TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2011-000053
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 26 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso de nulidad incoado por el abogado Rafael Contreras Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.193, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Sardi Pardo, titular de la cédula de identidad Nº 10.334.594, en su condición de propietario del “Diez por Ciento (10%)” de las acciones de la sociedad mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., originalmente inscrita como Venevalores Sociedad de Corretaje, C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1996, bajo el Nº 12, tomo 355-A-Sgdo., siendo su última modificación inscrita el 12 de noviembre de 1999, bajo el Nº 62, tomo 315-A-Sgdo; contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 060 y 055 de fechas 7 de mayo y 7 de diciembre de 2010, respectivamente, emanadas de la COMISION NACIONAL DE VALORES, hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, mediante las cuales se decide intervenir con cese de sus operaciones propias de mercado y liquidar, respectivamente, a la aludida casa de bolsa.
En fecha 27 de enero de 2011, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 2 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, admitió el aludido recurso, ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, a los ciudadanos Superintendente Nacional de Valores y Procurador General de la República y, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados el cual deberá ser publicado en el diario “Últimas Noticias”. Asimismo, se dejó constancia de que una vez que constaran en autos la última de las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte a los fines de que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo estatuido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de febrero de 2011, se libraron los oficios Nros. JS/CSCA-2011-0134, JS/CSCA-2011-0135, JS/CSCA-2011-0136 y JS/CSCA-2011-0137, dirigidos a las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y al Superintendente Nacional de Valores, respectivamente.
En fecha 15 de febrero de 2011, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de las notificaciones efectuadas a la ciudadana Fiscal General de la República y al Superintendente Nacional de Valores, las cuales fueron recibidas el día 11 del mismo mes y año.
En fecha 3 de marzo de 2011, el prenombrado alguacil dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 1º del mismo mes y año.
En la misma fecha, el abogado Rafael Contreras, antes identificado, consignó diligencia de consideraciones.
En fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó oficiar al ciudadano Superintendente Nacional de Valores a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, ello en atención a que no constaba en autos los aludidos antecedentes, los cuales fueron solicitados el día 7 de febrero de 2011 por medio del oficio Nº JS/CSCA-2011-0137. Asimismo, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2011-0272 dirigido al mencionado Superintendente.
En fecha 15 de marzo de 2011, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente Nacional de Valores, la cual fue recibida el día 11 del mismo mes y año.
En fecha 21 de marzo de 2011, el abogado Rafael Contreras, antes identificado, consignó diligencia a través de la cual otorgó poder en la abogada Haydee Coromoto Rodríguez Angúlo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.236.
En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió oficio Nº DSNV/CJ/0483 de fecha 3 de marzo de 2011, emanado de la Superintendencia Nacional de Valores, anexo al cual remitieron los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 22 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia Nacional de Valores, para lo cual ordenó abrir una pieza separada donde descansarían los mismos.
En fecha 23 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 3 de marzo de 2011, exclusive, hasta el día 23 de marzo de 2011, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 03 de marzo de 2011, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho, correspondientes a los días 09, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22 y 23 de marzo de 2011 […]”.
El día 23 de marzo de 2011, se libró el cartel de emplazamiento al que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, la abogada Haydee Rodríguez, antes identificada, consignó diligencia a través de la cual solicitó que le sea entregado el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados.
En fecha 30 de marzo de 2011, se recibió oficio Nº 0668/2011 de fecha 18 de marzo del mismo año, emanado de la Superintendencia Nacional de Valores, a través del cual le dieron respuesta al oficio Nº JS/CSCA-2011-0272, dirigido a la aludida Superintendencia por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 4 de abril de 2011, la abogada Haydee Rodríguez, consignó el cartel de emplazamiento publicado el día 24 de marzo del mismo año en el diario “Últimas Noticias”.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la página donde aparece publicado el aludido cartel de emplazamiento.
El día 14 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 24 de marzo de 2011, exclusive, hasta el 14 de abril de 2011, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 24 de marzo de 2011, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho, correspondientes a los días 28, 29 y 30 de marzo de 2011 y los días 04, 05, 06, 07, 11, 12, 13 y 14 de abril de 2011”.
En fecha 14 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a los fines de que se fije la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de abril de 2011, se fijó el día 25 de mayo de 2011, a las 09:40 a.m., para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo estatuido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 12 de mayo de 2011, la abogada Haydee Rodríguez, solicitó el diferimiento de la audiencia de juicio fijada por esta Corte y por lo tanto, que se fije una nueva oportunidad para la celebración de la misma, diligencia ésta ratificada el día 19 del mismo mes y año.
En fecha 24 de mayo de 2011, esta Corte difirió la audiencia de juicio para el día 15 de junio de 2011, a las 11:00 a.m.
En fecha 7 de junio de 2011, se dejó constancia de que se difirió la audiencia de juicio en la presente causa, la cual sería fijada posteriormente por auto expreso.
El día 21 de junio de 2011, se fijó el día 13 de julio de 2011, a las 09:40 a.m., para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El día 13 de julio de 2011, siendo el día y la hora fijados para que tuviera lugar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de que se encontraba presente el abogado Rafael Contreras, antes identificado actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público. En el mismo acto, la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de julio de 2011, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 28 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, con excepción de la contenida en el capítulo denominado “Vicio Falso [sic] Supuesto”, referida a la prueba de informes.
En fecha 3 de octubre de 2011, el abogado Rafael Humberto Contreras, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó diligencia a través de la cual apeló de la sentencia proferida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el día 28 de septiembre del mismo año.
En fecha 10 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de su tramitación.
El día 11 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó abrir el cuaderno separado signado bajo el Nº AW42-X-2011-000075, a los fines de tramitar la apelación ejercida por la parte recurrente.
El día 18 de octubre de 2011, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al Superintendente Nacional de Valores, la cual fue recibida el día 14 del mismo mes y año.
El día 19 de octubre de 2011, el abogado Juan Betancourt en su condición de Fiscal del Ministerio Público consignó escrito de informes.
El día 20 de octubre de 2011, se ordenó agregar a autos el escrito de informes consignado por el Fiscal del Ministerio Público.
En fecha 26 de octubre de 2011, fecha fijada por el Juzgado de Sustanciación, se realizó el acto de exhibición de documentos por parte del Superintendente Nacional de Valores.
En fecha 27 de octubre de 2011, se ordenó remitir el presente expediente a eta Corte, en virtud del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas.
El 31 de octubre de 2011, se remitió el expediente a esta Corte.
En fecha 2 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso de pruebas, se abrió el lapso de 5 días de despacho para que las partes presentaran por escrito los respectivos informes, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 noviembre 2011, la abogada Karina Querales inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, consignó escrito de informes.
El día 10 de noviembre de 2011, la abogada Haydee Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de informes.
En fecha 14 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso de informes, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 22 de noviembre de 2011, la abogada Karina Querales, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, consignó copia certificada del expediente administrativo de Banvalor Casa de Bolsa, C.A.
El día 23 de noviembre de 2011, se ordenó agregar a autos los antecedentes administrativos consignados por la representación judicial de la Superintendencia Nacional de Valores relacionados con la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 26 de enero de 2011, el abogado Rafael Contreras Millán apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que “[e]l acto de liquidación, contenido en la Resolución Nº 055, […] que se impugna por nulidad en el presente escrito, es uno que se estructura en una forma compleja, porque no depende de sí mismo, sino que es una consecuencia de un acto anterior, como lo es la intervención administrativa de la empresa BanValor Casa de Bolsa, C.A., la cual se produce por resolución de la extinta Comisión Nacional de Valores Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010 […] la cual resuelve de forma ilegal y actuando fuera de su competencia, la intervención de la empresa, por lo que la nulidad de este último acto, que se solicita en el presente escrito, implica la nulidad del acto de liquidación […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[l]a Intervención Administrativa de la empresa BanValor Casa de Bolsa, C.A., la hace la Comisión Nacional de Valores porque supuestamente la empresa no tenía una metodología identificable que permitiera establecer de manera certera el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores de la deuda pública que comercializaba” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Indicó que “[la] Comisión Nacional de Valores tenía una competencia limitada para intervenir empresas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales vigente para el momento del acto de intervención. Esa norma creaba para el organismo gubernamental una potestad limitada, circunscrita únicamente para el supuesto de casos en que una empresa de corretaje de valores confrontare una situación difícil que pudiese derivar en perjuicio para los accionistas de la empresa, para sus acreedores o sus clientes, o circunscrita a violaciones de la Ley […]” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[…] se hace menester traer a colación que para el momento de la Intervención Administrativa de la empresa en referencia, el artículo 1 de la Ley de Mercado de Capitales exceptuaba de su aplicación la oferta de títulos de la deuda pública emitidos conforme a las distintas leyes, por lo que su oferta y venta no se regían por esa Ley, y por supuesto, sus consecuencias jurídicas escapaban de la competencia del organismo rector del mercado secundario (la Comisión Nacional de Valores) […]” (Corchetes de esta Corte).
Consideró, que es “[…] de primordial importancia […] detener[se] en los antecedentes que llevaron a la Comisión Nacional de Valores […] a dictar Medida de Intervención Administrativa en contra de esta empresa […] de corretaje de valores, por la intermediación en la compra y venta de títulos de la deuda pública, en especial de los Títulos de Interés y Capital Cubiertos, los cuales eran denominados en dólares y pagados en bolívares al tipo de cambio oficial, que generó, por la costumbre mercantil, el denominado mercado permuta” (Corchetes de esta Corte).
Expresó que “[t]oda la comercialización de títulos de la deuda pública realizada por la empresa BanValor Casa de Bolsa, C.A., se realizaron con ocasión a las emisiones hechas por la República, las cuales fueron totalmente públicas […]” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Indicó que “[…] en fecha 29 de abril de 2010, BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., recibió una comunicación emanada de la Comisión Nacional de Valores, identificada con la nomenclatura de ese organismo PRE/DAI/1012/2010, mediante la cual se le notificaba que a partir de esa fecha, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2 y 9.18 de la Ley del Mercado de Capitales, se procedía a practicar un control, supervisión y recaudación documental sobre operaciones de permutas (swaps) que realizaba esa empresa, y que por ende, toda la documentación y el proceso de esas operaciones de permuta deberían estar supervisadas por la persona autorizada para practicar veeduría, ciudadana OMAIRA MORALES, quien era funcionaria adscrita a la Dirección de Auditoría e Inspección de ese organismo”. (Mayúscula, resaltado y paréntesis del original).
