TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AB42-X-2011-000029
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 29 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° TS8CA-11-11-2011/0003-J, del día 11 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Jesús Naranjo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.837, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 8879, C.A., contra el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de septiembre de 2011 por el abogado Jesús Naranjo, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en contra de la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior el día 3 de agosto de 2011, a través de la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En fecha 29 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó abrir el presente cuaderno separado, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de diciembre de 2011, el abogado Jesús Naranjo, antes identificado, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de abril de 2012, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de abril de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El 21 de julio de 2011, el abogado Jesús Naranjo, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “[l]a empresa sociedad mercantil ‘INVERSIONES 8879, C.A’ […] representada legalmente por su Presidente ciudadano NAFEH JABBOUR N, venezolano, identificado con la cédula de identidad Nº. V-19.558.526 […] celebró contrato de arrendamiento en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002), el cual fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002)., dejándolo inserto bajo el Nº 21, Tomo 51 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, con el Centro Simón Bolívar C.A. (CSB, C.A.) […]”. [Corchetes de esta Corte] (Resaltado del original).
Indicó que la relación arrendaticia que venía acaeciendo entre las aludidas sociedades mercantiles, se vio alterada por cuanto “[…] desde el mes de noviembre de dos mil diez (2010), tanto la empresa que representa, como su persona y empleados, venían siendo objeto de hostigamiento, persecución y perturbación en sus actividades comerciales por parte del ciudadano Gerente General Comercial del Centro Simón Bolívar C.A. (CSB, C.A), […] quien reiteradamente les manifestaba de palabras que los sacaría de los locales, sin ningún tipo de orden judicial, que recogerá la mercancía, hará un inventario y lo mandará a los depósitos del Centro Simón Bolívar C.A. (CSB, C.A.), e inclusive por vías de hecho el diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) dicho ciudadano puso candados a las puertas de los locales que legalmente están arrendados, e igualmente dicho ciudadano el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010) nuevamente adoptó actitud tanto de palabras como de hechos que originaron procederes parecidos a los anteriormente narrados”. (Paréntesis del original).
Manifestó además que “[…] en fecha veintitrés de febrero de dos mil once (2011), la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, autoriza a un funcionario de esa Notaria, para realizar el acto de notificación, del acto administrativo, a Nafeh Jabbour N, ya identificado […]”, en el cual se hizo del conocimiento del Presidente de la sociedad mercantil recurrente que “[…] ‘de una revisión exhaustiva del expediente contentivo de la contratación respecto a los Locales Nº 35 y 39, [ese] despacho, mediante punto de cuenta Nº 8, de fecha once (11) de febrero de dos mil once (2011); Aprobó: 1. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, denominado de ‘arrendamiento’ […]”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[e]l acuerdo de [su] representada con el Centro Simón Bolívar C.A., (CSB, C.A.), ya identificado, en su carácter de arrendador está emparado bajo el principio ‘Pacta S unt Servanda’, que es la regla de derecho según lo cual los pactos deben ser respetados y cumplidos en los términos acordados y que las partes deben actuar de buena fe, y como no ha cumplido la parte arrendadora con las obligaciones contractuales expresadas anteriormente […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] ‘EL ARRENDADOR’, ya identificado, no obstante está obligado con [su] representada, ‘LA ARRENDATARIA’, como poseedor precario, en el inmueble arrendado y ampliamente descrito ut retro, en su uso durante el período contractual establecido y todavía por vencerse […]”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitaron la “NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011)”, además de la “[…] reinstalación de inmediato de ‘LA ARRENDATARIA’, en los inmuebles, locales números 35 y 39, objeto del contrato de arrendamiento suscrito en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002)”, así como el cumplimiento de las cláusulas “del contrato de arrendamiento” y las costas del proceso, así como los honorarios profesionales.
