido vicio se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Véase sentencia de esta Corte de fecha 29 de noviembre de 2010). De igual manera resulta oportuno enfatizar que el vicio de falso supuesto, se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta, menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto. En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Debe esta Corte señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henríque E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Edi