Manifestó que “[s]eis días hábiles luego de la designación de la mencionada funcionaria para practicar la veeduría, es decir, el 07 de mayo de 2010, sin que la empresa supiese, ni entonces ni ahora, de la existencia de algún informe, ni estando en conocimiento de los resultados técnicos, jurídicos o de cualquier otra índole de esa visita para practicar el control, supervisión y recaudación documental sobre las operaciones de venta de los Títulos de Interés de Capital Cubierto (TICC) que realizaba la empresa, la Comisión Nacional de Valores dictó súbitamente un acto administrativo contenido en la Resolución Nº 060 mediante la cual resolvió intervenir a BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., con cese de sus operaciones propias de mercado, designando a tales efectos al ciudadano RAMÓN ALBERTO RAMOS ACEVEDO como su interventor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) (Corchetes de esta Corte).
Que “[l]a notificación de dicho acto que afectaba la esfera de los derechos subjetivos de la empresa, fue recibida el 14 de mayo de ese año 2010, y contra el cual se intentó un Recurso de Reconsideración que fue recibido el 28 de mayo de ese mismo año […]”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Manifestó que del aludido Recurso de Reconsideración“[…] se obtuvo respuesta mediante Resolución Nº 107 de fecha 16 de agosto de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.503 de fecha 06 de septiembre de 2010, mediante la cual se declaró Sin Lugar, es decir, deniega el recurso de reconsideración interpuesto”. (Subrayado del original).
Indicó que posterior a la intervención de la empresa “[…] no hubo contacto oficial con la persona que fungió como interventor mientras duró el proceso de intervención, salvo cuando en fecha 12 de noviembre fue publicada en el diario El Universal una convocatoria para una Asamblea Extraordinaria de Accionistas a ser celebrada el 29 de noviembre de ese año en la sede de la Superintendencia Nacional de Valores, cuyo punto único era el análisis de la situación general de la convocatoria […]”.
Que “[el] día 12 de noviembre de 2010, a la hora convocada, comenzó la reunión, precisamente con la lectura por parte del interventor del desconocido Informe de Gestión, el cual, […] constaba de nueve puntos, de los cueles solo dos se referían a las causas que ocasionaron la intervención, concretamente a la imposibilidad que tuvo el interventor en determinar la metodología utilizada por la empresa para determinar el valor nominal de los títulos valores que comercializaban […]” (Corchetes de esta Corte).
Destacó que, la Resolución de liquidación señaló “[…] que en el referido informe de intervención leído por el interventor RAMÓN RAMOS ACEVEDO […] se pudo verificar que la Comisión Nacional de Valores había realizado una inspección en la empresa de fecha 11 de febrero de 2008, la cual tuvo como consecuencia el nacimiento de un plan de remediación sobre unas acciones que la empresa debía implementar para un Plan de Remediación sobre unas acciones que la empresa debía implementar para corregir unas supuestas observaciones encontradas en esa inspección, que no fueron corregidas en su totalidad, lo cual dio origen a la apertura de un Procedimiento Administrativo que concluyó en una sanción pecuniaria […]” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] existe una clarísima desviación de procedimiento, porque la empresa fue intervenida, no por violación a normas de la Ley de Mercado de Capitales, sino porque al no haber tenido una metodología para determinar el valor de los títulos valores de la deuda pública que comercializaba, ello generaba para la empresa una situación difícil que podía perjudicar a los accionistas, acreedores, etc., jamás fue intervenida por violación de normas”.
Del Decaimiento del Acto de Intervención:
Indicó que “[…] la forma en que se encuentra redactado el acto administrativo de intervención de la empresa BANVALOR CASA DE BOLSA C.A., hace que su contenido sea en la actualidad inaplicable jurídicamente, toda vez que al ordenarse la intervención con cese de las operaciones, aunque para ello la Comisión Nacional de Valores no tenía competencia, cesa de forma inmediata el motivo esgrimido por la Administración relacionado con la aparente situación que podría generar perjuicios graves, por lo que la causa de la intervención con el cese de las operaciones cesa inmediatamente en forma forzosa por hecho del príncipe, es decir, por la ejecución del propio acto administrativo, y aparte de eso el acto de intervención ya no tiene razón de ser por lo dispuesto en el Convenio Cambiario Nº 18 que reguló, la metodología que permite ahora establecer el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados para su venta, la cual no estaba regulada anteriormente por ningún instrumento jurídico”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo que “[l]a Comisión Nacional de Valores, pretendió en aquel entonces, a través del acto de intervención, sin una norma obligante o habilitante alguna, que la empresa tuviese un procedimiento especial que estableciera [una] metodología identificable” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] la existencia obligante de esa metodología nace jurídicamente es a partir del convenio cambiario Nº 18 publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.439 de 4 de junio de 2010, según el cual el Banco Central de Venezuela debe dictar una regulación que contenga los términos y condiciones de la negociación, en moneda nacional, de los títulos de la República, de sus entes descentralizados o de cualquier otro emisor, emitidos en divisas, y a tales fines, deberá igualmente determinar una banda de precios conforme a la metodología que estime conveniente”.
Afirmó que “[…] la causa expresada en el acto de intervención que se fundamenta en la no existencia de una metodología identificable que permitiese establecer de manera certera el cálculo del valor intrínseco a los títulos valores utilizados en las operaciones de enajenación, cesa inmediatamente por la publicación en Gaceta Oficial del convenio cambiario Nº 18, porque el mismo dispone que es el Banco Central de Venezuela quien establecerá, a través de la regulación correspondiente, la referida metodología, con lo cual el supuesto de la falta de existencia de esa metodología terminó, y en consecuencia uno de los fundamentos esenciales del elemento causal del acto administrativo de intervención, se ha extinguido, ya no existe, ha sido sustituido por el convenio cambiario Nº 18, y como consecuencia de ello los efectos de ese acto no pueden seguir produciéndose, por lo que esa intervención ha debido haber cesado desde la entrada en vigencia de ese nuevo marco legal”. (Negrillas y subrayado del original).
Expresó que “[…] el otro elemento causal del acto de intervención es el supuesto impacto en el crecimiento de la tasa referencial de cambio por la venta especulativa de estos títulos, y la subsecuente situación difícil que ello podía generar en perjuicio de los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores, que llevaban, al entender de la Comisión Nacional de valores, a que la empresa podría estar incursa en situaciones que pudiesen poner en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones y atentar a su vez contra el desenvolvimiento ordenado del mercado, a todos los efectos también ha cesado, ya no existe ni tiene posibilidad jurídica de existir”.
Asimismo, señaló que “[…] a raíz de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mercado de Valores el pasado 18 de agosto de 2010, las sociedades de corretaje de valores no pueden operar en la compra y venta de títulos de la deuda pública venezolana, por lo que ya no es legal que esta empresa participe en la venta de títulos denominados en dólares que puedan afectar el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, por lo que el acto administrativo de intervención ya no tiene objeto, ha decaído”.
De la Nulidad del Acto de Intervención.
Afirmó que “[…] la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores […] se fundamenta en un Informe de Intervención presentado ante la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa BanValor Casa de Bolsa, C.A., por el interventor de la misma […] [r]ecordemos que esta empresa fue intervenida de acuerdo con el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 060 de fecha 07 de mayo de 2010 […] es por ello que al ser el acto de liquidación uno que se estructura de una manera compleja, porque es consecuencia del acto de intervención, necesariamente este alto tribunal debe analizar el acto de intervención para determinar los vicios que pudiese tener, porque de ser nula la intervención, necesariamente es nula la liquidación; aunque puede ser valida la intervención y nula la liquidación, no puede ocurrir a la inversa, porque el acto de intervención es origen y causa inmediata del acto de liquidación […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Del Vicio de Incompetencia.
Expresó que “[…] aún y cuando la extinta Comisión Nacional de Valores tenía la competencia limitada para intervenir sociedades de corretaje de valores, ello sólo podía haberlo hecho en ejecución de las actividades de la empresa reguladas por la Ley de Mercado de Capitales, vigente para el momento de dictar el acto. Es decir, no podía, por no ser de su competencia, dictar ese acto en ejecución de las actividades de compra y venta de los denominados Títulos de Interés de Capital Cubierto, por ser títulos de la deuda pública emitidos, […] conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela”.
Alegó que “[…] de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Mercado de Capitales, […] los títulos de la deuda pública emitidos conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, quedaban exceptuados del ámbito de aplicación de la primera Ley mencionada, entonces tener o no ese procedimiento utilizado para la venta de esos títulos no era incumbencia de la Comisión Nacional de Valores, por lo que, aún teniendo ese organismo la facultad para intervenir sociedades de corretaje de valores, no podía hacerlo fundamentado en hechos ocurridos que estaban fuera del ámbito de aplicación de la Ley que define sus atribuciones […]”.
Precisó que la Comisión Nacional de Valores no tenía “[…] un poder jurídico previo que legitimara su actuación sobre el mercado de títulos de la deuda pública, porque ese poder el legislador se lo había atribuido al Banco Central de Venezuela, y había exceptuado expresamente del mismo al organismo que dictó el acto, por lo que fundamentar el acto de intervención en la supuesta inexistencia de un procedimiento para realizar las operaciones de venta de títulos que permitiese la conversión de una moneda a otra, es hacer descansar toda la estructura del acto administrativo de intervención, sobre la base de una actividad que no se encontraba regulada por la Ley de Mercado de Capitales, y lo que es peor, estaba exceptuada del ámbito de aplicación con lo cual, al ser demostrada la incompetencia manifiesta de este organismo para regular, vigilar y supervisar los títulos de la deuda pública, todo el andamiaje jurídico estructural que sostiene el acto se derrumba, con lo cual el acto administrativo de intervención dictado en contra de BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., se encuentra afectado con el vicio de incompetencia […]”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Destacó que“[e]l artículo 1 del acto de intervención dispon[ía] que la misma se efect[uó] con cese de las operaciones propias del mercado. […] la Administración para actuar requiere de un poder jurídico previo, de una potestad atribuida expresamente, y […] ello no puede ser presumido. […] el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, que es la norma que habilitaba al Directorio de la Comisión Nacional de Valores para intervenir empresas reguladas por esa Ley, no atribuía a ese órgano colegiado el poder jurídico para intervenir una empresa con cese de sus operaciones bursátiles, y esa competencia, ese poder, esa potestad no puede ser presumida, tiene que ser expresa como bien lo dice el artículo 137 de la Constitución […]” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Afirmó que “[…] no tenía habilitación jurídica suficiente la Comisión Nacional de Valores para dictar el acto de intervención con cese de las operaciones propias del mercado, por lo que ese organismo colegiado se excedió en el poder atribuido y por lo tanto actuó fuera de su esfera competencial, con lo que afecta al acto dictado con un vicio de fondo referente a la competencia, que es castigado por el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la nulidad absoluta […]”. (Negrillas del original).