De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
A los efectos de solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, precisó que;
“1. El organismo demandado, Centro Simón Bolívar., se encuentra actualmente en proceso de liquidación, lo que es un hecho notorio y recogido en la Gaceta Oficial Nº 39626 del 1 de marzo de 2011;
2. Los daños económicos causados a [su] representada por la paralización injustificada en sus actividades comerciales, desde el momento mismo de la desocupación forzosa a que fue sometida ya a lo que [se han] referido, tangencialmente, como Daños y Perjuicios, como una acción última a favor de la defensa de sus intereses”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] para la suspensión de efectos del acto administrativo [solicitaron] la medida prevista en el artículo 26, ordinal 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […] ya que los requisitos de procedencia de esta medida cautelar, como evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulta presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Ya que ésta, la presunción grave del buen derecho, era el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó en referencia a las medidas cautelares innominadas que “[…] el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil otorga al Juez la facultad de dictar providencias cautelares que estime adecuada y hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, basándose en tal afirmación para concluir que “[…] se justifica el derecho de [su] representada que quede sin efecto el acto administrativo con efectos particulares […]”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión proferida en fecha 3 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“Por tanto, en primer término [ese] Juzgador procede a analizar la concurrencia de los requisitos del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Al respecto, se observa que la parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del amparo cautelar solicitado, mas sin embargo no delimita la existencia de la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris.
Así las cosas, considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sub-legal para determinar una violación de rango constitucional.
A su vez, se estima realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para ‘suspender’ los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un ‘derecho’ de los justiciables y un ‘deber’ de los órganos jurisdiccionales.
De esta manera, concluye [ese] Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:
[…Omissis…]
En el caso de autos, evidencia [ese] Juzgador que el apoderado judicial de la parte recurrente, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales que no resulta idóneo en esta clase de acción judicial.
Este Tribunal en aras de la tutela judicial efectiva procede; a realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de toda cautelar.
Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de amparo solicitada, y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.
En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, [sic].
Analizando lo anterior, [ese] Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, el cual aún y cuando no ha sido invocado por la representación judicial de la parte recurrente; al respecto observa: El apoderado judicial al solicitar la medida solo se limitó a señalar que “(…) De lo anteriormente expuesto, Ciudadano Juez se justifica el derecho de nuestra representada que quede sin efecto el acto administrativo con efectos particulares a que no hemos referido; a la ocupación nuevamente de los locales legalmente arrendados, por parte de nuestra representada. Asimismo invocamos la urgencia del caso a fin de que el Tribunal a su muy digno cargo, decrete y acuerde practicar el amparo constitucional cautelar, y nos permitimos reproducir las circunstancias siguientes:
1. El organismo demandado , Centro Simón Bolívar C.A., se encuentra actualmente en proceso de liquidación, lo que es un hecho notorio recogido en la Gaceta Oficial Nº 39626 del 1 de marzo de 2011;
2. Los daños económicos causados a nuestra representada por la paralización injustificada en sus actividades comerciales, desde el momento mismo de la desocupación forzosa a que fue sometida y a lo que nos hemos referido, tangencialmente, como Daños y Perjuicios, como una acción última a favor de la defensa de sus intereses (…)”
El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.
El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del amparo cautelar no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.
De lo anteriormente trascrito considera este Tribunal Superior que la parte accionante pretendió fundamentar, aún y cuando no utilizó específicamente las expresiones “presunción del buen derecho” y el “fumus bonis iuris”; sobre los mismos vicios que invoca en el recurso contencioso administrativo de nulidad, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con la pretensión principal, ya que el fin último de la parte recurrente consiste en obtener la nulidad de la correspondencia signada P/CJ/Nº 102 emitida por el ciudadano Reinaldo Muñoz en su carácter de Director Ejecutivo del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR C.A. (CSB C.A), en ocasión a la aprobación de la resolución del contrato administrativo denominado de arrendamiento suscrito en fecha 16 de agosto de 2002 sobre unos inmuebles identificados como locales 35 y 39; portal Pajaritos, Torre del Centro Simón Bolívar, El Silencio, propiedad de la parte recurrida.
De manera que, el pronunciamiento cautelar que hiciera [ese] Juzgado en ese sentido, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal de la parte recurrente; resultando en este sentido un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, de manera que quien aquí Juzga considera quel requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos debe forzosamente ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2011, el abogado Jesús Naranjo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Que “[…] suficientemente [han] destacado y probado que el recurrido Centro Simón Bolívar, C.A. (C.S.B, C.A.), actualmente está en etapa de liquidación y por lo tanto [su] representada, suficientemente afectada por vías de hecho, teme en cuanto a que esta lucha por sus derechos resulte ilusoria y se produzca en su contra daños irreparables.” [Corchetes de esta Corte] (Paréntesis del original).
Indicó que el medida cautelar “[…] solo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama”.
Que “[…] se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes de acordar o rechazar cualesquiera de las medidas cautelares, además del especial extremo contemplado en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, para el caso de medidas innominadas, ya que debe constatar de las probanzas aportadas por el solicitante la existencia de la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela peticionada (periculum in damni)”. (Paréntesis del original).