Del Vicio de Falso Supuesto.
Adujo que “[e]l que la empresa, como expresa el acto administrativo de intervención, no tuviese metodología que permitiese de forma certera establecer el mecanismo para calcular el valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados para su venta, no constituía un hecho ilícito, toda vez que no existía en el ordenamiento jurídico venezolano norma alguna que dispusiera una obligación directa o indirecta de tener esta metodología. Como en todo mercado de valores, el precio de los títulos lo determina el mercado […]” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] la afirmación según la cual por la no existencia de esa ‘metodología’ entonces podía existir un alto nivel especulativo para la venta de esos títulos, resulta no tener un asidero científico ni jurídico, sino más bien una apreciación subjetiva hecha por un organismo encargado de supervisar las operaciones de las empresas dentro de un mercado que por naturaleza es especulativo”.
Que “[d]e igual forma sucede con la afirmación del acto administrativo según la cual la venta de esos títulos estaba impactando directamente en el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio. Tan atrevida aseveración por parte de la Comisión Nacional de Valores resulta sorprendente, toda vez que la misma, […] carece de fundamento analítico, porque no se sabe de qué estudio o informe se basó para tamaña conclusión […]” (Corchetes de esta Corte).
Expresó que “[no] es posible tener como cierto el hecho que toda esta situación de índole macro económica generase una situación difícil que podría acarrear perjuicios graves para los accionistas, los acreedores, los clientes y el mercado en general, ya que no hay un solo elemento demostrativo o indicativo de cómo esa supuesta situación puede generar perjuicios de cualquier tipo, ni hay expresión alguna de cómo puede la misma afectar a los accionistas, ni se dice nada sobre cuáles son los perjuicios de los acreedores, ni cuál es el universo de la masa acreedora […]” (Corchetes de esta Corte).
Con relación al supuesto de la no existencia de la metodología para la fijación del precio de los títulos de deuda (swaps) que se vendían en el mercado secundario, adujo que “[…] se trata de una afirmación mendaz, toda vez que la operación de venta de títulos de la Deuda Pública recae sobre lo que puede denominarse como un producto derivado, es decir, de un instrumento cuyo valor se deriva del valor de un bien subyacente (el título de interés de capital cubierto) […]”.(Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[…] [l]a afirmación que hace la Administración en la parte motiva del acto administrativo de intervención según la cual se constató que no existía una metodología que permitiese establecer un precio de referencia al modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados en las operaciones de venta, es absolutamente mendaz” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [c]uando la Comisión Nacional de Valores afirma que se trataba de títulos valores utilizados en operaciones, se estaba refiriendo a operaciones fuera de bolsa […], por lo que se trataba de transacciones que se hacían de mutuo acuerdo entre las partes, bajo las condiciones que cada una fijase en la operación respectiva, conforme a la respectiva voluntad libremente manifestada por cada contratante, por lo que escapaba, tanto de las sociedades de corretaje de valores, como a los organismos reguladores el fijar posición sobre los convenios establecidos entre los involucrados, ya que las condiciones eran fijadas a través de los denominados Deal Tickets, y por las correspondientes confirmaciones de aceptación de las operaciones por las partes” (Corchetes de esta Corte).
Denunció que “[…] con relación a la afirmación de que no existía una metodología identificable para determinar los valores referenciales del tipo de cambio, [tienen] que decir que tal afirmación también es absolutamente mendaz, toda vez que existían tanto para el momento de la realización de las operaciones, como actualmente; diversas metodologías y modelos económicos que permiten establecer precios referenciales de divisas, sin embargo, a los fines de contar con los más sencillos y de fácil comprensión para los inversionistas, se han desarrollado dos metodologías empíricas que se han convertido en mecanismos fáciles y útiles para obtener una aproximación a los valores referenciales de un tipo de cambio en cualquier país, que eran los utilizados no solo por las sociedades de corretaje, sino por los diferentes compradores y vendedores de los títulos de la deuda pública […]” (Corchetes de esta Corte).
Que el acto de intervención expresa“[…] que las operaciones de compra y venta en el mercado secundario de [los] títulos de interés capital cubierto estaban afectando el crecimiento de la tasa referencial de cambio y que ello estaba afectando directamente a la economía del país, toda vez que se tomaba como base dicha tasa para marcar el precio referencial de bienes y servicios en general del mercado interno venezolano, lo cual se calificó como una distorsión especulativa del mercado” (Corchetes de esta Corte).
Estimó que “[…] de acuerdo con el Banco Central de Venezuela, el índice de precios referenciales se deben a una cantidad de factores en el que participan diversos sectores económicos; el mercado de valores es absolutamente marginal para poder incidir en algunos de los factores económicos; el grueso de los títulos de la deuda pública […] fue adquirido entre la banca privada y la banca pública, dejando el 2% restante para el mercado de valores, con el cual se hace imposible impactar directamente sobre el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, y el precio referencial de los bienes y servicios obedecen a múltiples causas, […] por lo cual se patentiza de una forma más palmaria el falso supuesto del acto administrativo, con lo cual se evidencia más aún el vicio del que se encuentra afectado, por lo cual este alto Tribunal debe declarar con lugar los vicios de nulidad del acto de intervención por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Denunció que “[…] lo primero que debe hacer el órgano colegiado [Comisión Nacional de Valores], antes de intervenir una empresa de las reguladas por esa ley [Ley de Mercado de Capitales], es determinar la ocurrencia de la confrontación de una situación difícil por parte de la sociedad de corretaje, pero no cualquier situación difícil, sino una de suficiente envergadura que pudiera generar perjuicios para una serie determinada de personas que interesa a la ley proteger […]” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] el concepto jurídico indeterminado de ‘dificultad’ a que hace referencia el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, no es precisado en ningún momento por el acto administrativo, no dice la parte motiva del acto por qué la Administración consideró que la empresa estaba confrontando una situación difícil, ni tampoco dice por qué esa supuesta situación de dificultad podría traer perjuicio a intereses colectivos que la norma intentaba proteger”.
Por lo tanto, estimó que “[…] al no precisar el acto administrativo de intervención el concepto de dificultad que estaba atravesando la empresa que requirió la intervención cuando aplicó el artículo 82, la Administración erró en la aplicación del concepto jurídico indeterminado, por lo que incurrió en un falso supuesto, con lo cual queda viciada la causa del acto administrativo, porque uno de sus elementos configuradores de la voluntad, como lo es el concepto jurídico indeterminado, no ha sido precisado en su aplicación al momento de dictarse el acto, con lo cual queda afectado de nulidad […]”.
Del Vicio de Desviación de Poder.
Aseguró, que el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, señor Tomás Sánchez Mejías, realizó unas afirmaciones que aparecieron publicadas en el diario Reporte de la economía, según las cuales “[…] ‘todas las Casas de Bolsa intervenidas serán liquidadas aunque no esté justificada su liquidación’, explicando que el gobierno cerraría todas las casas de bolsa y sociedades de corretaje intervenidas.”
Por lo tanto, consideró que “[…] el acto administrativo de intervención estaría afectado con el vicio de desviación de poder, porque no solo de la afirmación que hace el presidente del órgano colegiado pareciera desprenderse esto, sino de la propia causa del acto […]”.
Señaló que, de conformidad con la normativa contenida en la Ley del Banco Central de Venezuela “[…] ese organismo [Comisión Nacional de Valores] publicó y entregó las informaciones correspondientes al Ejecutivo Nacional, del cual forma parte como ente descentralizado adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y en ninguno de esos informes publicados se hace mención alguna al impacto que las operaciones del mercado secundario estaban teniendo sobre el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, ni sobre lo que ello afectaba directamente a la economía. Tampoco hacía mención alguna, ni en el acto de intervención de BanValor Casa de Bolsa, C.A, ni en ninguna declaración pública o privada de las autoridades nacionales, sobre algún informe en este sentido. Pareciera que se tratara de una política de Estado destinada a eliminar a [esa] empresa del mercado secundario de valores, por razones desconocidas, de donde se configuraría el vicio de desviación de poder” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] habría que determinar la finalidad del acto administrativo, lo cual envuelve una tarea un tanto dificultosa, puesto que habría que demostrar prácticamente el dolo, es decir, la intención maliciosa del agente productor del acto […] si concatenamos las declaraciones del Presidente de la Comisión Nacional de Valores, con aquellas del Presidente de la República según las cuales les ‘iba a dar en la madre’ a los agentes bursátiles y otra según la cual ‘si yo tuviera que cerrar todas las casas de bolsa las cerraramos’ [sic] se evidencia una finalidad clara con relación a los procesos de intervención de las casas de bolsa, distinta al fin expresado en la norma del artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales […]” (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[…] la intervención de BanValor Casa de Bolsa, C.A., se debió a una decisión arbitraria y no a una situación jurídico económica generada por los accionistas o administradores de [esa] empresa, que no solo ha afectado a [esa] y otras empresas, sino también a algunos de sus empleados y directores.” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
De la Nulidad del Acto Impugnado de Liquidación.
Denunció que “[…] el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, emanado de la Superintendencia Nacional de Valores, fue dictado violentando derechos fundamentales de [su] representado, concretamente, en violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, al derecho de información, y al derecho de petición” (Corchetes de esta Corte).
De la Violación del Derecho a la Defensa, a la Información y de Petición.
En primer lugar, la representación judicial de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., señaló que “[…] la motiva del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 055 […] emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, tiene su sostén jurídico en la intervención de BanValor Casa de Bolsa, C.A., acordada por ese organismo, cuando era Comisión Nacional de Valores, con cese de sus operaciones propias de mercado el pasado 7 de mayo de 2010, mediante la Resolución Nº 060, […] por lo que los vicios de nulidad absoluta que afectan a este último acto administrativo, […] también afectan al acto impugnado […]”. (Negrillas del original).
Expresó que “[en] el presente caso, en cuanto al derecho a la defensa, su violación se patentiza cuando el organismo público fundament[ó] su decisión de pasar a [esa] empresa a liquidación, sobre la base de un […] supuesto Informe de Gestión leído, que no presentado, por el interventor ante una supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionista de BanValor Casa de Bolsa C.A., donde de lo leído por ese interventor, aparentemente se expresaba que el [sic] consideraba que la operatividad y continuidad de la empresa se encontraba en una situación comprometedora” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Señaló que a su representado “[…] se le ha debido haber hecho entrega de [el] informe cuando fue solicitado en el seno de la supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas; finalmente, ha debido haberse entregado con ocasión a una comunicación de fecha 16 de diciembre de 2010, enviada al Superintendente Nacional de Valores, solicitándole garantizar el derecho a la información, que conforme a lo dispuesto en el artículo 143 constitucional, tenía [su] representado, y en tal sentido se le enviara el mencionado informe, sin que hasta la fecha se haya podido obtener una oportuna y adecuada respuesta sobre este particular.” (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[…] la no entrega de [el] Informe de Gestión a [su] representado, violenta el derecho que tiene a la información, contenido en el artículo 143 de la Constitución. Efectivamente, del reconocimiento constitucional que se le ha dado en la Carta Magna al novísimo derecho de la ciudadanía a solicitar información y a ser informada oportuna y verazmente sobre asuntos de interés público […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] al no [entregársele] el referido informe de gestión, a pesar de haberlo solicitado, en la reunión de asamblea de accionistas y en solicitud escrita del pasado 16 de diciembre, a [su] representado se le violentó el derecho a la información contenido en el artículo 143 de la Constitución” (Corchetes de esta Corte).
Denunció que “[el] silencio ante ambas solicitudes también violenta el derecho de [su] representado a obtener una oportuna y adecuada respuesta, porque tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una respuesta ‘oportuna’ y ‘adecuada’ […]” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que, en cuento a la solicitud de que le fuera entregado el informe de gestión del interventor, “[…] la Superintendencia Nacional de Valores, no ha presentado o no [le] a [sic] dado una oportuna respuesta, cualquiera que se produzca luego de la orden de liquidación, ya no es oportuna. Tampoco ha habido una respuesta adecuada. En fin, […] a [su] representado se le ha violentado su derecho de petición consagrado en el artículo 51” (Corchetes de esta Corte).
Del Vicio de Desviación de Procedimiento y Desviación de Poder.
Expresó que en “[…] el acto administrativo impugnado que se desprende del informe de gestión del interventor que éste pudo verificar que la Comisión Nacional de Valores había realizado una inspección en la empresa en fecha 11 de febrero de 2008 y que de esa inspección había nacido un Plan de Remediación en el cual se le informó a la empresa sobre las acciones que debía implementar para corregir las observaciones encontradas en la mencionada fiscalización, las cuales, dice el acto impugnado, no fueron corregidas en su totalidad, lo cual adió [sic] origen a la apertura de un procedimiento administrativo que concluyó en una sanción pecuniaria.” (Corchetes de esta Corte).
Observó que “[…] no es posible desentrañar del acto de liquidación cuáles son [las] faltas o incumplimientos reiterados, ni tampoco cuáles normas regulatorias se incumplieron. La motivación es genérica, no es posible defenderse en contra de una acusación de esta naturaleza, porque no se conoce cuales fueron los incumplimientos, ni sobre cuáles normas. Pero en todo caso existe y es fácilmente apreciable, la existencia de una desviación de procedimiento.” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] el acto de intervención se fundamentó única y exclusivamente en la supuesta situación difícil que estaba atravesando la empresa, no en infracciones de la ley, reglamento o normas. Entonces, no puede desviar el procedimiento iniciado con el acto de intervención, y convertirlo como por arte de magia en un procedimiento inquisitivo relacionado con supuestas infracciones”.
Alegó que “[…] ni [su] representado como accionista, y dud[a] que algún interesado, [tenga] conocimiento de cuáles fueron las medidas dictadas por el interventor durante su gestión; no [conocen] los informes mensuales que por escrito éste ha debido remitir a la Comisión Nacional de Valores sobre el resultado de su gestión, de manera que no [saben], no [conocen] qué hizo el interventor durante su gestión, no [tienen] idea de cuáles medidas necesarias destinadas a la recuperación de la empresa acordó” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[lo] que si [saben] es que el acto de intervención se fundamentó en la situación difícil que atravesaba la empresa y el acto de liquidación se fundament[ó], además, en una supuesta reiteración en la violación de la ley, reglamento y normas de la Comisión Nacional de Valores, sin especificar a qué se refiere” (Corchetes de esta Corte).
Por lo tanto, consideró que “[…] al no estar fundamentado el acto de intervención en la incursión de la empresa en infracciones a la Ley de Mercado de Capitales, de su reglamento y de las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, no puede ahora, siete meses después, fundamentar el acto de liquidación, que es una de las posibles consecuencias de la intervención, en supuestas infracciones reiteradas, porque de haber sido ello así, esa hubiese sido la causa, y no otra, de la intervención”.
Denunció que “[…] el acto administrativo de liquidación se encuentra afectado con el vicio de desviación de procedimiento, a lo que habría que sumarle los mismos argumentos esgrimidos en el punto relacionado con la desviación de poder en la parte referente a los vicios del acto de intervención, ya que son los mismos. El Superintendente Nacional de Valores, con bastante anticipación al acto de liquidación, había declarado públicamente, que las casas de bolsa intervenidas serían liquidadas, aún y cuando no hubiere razón para ello. Esa declaración constituye una confesión suficiente para demostrar la desviación de poder”.
Finalmente solicitó que “[…] el presente Recurso de Nulidad sea […] declarado CON LUGAR [...], la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Valores y publicado en Gaceta Oficial Nº 39.428 de 20 de mayo de 2010, por estar afectado con los vicios de nulidad absoluta […], la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores y publicado en Gaceta Oficial Nº 39.574 de 15 de diciembre de 2010 […]”, y que “[…] como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Superintendencia Nacional de Valores la inmediata y expedita restitución de la posesión y funcionalidad de la sociedad mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., y de todos sus activos, documentos y sistemas a los accionistas y administradores naturales que se encontraban en ejercicio de la administración y disposición de la Empresa para el momento de imponerse la medida de intervención”. (Mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 9 de noviembre de 2011, la abogada Karina Querales, actuando en representación judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, consignó escrito de informes con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó que “[l]a Comisión Nacional de Valores, (hoy Superintendencia Nacional de Valores) visto que la Sociedad Mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA C.A, es un ente sometido a control y regulación y en virtud de que la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores), realizo [sic] inspecciones de veeduría, con la finalidad de determinar el procedimiento utilizado para realizar operaciones con títulos valores, con el objeto de obtener para si [sic] o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera, logrando de esta manera la transformación de una moneda a otra, durante esta inspección, se pudo constatar que no existía una metodología identificable que permitiera establecer de manera certera, el modo de cálculo del valor intrínseco a signado [sic] a los títulos valores en las referidas operaciones, por lo cual se pudo establecer que en las mencionadas operaciones, existía un alto nivel especulativo, visto que dichas operaciones marcaron un impacto sobre el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, afectando la economía del país, ya que se tomaba como base dicha referencia para marcar el precio referencial de bienes y servicios en general del mercado interno del país, siendo calificadas estas operaciones como Distorsión especulativa en el mercado”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] de lo verificado en la inspección de veeduría realizada en BANVALOR CASA DE BOLSA. C.A, [les] hace colocar [esa] situación dentro de lo que se denomina de [sic] difícil, de lo cual se podría derivar un perjuicio grave para los accionistas, acreedores y clientes, de conformidad con lo establecido en el articulo [sic] 82 de la Ley de Mercado de Capitales […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[u]na vez intervenida, se hace indispensable adoptar medidas de revisión exhaustiva de la administración y funcionamiento de la empresa intervenida y a tales efectos se emite un informe por parte del interventor designado RAMON [sic] ALBERTO RAMOS ACEVEDO, el cual fue dado a conocer en la Asamblea de Accionistas convocada para tales efectos, en el cual se logró determinar, que exist[ían] suficientes elementos legales, bajo las premisas establecidas en la Ley del Mercado de Valores y de todas las normativas que contemplan el régimen legal especial en materia, para decidir acordar la liquidación de la Sociedad Mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA C.A. La mencionada acta de asamblea quedó autenticada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Adujo que “[…] la Superintendencia Nacional de Valores dadas las atribuciones conferidas en la Ley del Mercado de Valores, como ente encargado de la regulación y supervisión del funcionamiento eficiente del mercado de valores y en aras de velar por los derechos e intereses de los inversionistas, adopto [sic] las medidas contenidas de la Resolución de intervención Nº 060 de fecha 07 de mayo de 2010, y posterior Resolución Nº 055 de fecha 07 de Diciembre [sic] de 2010, […], mediante la cual se resolvió liquidar a la Sociedad Mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA C.A., todas ellas encuadradas dentro de la normativa legal plasmada en la Ley del [sic] Mercado de Valores, por lo cual la representación judicial de la Sociedad Mercantil Banvalor Casa de Bolsa, mal pueda [sic] denunciar vicios en el procedimiento, ya que el mismo deviene de hechos públicos y del conocimiento general que hacían indispensable la toma de decisiones en la presente