Con relación al requisito del periculum in mora manifestó que “[…] ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
En referencia al fumus boni juris, esgrimió que “[…] su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de demanda […]”.
En cuanto al periculum in damni indicó que “[…] su comprobación encuentra asidero en la existencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
Solicitando finalmente que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, otorgando consecuencialmente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Del recurso de apelación ejercido.
Antes de pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido, es necesario puntualizar que a través de la decisión Nº 2011-2009, proferida en fecha 19 de diciembre de 2011, esta Corte emitió pronunciamiento en relación al recurso de apelación ejercido en contra de la medida cautelar de amparo solicitada, y siendo que el recurrente solicitó de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto impugnado, -solicitudes éstas que por su naturaleza requieren de trámites procedimentales diferentes-, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en torno al recurso de apelación ejercido en contra de la decisión emanada del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar así como también de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en contra del acto administrativo de fecha 16 de febrero de 2011, contentivo de la correspondencia identificada como P/CJ/Nº102, a través de la cual el Centro Simón Bolívar, C.A., acordó rescindir el contrato de arrendamiento celebrado con la parte actora el día 16 de agosto de 2002 con respecto a los locales comerciales Nros. 35 y 39, ubicados en “portal pajaritos, Torre del Centro Simón Bolívar, El Silencio […]”.
Así las cosas, se observa que el Juzgado a quo, esgrimió en su decisión que:
“[…] considera [ese] Tribunal Superior que la parte accionante pretendió fundamentar, aún y cuando no utilizó específicamente las expresiones ‘presunción del buen derecho’ y el ‘fumus bonis iuris; sobre los vicios que invoca en el recurso contencioso administrativo de nulidad, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con la pretensión principal, ya que el fin último de la parte recurrente consiste en obtener la nulidad de la correspondencia […] en ocasión a la aprobación de la resolución del contrato administrativo denominado de arrendamiento suscrito en fecha 16 de agosto de 2022 sobre unos inmuebles […]
De manera que, el pronunciamiento cautelar que hiciera [ese] Juzgado en ese sentido, constituiría un adelanto e opinión sobre la pretensión principal de la recurrente; resultando en este sentido un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, de manera que quien aquí Juzga considera quel [sic] requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos debe forzosamente ser declarada IMPROCEDENTE […].
[…Omissis…]
[…] [ese] Juzgador en base a que la ‘suspensión de efectos’ ha sido declarada improcedente conforme a la solicitud de amparo cautelar; considera inoficioso estudiar y analizar el resto de las cautelares requeridas, por cuanto se verifica con claridad y exactitud que tanto la cautelar de suspensión de efectos como las cautelares innominadas ambas medida [sic] han sido solicitadas bajo los mismos fundamentos que la medida de amparo cautelar y por ende todas ellas persiguen el mismo fin, como lo es ‘suspender’ una providencia administrativa dictada, la cual constituye el objeto de la controversia, y así se declara”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).
Ello así, se desprende del escrito contentivo de la fundamentación de la apelación consignada ante esta Corte en fecha 13 de diciembre de 2011, que la parte apelante se limitó a esgrimir en relación a lo solicitado que “[…] suficientemente han destacado y probado que el recurrido Centro Simón Bolívar, C.A. (C.S.B, C.A.), actualmente está en etapa de liquidación y por lo tanto [su] representada, suficientemente afectada por vías de hecho, teme en cuanto a que esta lucha por sus derechos resulte ilusoria y se produzca en su contra daños irreparables”, sin esgrimir consideración alguna con relación al requisito del fumus bonis iuris, razón por la cual, considera oportuna la ocasión esta Corte para emprender las siguientes consideraciones:
Así las cosas, en atención al argumento anterior, esta Corte pasa a pronunciarse en torno al recurso de apelación ejercido en contra de la decisión proferida por el iudex a quo, en la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares -donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos- se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL).
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente del acto administrativo de efectos particulares de fecha 16 de febrero de 2011, emanado del Director Ejecutivo del Centro Simón Bolívar. C.A., en la cual se acordó la resolución del contrato de arrendamiento celebrado con el recurrente el día 16 de agosto de 2002, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La parte recurrente señaló con relación al periculum in mora –como se expresó en líneas anteriores- que “[…] suficientemente han destacado y probado que el recurrido Centro Simón Bolívar, C.A. (C.S.B, C.A.), actualmente está en etapa de liquidación y por lo tanto [su] representada, suficientemente afectada por vías de hecho, teme en cuanto a que esta lucha por sus derechos resulte ilusoria y se produzca en su contra daños irreparables […]”.