causa; cabe destacar, que este procedimiento no fue realizado a espaldas de los accionistas o representantes de la Sociedad Mercantil ya que tanto el proceso de intervención, como el de liquidación, los accionistas fueron notificados oportunamente e informados de todos los procedimiento [sic], los cuales fueron publicado [sic] en la Gaceta Oficial, y en prensa de circulación nacional […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegó que en “[e]l Informe de gestión de lo que fue el proceso de intervención, se plasm[ó] de manera clara todas y cada una de las actuaciones de los interventores designados por la Superintendencia, de la cual se realizo [sic] un debate en Asamblea de accionista [sic] convocada a tales efectos, de la cual se tomaron decisiones las cuales fueron enunciadas de manera publica [sic] en Asamblea de accionista [sic] convocada a tales efectos, por lo cual, no hay lugar para denunciar violaciones al debido proceso y del derecho a la defensa […]. Se realizo [sic] un estudio técnico que conllev[ó] forzosamente a la toma de cada una de las decisiones en la presente causa, ya que [les] permite encuadrar las irregularidades presentadas dentro de la normativa legal bajo la cual esta [sic] sometida BANVALOR CASA DE BOLSA, por ser un ente sometido a regulación por parte de la Superintendencia Nacional de Valores. Es importante señalar, que el proceso de liquidación aun [sic] esta [sic] en curso, por lo que hasta tanto este proceso no haya culminado, no se puede presentar el informe final de lo que fue el proceso de liquidación” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Consideró que “[…] la actuación de la Superintendencia Nacional de Valores esta [sic] enmarcada dentro de las medidas de protección, las cuales tienen su fundamento en el Estado Social, lo que implica en términos reales y no meramente en un carácter enunciativo un conjunto de acciones comunes engendradas por el Estado con un propósito de inmisión e intervención en la vida social de la colectividad. y [sic] como el objeto de la presente causa es la nulidad del acto administrativo, más no de las razones técnicas que dieron lugar a la toma de decisiones en la presente causa […]” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que se “[d]eclare SIN LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley, el Recurso de Nulidad Contencioso Administrativo interpuesto por los Apoderados Judiciales de BANVALOR CASA DE BOLSA C.A.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA DEMANDANTE
En fecha 10 de noviembre de 2011, la representación judicial del ciudadano Néstor Pardo, presentó escrito de informes en la presente causa, exponiendo los mismos argumentos de hecho y de derecho expresados en su escrito libelar, y además concluyó lo siguiente:
Que “[e]l acto administrativo contenido en la Resolución 060 de fecha 07 de mayo de 2010, ratificado por la Resolución 107 de fecha 16 de agosto de 2010, mediante el cual se [sic] la Comisión Nacional de Valores intervino administrativamente a la empresa BanValor Casa de Bolsa, C.A., se encuentra afectado por los vicios de nulidad absoluta […]” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[e]l vicio de incompetencia manifiesta que afecta al acto administrativo de intervención es castigado por el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la nulidad absoluta, y el mismo se patentiza al ser dictado el acto sobre la base argumental de las operaciones sobre los Títulos de Interés de Capital Abierto de la Deuda Pública emitidos por el Banco Central de Venezuela y autorizados por [ese] organismo para su comercialización en el mercado secundario, con lo cual quedaban excluidos del marco competencial de la Comisión Nacional de Valores” (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[e]l vicio de falso supuesto de hecho afecta la voluntad de la Comisión Nacional de Valores y produce la incompetencia del órgano colegiado, al haber actuado sobre una hipótesis para la cual no tenia atribuida facultad de decisión […] y se patentiza al ser dictado sobre motivos inexistentes y falsos.” (Corchetes de esta Corte).
Destacó que “[e]l vicio de desviación de poder afecta el fondo del acto administrativo en su elemento objeto, por lo que es castigado conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con el vicio de nulidad relativa, pero inconvalidable.” (Corchetes de esta Corte).
IV
DEL INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 19 de octubre de 2011, el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de fiscal segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo presentó escrito de informes, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó que “[…] la Comisión Nacional de Valores actuando en la esfera de sus competencias, al practicar [sic] inspección a la empresa recurrente, observó la inexistencia de una metodología identificable que permit[iera] establecer de manera certera, el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores en las operaciones efectuadas para obtener la liquidación de saldos en moneda extranjera, considerando que tal situación podría generar un alto nivel especulativo en perjuicio de la economía del país, procediendo a acordar la intervención que culminó con la liquidación de dicha empresa ello en el marco de un procedimiento en el que la empresa recurrente tuvo conocimiento de la situación y participación, con fundamento en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales”. (Corchetes de esta Corte)
Que “[…] la Comisión Nacional de Valores actuó dentro del marco de sus competencias al decidir nombrar a un interventor (en sede administrativa), que culminó con la liquidación, ello en el marco de un procedimiento llevado a cabo según disposiciones de la Ley de Mercado de Capitales, de los instructivos dictados por la Comisión Nacional de Valores, en ejecución de esta Ley, y por el Código de Comercio”.
Por último, el Ministerio Público solicitó ante esta Corte que “[…] declare ‘Sin Lugar’, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Néstor Sardi Pardo, […] en su condición de propietario del ‘Diez por Ciento (10%) de las acciones de la sociedad mercantil BanValor Casa de Bolsa, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución N º 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores y Publicada en Gaceta Oficial Nº 39.574 de fecha 15 de diciembre de 2010 […]”.
V
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCESO
Conjuntamente con su escrito recursivo, el apoderado judicial de la parte recurrente, acompañó las siguientes pruebas documentales:
1.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.574 de fecha 15 de diciembre de 2010, donde se encuentra publicada la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, mediante la cual se decidió la liquidación de Banvalor Casa de Bolsa, C.A. (Folios 78 al 80).
2.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.428 de fecha 20 de mayo de 2010, donde se encuentra publicada la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, mediante la cual se decidió la intervencion de Banvalor Casa de Bolsa, C.A. (Folios 81 al 83).
3.- Copia simple de la convocatoria realizada a los accionistas de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., a una asamblea extraordinaria a celebrarse en la sede de la Superintendencia Nacional de Valores. (Folio 84).
4.- Copia simple del Balance General de fecha 30 de abril de 2010 de Banvalor Casa de Bolsa, C.A. (Folios 85 al 88).
En el lapso de promoción de pruebas, la representación judicial de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., presentó los siguientes documentos:
1.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.553 de fecha 31 de octubre de 2006, en la que se encuentra el Decreto Presidencial Nº 4.947 del 30 de octubre de 2006. (Folios 189 al 192).
2.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.625 de fecha 13 de febrero de 2007, en la que se encuentra el Decreto Presidencial Nº 5.182 de la misma fecha. (Folios 193 al 199).
3.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.167 de fecha 28 de abril de 2009, en la que se encuentra el Decreto Presidencial Nº 6.682 de la misma fecha. (Folios 200 al 207).
4.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.737 de fecha 22 de julio de 2003, en la que se encuentra el Convenio Cambiario Nº 4 dictado por el Ministerio de Finanzas. (Folios 207 al 209).
5.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, en la que se encuentra el Convenio Cambiario Nº 14 dictado por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas. (Folios 210 al 211).
6.- Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.439 de fecha 4 de junio de 2010, en la que se encuentra el Convenio Cambiario Nº 18 dictado por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas. (Folios 212 al 213).
7.- Copias simples de las Resoluciones Nros. 06-11-01; 07-02-02; 09-04-01; 09-04-02; 09-05-01 y 09-06-04, de fechas, 9 de noviembre de 2006, 22 de febrero de 2009, 7 de abril de 2009, 28 de abril de 2009, 7 de mayo de 2009 y 25 de junio de 2009, respectivamente, emitidas por el Banco Central de Venezuela y publicadas en las Gacetas Oficiales Nros. 38.560 del 09/11/2006; 38.631 del 23/02/2007; 39.155 del 07/04/2009; 39.167 del 28/04/2009; 39.174 del 08/05/2009 y 39.207 del 25/06/2009. (Folios 214 al 231).
8.- Copia simple de la convocatoria a la Oferta Combinada de Bonos Soberanos 2019 y 2024, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 28 de septiembre de 2009. (Folios 232 al 240).
9.- Copia simple de la Convocatoria para la Oferta Pública de Títulos Valores de PDVSA, emanada de Petróleos de Venezuela, S.A de fecha 16 de octubre de 2009. (Folios 241 al 247).
10.- Copia simple de los resultados a la Convocatoria para la Oferta Pública de Títulos Valores de PDVSA, emanada de Petróleos de Venezuela, S.A. (Folios 248 al 249).
11.- Copia simple de la convocatoria a la Oferta Combinada de Bonos Soberanos 2016 y 2020, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. (Folios 250 al 258).
12.- Copia simple de la convocatoria a la Oferta Combinada de Bonos Soberanos 2023 y 2028 dirigida a Empresas pertenecientes al Sector Productivo Nacional y a potenciales Inversionistas, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 21 de abril de 2008. (Folios 259 al 269).
13.- Copia simple de la convocatoria a la Oferta del Bono Soberano Internacional Amortizable 2022, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 9 de agosto de 2010. (Folios 270 al 278).
14.- Copia simple del oficio Nº PRE/DAI/1012/2010 de fecha 29 de abril de 2010, emanado de la Comisión Nacional de Valores y dirigido al Presidente de Banvalor Casa de Bolsa, C.A. (Folio 279).
15.- Impresión del portal web www.diarioreportedelaeconomia.com de fecha 6 de septiembre de 2010. (Folios 280 y 281).
16.- Original de la comunicación de fecha 8 de diciembre de 2010, emanada del representante del accionista Néstor Sardi Pardo, abogado Rafael Contreras Millán, dirigida al Interventor de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en la cual solicita informe sobre la intervención y copia del acta de asamblea realizada el 29 de noviembre de 2010. (Folios 282 y 283.
17.- Copia simple de la comunicación de fecha 30 de noviembre de 2010, emanada del representante del accionista Néstor Sardi Pardo, abogado Rafael Contreras Millán, dirigida al Interventor de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en la cual solicita copia del acta de asamblea realizada el 29 de noviembre de 2010. (Folios 284 al 286).
18.- Original de la comunicación de fecha 8 de diciembre de 2010, emanada del representante del accionista Néstor Sardi Pardo, abogado Rafael Contreras Millán, dirigida al Interventor de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en la cual solicita informe de Auditoría de Operaciones y rendición parcial de cuentas. (Folios 287 al 289).
19.- Copia simple del portal web www.diarioreportedelaeconomia.com de fecha 6 de septiembre de 2010. (Folios 290 y 291).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de febrero de 2011, siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, esta Corte pasa a decidir y a tal efecto observa:
El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por el abogado Rafael Contreras Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Sardi Pardo, en su condición de propietario del 10% de las acciones de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., lo constituye la solicitud de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 060 y 055 de fechas 7 de mayo y 7 de diciembre de 2010, respectivamente, ambas emanadas de la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, mediante las cuales se decide, en la primera, intervenir con cese de sus operaciones propias de mercado y, en la segunda, liquidar a la aludida casa de bolsa.
Para sustentar la pretensión de nulidad, el apoderado judicial de la parte recurrente manifestó que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 060, donde se decide intervenir a Banvalor Casa de Bolsa, C.A., adolece de los siguientes vicios: a) Incompetencia, b) Falso supuesto de hecho y, c) Desviación de Poder. Asimismo, señaló que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 055, en la cual se decidió liquidar a la referida sociedad mercantil, incurre en los siguientes vicios: d) Violación del derecho a la defensa, a la información y de petición y, e) Desviación de procedimiento y desviación de poder.
Delimitado el ámbito objetivo del presente recurso, pasa de seguidas esta Corte, a analizar los argumentos expuestos por la parte recurrente en su escrito libelar y para ello observa:
- De los vicios denunciados en la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, en la cual se decidió intervenir a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A.
- Del supuesto decaimiento del acto de intervención.
Ahora bien, previo al análisis de las denuncias de fondo presentadas por la parte recurrente en cuanto a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de intervención y liquidación, esta Corte pasa a revisar el argumento según el cual, a decir de la recurrente, el acto administrativo de intervención ha decaído en su objeto.
El representante judicial de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en el escrito recursivo expresó que “[…] la forma en que se encuentra redactado el acto administrativo de intervención de la empresa BANVALOR CASA DE BOLSA C.A., hace que su contenido sea en la actualidad inaplicable jurídicamente, toda vez que al ordenarse la intervención con cese de las operaciones, […] el acto de intervención ya no tiene razón de ser por lo dispuesto en el Convenio Cambiario Nº 18 que reguló, la metodología que permite ahora establecer el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados para su venta, la cual no estaba regulada anteriormente por ningún instrumento jurídico”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó que “[…] la causa expresada en el acto de intervención que se fundamenta en la no existencia de una metodología identificable que permitiese establecer de manera certera el cálculo del valor intrínseco a los títulos valores utilizados en las operaciones de enajenación, cesa inmediatamente por la publicación en Gaceta Oficial del convenio cambiario Nº 18, porque el mismo dispone que es el Banco Central de Venezuela quien establecerá, a través de la regulación correspondiente, la referida metodología, con lo cual el supuesto de la falta de existencia de esa metodología terminó, y en consecuencia uno de los fundamentos esenciales del elemento causal del acto administrativo de intervención, se ha extinguido, ya no existe, ha sido sustituido por el convenio cambiario Nº 18, y como consecuencia de ello los efectos de ese acto no pueden seguir produciéndose, por lo que esa intervención ha debido haber cesado desde la entrada en vigencia de ese nuevo marco legal”. (Negrillas y subrayado del original).
Asimismo, señaló que “[…] a raíz de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mercado de Valores el pasado 18 de agosto de 2010, las sociedades de corretaje de valores no pueden operar en la compra y venta de títulos de la deuda pública venezolana, por lo que ya no es legal que esta empresa participe en la venta de títulos denominados en dólares que puedan afectar el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, por lo que el acto administrativo de intervención ya no tiene objeto, ha decaído”.
En relación a los argumentos expuestos, resulta menester para esta Corte hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, Nº 604 de fecha 21 de abril de 2004, en la cual se hizo mención a lo que debe considerarse como decaimiento del acto administrativo, bajo los siguientes términos:
“En principio, todos los actos administrativos se cimientan en los principios de legalidad y oportunidad; y si uno de estos supuestos faltare, la autoridad administrativa tendría el derecho y el deber de revocarlo, siendo éstos el fundamento de la potestad de revocar los actos administrativos. Así tenemos, que la Administración goza de la potestad de revocar o reformar los actos administrativos de alcance general dictados por ella; no obstante, los actos administrativos individuales, a excepción de aquellos que no sean absolutamente nulos, no pueden ser revocados por la Administración, salvo que esa potestad se la confiera la ley expresamente.
A la luz de estas premisas, el fundamento del decaimiento del acto administrativo sería la desaparición de algunas de las condiciones de hecho o de derecho, indispensables para la formación y subsistencia del acto administrativo (definición dada por Sayagués Laso, 1959: T.I: 346). Este decaimiento puede ser producto de la desaparición de un presupuesto indispensable para su validez (como son los principios de legitimidad y oportunidad arriba citados), de la derogación de la regla general en la cual se fundamenta, o bien del cambio de legislación, que hagan imposible la subsistencia del acto; siendo tales circunstancias, el reconocimiento oficial de la cesación de los efectos jurídicos del acto por invalidez ulterior al momento de su pronunciamiento.” (Negrillas de esta corte).
Del fallo parcialmente transcrito, se colige que el acto administrativo ha decaído cuando ha desaparecido alguna de las condiciones de hecho o de derecho que fueron indispensables para la formación del mismo, y que por tanto hagan imposible la subsistencia del mismo.
Ello así, observa esta Corte que la recurrente pretende la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le intervino, en razón de que consideró que el fundamento esencial para la formación y posterior subsistencia del acto, se extinguió con la publicación del Convenio Cambiario Nº 18 en la Gaceta Oficial Nº 39.439 de fecha 4 de junio de 2010, dictado por el Directorio Nacional, ya que el mismo reguló la metodología que permite ahora establecer el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados para su venta.
Ahora bien, considera este Órgano Jurisdiccional que la sociedad mercantil recurrente pretende la aplicación retroactiva de la normativa contenida en el Convenio Cambiario Nº 18, pues el mismo fue dictado en fecha 4 de junio de 2010, evidentemente, con posterioridad a la verificación de los hechos que dieron origen a la Resolución de intervención de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., la cual es de fecha 7 de mayo de 2010, y con ello demandar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le intervino.
Respecto al principio de irretroactividad, observa quien aquí decide que el mismo está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo en casos excepcionales.
En este sentido, el principio de irretroactividad de la ley se consagra en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.”
Del citado artículo se desprende que la irretroactividad de la ley constituye uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, relacionado con los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuyo objeto es garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una norma, no sean afectados por lo dispuesto en una nueva disposición.
Dicho esto, resulta necesario traer a colación la decisión Nº 390 de fecha 16 de febrero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual advirtió que el principio de irretroactividad de la ley está referido “[…] a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquélla”.
Ahora bien, siendo que la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, en uso de su potestad de control y supervisión, realizó una inspección y veeduría a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en fecha 29 de abril de 2010, bajo la vigencia de la Ley de Mercado de Capitales, y de dicha labor supervisora constató que en la aludida sociedad mercantil no existía una metodología identificable que permitiera establecer de manera certera, el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados en las operaciones de venta, existiendo por tanto, un alto nivel especulativo en las mismas, de modo que, considera esta Corte que el fundamento verificado por la Administración, resulta totalmente válido, ya que el mismo fue constatado bajo la situación que presentaba la recurrente para la fecha en que se realizó dicha inspección, y de los resultados arrojados en ella es que la anterior Comisión Nacional de Valores decidió dictar la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, por medio de la cual decidió la Intervención con cese de las operaciones propias de mercado de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., ello como una medida preventiva y no definitiva, en aras de salvaguardar los intereses de los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores.
Ergo, se concluye en razón del principio de irretroactividad que la nueva ley no puede afectar los hechos o actos verificados bajo la ley anterior, por ello, mal puede pretender la sociedad mercantil recurrente, se declare la invalidez del acto administrativo por medio del cual se le intervino, argumentando que el mismo ha decaído motivado a la publicación del Convenio Cambiario Nº 18, que vino a regular el supuesto de hecho determinante (metodología utilizada para establecer el cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores para su venta) para dar origen al mencionado acto, pues la verificación de los hechos que sirvieron de sustento para dictar la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, por parte del Ente regulador, se realizaron con anterioridad a la creación y publicación de dicho Convenio.
En razón de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Corte desestimar la presente denuncia según la cual el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, ha decaído. Así se decide.
Resuelto el punto previo, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar las denuncias de fondo argüidas por la representación judicial de la parte recurrente, y para ello observa:
a) De la supuesta incompetencia de la extinta Comisión Nacional de Valores para dictar el acto de intervención.
Expresó que “[…] aún y cuando la extinta Comisión Nacional de Valores tenía la competencia limitada para intervenir sociedades de corretaje de valores, ello sólo podía haberlo hecho en ejecución de las actividades de la empresa reguladas por la Ley de Mercado de Capitales, vigente para el momento de dictar el acto. Es decir, no podía, por no ser de su competencia, dictar ese acto en ejecución de las actividades de compra y venta de los denominados Títulos de Interés de Capital Cubierto, por ser títulos de la deuda pública emitidos, […] conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela”.
Alegó que “[…] de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Mercado de Capitales, […] los títulos de la deuda pública emitidos conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, quedaban exceptuados del ámbito de aplicación de la primera Ley mencionada, entonces tener o no ese procedimiento utilizado para la venta de esos títulos no era incumbencia de la Comisión Nacional de Valores, por lo que, aún teniendo ese organismo la facultad para intervenir sociedades de corretaje de valores, no podía hacerlo fundamentado en hechos ocurridos que estaban fuera del ámbito de aplicación de la Ley que define sus atribuciones […]”.