Determinado lo anterior, y visto que el principal requisito para la procedencia de una medida cautelar de suspensión de efectos es la concurrencia de los elementos del fumus boni iuris, y el periculum in mora, a decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pasa esta Corte a estudiar lo relacionado con la existencia del periculum in mora.
De la existencia del periculum in mora.
En armonía con lo explanado en líneas anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional de una revisión exhaustiva del cuaderno separado en el cual se tramitó lo atinente a la apelación ejercida en contra de la decisión del iudex a quo en la cual declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
 Corre inserto de los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y cinco (45), los Estatutos sociales de la sociedad mercantil “Inversiones 8879, C.A.”, debidamente registrados ante el Registro Mercantil VII de la antigua circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de abril de 1998.
 De los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y ocho (48), se desprende la ampliación del objeto de la sociedad mercantil recurrente, así como la ratificación de sus estatutos sociales originalmente registrados, siendo que tal ampliación fue registrada por ante el Registro Mercantil VII en fecha 23 de agosto de 2002.
 En los folios sesenta y dos (62) al sesenta y seis (66) descansa el contrato de arrendamiento celebrado entre el Centro Simón Bolívar, C.A., -parte recurrida-, y la sociedad mercantil “Inversiones 8879, C.A.”, -parte recurrente-, el cual fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador en fecha 22 de agosto de 2002.
 Se observa del folio sesenta y siete (67) al setenta y seis (76), misiva recibida por el Presidente del Centro Simón Bolívar, C.A., en fecha 19 de enero de 2011, en la cual, la parte recurrente hace del conocimiento de una serie de irregularidades, que a su decir, alteraban el normal desenvolvimiento de la relación arrendaticia que existía.
 De los folios setenta y siete (77) al setenta y ocho (78), se desprende la comunicación Nº P/CJ/Nº 102, de fecha 16 de febrero de 2011 suscrita por el Director Ejecutivo del Centro Simón Bolívar dirigida al representante legal de Inversiones 8879, C.A., a través de la cual le informan que “[…] mediante Punto de Cuenta Nº 8, de fecha 11 de febrero de 2.011; Aprobó: 1. La Resolución del contrato administrativo, denominado de ‘arrendamiento’ 16 de agosto de 2002, entre [las partes]”.
 Riela de los folios setenta y nueve (79) al ochenta (80), oficio suscrito por el Gerente Comercial del Centro Simón Bolívar, C.A., dirigido a la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en la cual solicitaban la presencia del Notario a los fines de dejar constancia de la entrega de las notificaciones correspondientes a la sociedad mercantil recurrente.
 Se observa que en los folios ochenta y dos (82) al ciento siete (107), riela la solicitud realizada por el Gerente Comercial del Centro Simón Bolívar, C.A., a la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital para que se practicara un inventario de los bienes que se encontraban en los locales arrendados, así como las resultas del aludido inventario.
 Finalmente, se desprende de los folios ciento nueve (109) al ciento catorce (114) del expediente judicial, copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.626 de fecha 1º de marzo de 2011, en la cual se ordenó la supresión y liquidación del Centro Simón Bolívar, C.A.
Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
En atención a lo anterior, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio irreparable o de difícil reparación con la supresión de la empresa en cuestión, y por cuanto el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Por tanto, le resulta imposible a este Tribunal Colegiado verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Dadas las consideraciones expuestas, se reitera entonces que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo, que el estudio de los demás elementos que podrían contraer una convicción razonable para otorgar la medida cautelar solicitada, -tal y como lo esgrimió el iudex a quo en su sentencia de fecha 3 de agosto de 2011- sería adentrarse en el fondo del asunto controvertido, cuestión ésta impensable en esta fase cautelar, es entonces forzoso concluir que aunado al hecho que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia de la medida en cuestión, se confirma el aludido fallo, y en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
En razón de lo anterior, tal y como lo estableció el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación las medidas innominadas solicitadas subsidiariamente, ello en atención a la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo declarada en líneas anteriores.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 20 de septiembre de 2011, por el abogado Jesús Naranjo, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 8879, C.A., en contra de la decisión dictada el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente el amparo cautelar y la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, el cual emanó del Director Ejecutivo del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AB42-X-2011-000029
ASV/17
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria Accidental,