Precisó que la Comisión Nacional de Valores no tenía “[…] un poder jurídico previo que legitimara su actuación sobre el mercado de títulos de la deuda pública, porque ese poder el legislador se lo había atribuido al Banco Central de Venezuela, y había exceptuado expresamente del mismo al organismo que dictó el acto, por lo que fundamentar el acto de intervención en la supuesta inexistencia de un procedimiento para realizar las operaciones de venta de títulos que permitiese la conversión de una moneda a otra, es hacer descansar toda la estructura del acto administrativo de intervención, sobre la base de una actividad que no se encontraba regulada por la Ley de Mercado de Capitales, y lo que es peor, estaba exceptuada del ámbito de aplicación con lo cual, al ser demostrada la incompetencia manifiesta de este organismo para regular, vigilar y supervisar los títulos de la deuda pública, todo el andamiaje jurídico estructural que sostiene el acto se derrumba, con lo cual el acto administrativo de intervención dictado en contra de BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., se encuentra afectado con el vicio de incompetencia […]”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó que “[…] no tenía habilitación jurídica suficiente la Comisión Nacional de Valores para dictar el acto de intervención con cese de las operaciones propias del mercado, por lo que ese organismo colegiado se excedió en el poder atribuido y por lo tanto actuó fuera de su esfera competencial, con lo que afecta al acto dictado con un vicio de fondo referente a la competencia, que es castigado por el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la nulidad absoluta […]”. (Negrillas del original).
Por su parte, la representación del Ministerio Público señaló que “[…] la Comisión Nacional de Valores actuó dentro del marco de sus competencias al decidir nombrar a un interventor (en sede administrativa), que culminó con la liquidación, ello en el marco de un procedimiento llevado a cabo según disposiciones de la Ley de Mercado de Capitales, de los instructivos dictados por la Comisión Nacional de Valores, en ejecución de esta Ley, y por el Código de Comercio”.
Visto lo anterior, observa esta Corte que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que la extinta Comisión Nacional de Valores, a decir de la recurrente, no tenía atribuido por ley la potestad de dictar el acto de intervención con cese de las operaciones propias del mercado, pues no podía dictar ese acto en ejecución de las actividades de compra y venta de los denominados Títulos de Interés de Capital Cubierto, por ser títulos de la deuda pública emitidos conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, lo que en su opinión, vicia de nulidad absoluta el acto impugnado.
Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional pertinente efectuar algunas consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos, por lo tanto, se tiene que la incompetencia “es una categoría precisa y delimitada, que consiste en la falta de un poder jurídico previo que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto” (MEIER E, HENRIQUE, “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”, Segunda Edición, Editorial Jurídica Alva, S.R.L, Caracas, 2001, Página 267).
Asimismo, establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de esta Corte).
En virtud de la norma ut supra citada, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Igualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte, el artículo 137 eiusdem determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse que el artículo 141 de la normativa in commento proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan.
En concordancia con lo anterior, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que realice estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, de acuerdo con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Respecto del referido vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 de fecha 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos) (Negrillas de esta Corte).
Aunado a lo anterior, destacó la referida Sala en su sentencia Nº 539 de fecha 1º de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“[…] la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de [esa] Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa […]” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, circunscritos al caso de marras observa esta Corte, que el apoderado judicial de la parte recurrente denunció la incompetencia de la extinta Comisión Nacional de Valores para dictar el acto de intervención con cese de sus operaciones propias del mercado, pues a su parecer, la aludida Comisión tenía una competencia limitada a la supervisión de las actividades realizadas por las empresas reguladas en la Ley de Mercado de Capitales vigente para el momento de dictar el acto de intervención, y en su opinión, dicho cuerpo normativo no regulaba las actividades de compra y venta de los Títulos de Interés de Capital Cubierto (Títulos de la Deuda Pública) emitidos conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, pues la misma quedaba excluida de conformidad a lo establecido en el artículo 1º de la Ley in commento.
Visto lo anterior, resulta necesario traer a colación el contenido del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010 (que riela a los folios 81 al 83 del expediente judicial), a los fines de evidenciar en qué términos fue acordada la medida preventiva de intervención por la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores), la cual es del tenor siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACION Y FINANZAS
COMISIÓN NACIONAL DE VALORES
Resolución Nro. 0 6 0
Caracas, 07 de mayo de 2010
Visto que de acuerdo al artículo 2 de la Ley de Mercado de Capitales, la Comisión Nacional de Valores es el órgano encargado de promover, regular, vigilar y supervisar el mercado de capitales y las personas sometidas a su control.
Visto que de la función reguladora y de control otorgada por la Ley de Mercado de Capitales a la Comisión Nacional de Valores, la misma podrá practicar visitas a las sociedades que se encuentren bajo su control en las cuales podrá inspeccionar sus libros y documentos de acuerdo a lo previsto por el artículo 9 ordinales 18 y 26 de la Ley de Mercado de Capitales.
Visto que derivado de la referida potestad de control y supervisión a la que está facultada la Comisión Nacional de Valores, podrá adoptar las medidas necesarias para resguardar los intereses de quienes hayan efectuado inversiones en valores sometidos a esta Ley de acuerdo al artículo 9 ordinal 15 de la Ley de Mercado de Capitales.
Visto que BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., es un ente sometido al control y regulación de la Comisión Nacional de Valores debidamente autorizada e inscrita en el Registro Nacional de Valores, según consta de Resolución Nº 368-97 de fecha 24 de septiembre de 1997.
Visto que la Comisión Nacional de Valores realizó inspección y veeduría en la sociedad mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., a los fines de determinar el procedimiento utilizado para realizar operaciones con títulos valores con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera por la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, logrando de esta forma la conversión de una moneda a otra.
Visto que de la mencionada inspección y veeduría, se pudo constatar que no existe una metodología identificable que permita establecer de manera certera, el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados en las referidas operaciones, razón por la cual se puede establecer que existe un alto nivel especulativo en las mismas.
Visto que tales operaciones están impactando directamente sobre el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, lo cual afecta directamente a la economía del país, toda vez que se está tomando como base dicha tasa para marcar el precio referencial de bienes y servicios en general del mercado interno del país, situación está que es calificable como una distorsión especulativa en el mercado.
Visto que por lo verificado anteriormente en BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., se genera una situación difícil de la cual se podría derivar, un perjuicio grave para los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, el cual faculta a la Comisión Nacional de Valores de nombrar una o mas [sic] personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje de corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores.
[…Omissis…]
La Comisión Nacional de Valores actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 9 numeral 15, 68 y 82 de La Ley de Mercado de Capitales,
RESUELVE:
1. Intervenir a BANVALOR CASA DE BOLSA, C. A., con cese de sus operaciones propias de mercado.
[…Omissis…]
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contra la presente decisión podrá ser ejercido Recurso de Reconsideración ante este Organismo dentro del término de quince (15) días contados a partir de la respectiva notificación.” (Negrillas y mayúsculas del original, subrayado de esta Corte).
Del acto parcialmente transcrito, se colige que las operaciones con títulos valores que estaba realizando Banvalor Casa de Bolsa, C.A, no implementaban una metodología identificable que permitiera establecer el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores usados en tales operaciones, por lo que las mismas presentaban un alto nivel especulativo, que impactaban directamente sobre la tasa referencial de cambio, causando una distorsión general del precio de los bienes y servicios del mercado, lo cual afectaba directamente a la economía del país.
Señalado lo anterior, corresponde a este Tribunal Colegiado determinar si tal y como lo indica el representante judicial de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., el acto administrativo cuya nulidad absoluta solicita se encuentra viciado de incompetencia manifiesta por parte de la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, para lo cual resulta necesario señalar el contenido del artículo denunciado como conculcado por la recurrida al dictar el acto administrativo de intervención, vale decir, artículo 1º de la Ley de Mercado de Capitales, el cual disponía:
“Artículo 1º.- Esta Ley regula la oferta pública de valores, cualesquiera que éstos sean, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, las normas rectoras de la actividad de cuantos sujetos y entidades intervienen en ellos y su régimen de control.
Se exceptúa del ámbito de aplicación de esta Ley los títulos de Deuda Pública y los de Crédito, emitidos conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo.”
Del artículo supra citado, se colige el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Capitales, donde se señala que la normativa in commento regirá a todos los sujetos y entidades intervinientes en la oferta pública de valores, exceptuándose de ella los títulos de la deuda pública y los de crédito, emitidos de conformidad con la Ley del Banco Central de Venezuela.
No obstante lo anterior, si bien la norma bajo análisis excluía del ámbito de aplicación y regulación de la derogada Ley de Mercado de Capitales la regulación de las operaciones realizadas con títulos de la deuda pública y los de crédito, lo cierto es que las operaciones que se estaban efectuando en Banvalor Casa de Bolsa. C.A., con los Títulos de Interés de Capital Cubierto, causaban un gran perjuicio al mercado de bienes y servicios, afectando con ello la estabilidad económica del país, y en general vulneraban todas las actividades sobre las cuales la anterior Comisión Nacional de Valores si tenía competencia por ser el Ente supervisor del mercado bursátil; ergo, bien podía intervenir a la aludida casa de bolsa, ya que la misma es una empresa bajo su supervisión y control.
Ello así, resulta necesario para esta Corte hacer mención brevemente sobre la función de la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores como ente fiscalizador del mercado de capitales y la intervención del Estado en dichas económicas para proteger el interés público general, las cuales fueron desarrolladas por este Órgano Jurisdiccional en sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2011 (caso: Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. contra la Superintendencia Nacional de Valores), de la siguiente manera:
La Superintendencia Nacional de Valores es el ente administrativo encargado dentro de la estructura financiera nacional de ejecutar acciones de promoción, inspección, vigilancia y supervisión del Mercado de Capitales, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la derogada Ley de Mercado de Capitales, hoy reproducido su contenido en el artículo 4º de la Ley de Mercado de Valores. Las funciones operacionales transcienden las fronteras naturales de la actividad, que la vincula positiva e interventoramente dentro de un plano de vigilancia y protección a quienes concurran ante el mercado secundario con el propósito de proveerse liquidez.
Ahora bien, dentro de este orden de consideraciones importa destacar que la directa intervención del Estado en el mercado de capitales, actividad que supone una concepción estructural dentro de un enfoque económico del derecho privado, caracterizado fundamentalmente por operaciones de intercambio de títulos valores, se origina en virtud del superlativo interés público que nace y se reproduce en el aparato financiero nacional. Vale decir, la incidencia de una actividad en el plano macroeconómico supone mayores e intensos controles por parte de la Administración.
En efecto, el interés general que predomina en esa clase de relaciones, genera en cabeza del Estado la necesidad de brindar una égida a los inversionistas que concurran al mercado secundario de valores con el objeto de proveerse liquidez, y así fortalecer y desarrollar el proceso productivo, o bien como dispositivo de promoción al ahorro. Por otro lado, en términos macroeconómicos, es imprescindible para un Estado Social lograr la mayor estabilidad económica posible, normales índices de desempleo, bajas tasas inflacionarias, valiéndose de una estricta vigilancia de los mercados financieros de modo de no acelerar las fluctuaciones cíclicas que han abatido a las naciones.
Es por ello que, la génesis interventora del estado en misceláneos planos de la economía, es propiciada por la aguda necesidad de protección al interés general que reflectan ciertas actividades en el plano económico, jurídico y social del país. Una concepción teleológica de la intervención del Estado en la economía, indica que la misma se produce por la necesidad de normar y controlar la incidencia de ciertas actividades que atienden a aspectos económicos y financieros, en el interés general. De esta manera, puede considerarse que la intervención no es producto de un capricho de la Administración, nace fatalmente por la existencia de actividades cubiertas por un profuso interés público.
No obstante a lo anterior, y a pesar del individualismo que exponen tales reflexiones, la Superintendencia Nacional de Valores, y su potestad interventora, es reproducida en función a circunstancias especialísimas, que en aras de tutelar un interés superior y estabilidad macroeconómica, pretende proteger in summa el sistema financiero, que no repercute necesariamente en las personas que actúan en el sistema, por lo que, una errónea ejecución por parte de estos, afectan sensiblemente el sistema financiero.
En este sentido, la participación e intervención del Estado Social de Derecho en el proceso de desarrollo y constitución del orden económico-social, supuesto de una importancia fundamental, así como las actividades de control que le corresponda ejercer para regular, orientar y canalizar la iniciativa privada en la consecución de fines de orden público. Una sólida estructura de los sistemas financieros propende al fortalecimiento de la economía nacional, al contribuir a la asignación del ahorro dentro del mercado de financiamiento, siendo la intermediación en el mercado bursátil uno de los conductos mediante el cual se potencia la materialización de tales propósitos. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1651, de fecha 8 de noviembre de 2010, caso: Juan Carlos Briquet Mármol contra la Comisión Nacional de Valores).
La actividad y facultades asignadas a la Superintendencia Nacional de Valores, deben ser ejecutadas con razonabilidad, de allí que su potestad discrecional se encuentra circunscrita a que se cumpla con normalidad el funcionamiento del mercado de capitales, atendiendo a la Ley y a las regulaciones internas que se impongan de cara al sistema, tomando en consideración la dinámica del sector, pero atendiendo principalmente a las finalidades y exigencias que reclame la constitución del Estado Social.
De esta forma, esa doble concepción entre derecho privado y público en la cual se funde el mercado de valores, es originada por las notables implicaciones generadas por las fuerzas del mismo en el marco económico y, más aún, si éstas son manipuladas sin la debida vigilancia y supervisión, eficaz y coherente, y sin una asertiva imposición de normas contraloras e interventoras en cierta dimensión de la iniciativa privada.
En este sentido, la autora española Beatriz Belando Garín, con ocasión a los caracteres del mercado de valores, hizo la siguiente consideración:
“Es un mercado tan sensible a la manipulación, el control y supervisión por la Administración pública se hace especialmente necesaria, de un lado, garantizando la solvencia económica de los intermediarios que operan en el mismo y de otro, permitiendo la llegada al mercado de información: actual, periódica, clara y suficiente.
[…Omissis…]
La transparencia es por tanto, un instrumento imprescindible no sólo para la protección del inversor, sino para la propia eficacia del mercado. La información es en todos los mercados un valor relevante, pero en el mercado de valores su existencia es un condicionante de su correcto funcionamiento”. (BEATRIZ BELANDO, Garín, La Protección Pública del Inversor en el Mercado de Valores, Editorial Thompson/Civitas, pp. 38-39).
En este sentido, el máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, conociendo de una solicitud de declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del numeral 15 del artículo 9 y del artículo 32 de la derogada Ley de Mercado de Capitales, así como, la nulidad de las Normas sobre Emisión y Oferta Pública de Acciones Preferidas y de Distintas Clases de Acciones con Derechos Diferentes, dictadas por la Comisión Nacional de Valores, en relación a la Intervención del Estado en el Mercado de Valores, citando al jurista español Bercovitz, señaló lo siguiente:
“La intervención del Estado en el mercado de capitales se materializa a través del establecimiento de un régimen de regulación, supervisión y control a cargo de la Comisión Nacional de Valores, ente especialmente creado para cumplir con esa función. La doctrina considera que la regulación del mercado de capitales se asienta en dos principios fundamentales: la eficiencia y la protección de los inversionistas (Cfr. A. BERCOVITZ, ‘El Derecho del Mercado de Capitales’ en Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 29, Madrid 1988). Conforme al principio de eficiencia, el mercado de capitales debe permitir una relación fluida entre los inversionistas y los oferentes de títulos valores. Mientras que la protección a los inversionistas se concreta en el acceso del público a la información suficiente, fidedigna y actualizada sobre los valores que se ofrecen y sus entes emisores para garantizar la adecuada transparencia del mercado”. (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia Nº 2163 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso: Alfredo Travieso Passios).
Así, la intervención que la Administración imprime en la economía es originada en función a los preceptos de rango constitucional que consagran la libertad de la iniciativa privada. Sin embargo, el mismo resulta matizado con motivo del principio de justicia social. Ello así, es imperioso resaltar, que la función supervisora es atribuida a un organismo especializado de la Administración Pública, que en los procesos de intermediación de mercados de valores le corresponde a la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores), la cual es dirigida “[…] a la vigilancia del mercado, para que este se desenvuelva con transparencia y normalidad y para que se cumplan los postulados de la tutela del inversionista, sin desmedro de la libertad de actuación de los ciudadanos en tanto operadores económicos”. (Vid. Régimen Legal de Mercado de Capitales, Alfredo Morles Hernández, Publicaciones UCAB, pp. 91-92).
En ese contexto, es importante señalar que la medida de intervención administrativa como mecanismo extraordinario para procurar la revitalización de la institución, persigue la tutela adecuada de los intereses de los usuarios que reciben los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y que las entidades cuenten eventualmente con niveles de patrimonio apropiado para salvaguardar su solvencia (Vid. sentencia de fecha 14 de abril de 2011 dictada por esta Corte, caso: Consorcio Grupo Capital, C.A. contra la Junta de Regulación Financiera).
Ahora bien, Mercedes Fuentes López, haciendo alusión a una de las finalidades distinguibles de la intervención ejecutada por la Comisión Nacional de Valores, en el marco de la legislación española, señaló que la misma está supuesta para disminuir la crisis económica o situación financiera de la entidad bajo un principio de seguridad jurídica de los inversores y del sistema económico en su conjunto y el mismo concluirá: “[…] cuando se recupere cierta solvencia o liquidez, se aclare la situación patrimonial o se adopte la decisión de disolución ante la imposible continuación por las pérdidas patrimoniales. En este supuesto, la LDIEC [Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito] establece la posible intervención de las operaciones de liquidación si así lo considerara aconsejable el Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 38)”. (FUENTES L., Mercedes, “La Comisión Nacional del Mercado de Valores”, Editorial Ley Nova, pp. 164-165). (Corchetes de esta Corte).
Así pues, los índices que gradúan la potestad interventora de la Administración, serán aún mayores, en aquellos escenarios en donde priven actividades de interés general.
Por otra parte, es necesario resaltar el aspecto positivo de la intervención de empresas, en el marco del Estado Social de Derecho y de Justicia, pues, aunque para cierto sector de la economía resulta una actuación represiva o restrictiva de derechos, su esencia reporta un beneficio a la sociedad que no debe desconocerse. Así lo ha reseñado el autor español Eduardo Gamero Casado, expresando que:
“Efectivamente, la intervención de empresas desempeña relevantes cometidos de interés general, siendo intrascendente la conducta de los sujetos que provocaron la incursión de la empresa en la situación en que se encuentra, pues lo que importa a la Administración es la obtención del interés general en abstracto, sin responsables y sin represores. Lo que prevalece es la vinculación de la Administración a su vocación de servicio, y precisamente por ello en ocasiones son los propios gestores de la empresa quienes solicitan la intervención. En este punto es donde reside la mayor virtud de la intervención de empresas: en su interpretación como actuación benéfica y no como intervención represiva limitadora de los derechos individuales.
Lo que resulta absolutamente imprescindible es saber hasta dónde permite la Constitución que sea la Administración y no el particular quien actúe en un determinado campo, y sobre todo, las consecuencias jurídicas que resultan cuando esto ocurre, puesto que en esa traslación de la capacidad de actuar (como la que se produce en la intervención de empresas) no se abandona al particular a su suerte sino que se le arropa con una serie de derechos y principios que salvaguardan su posición.” (Vid. GAMERO CASADO, Eduardo. “La Intervención de Empresas”. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, España. 1996. pp. 84-85).
Habida cuenta, las potestades de vigilancia en el mercado de capitales, no se limita necesariamente a procurar la protección de su entorno, vale decir, del mercado primario y secundario u operaciones de reporto, entre otras, toda vez que, puede involucrar la ejecución de prácticas ilícitas o contrarias al ordenamiento jurídico, como medio o mecanismo empleado para eludir un mandato legal o disfrazar conductas ilícitas al darle apariencia legal, y como consecuencia de ello, procurar la obtención de beneficios para sí o para un tercero. Lo que interesa destacar es que el mercado de capitales en ocasiones es empleado como vehículo para perpetrar o consumar hechos punibles a partir de las sobras que brinda la Ley de Mercado de Valores y la autonomía de la voluntad, como por ejemplo, el lavado de capitales.
Ahora bien, una vez precisada la importancia de la actuación de la actual Superintendencia Nacional de Valores dentro del Mercado de Capitales, las cuales se encuentran en el desarrollo de un marco económico que requiere una debida vigilancia y supervisión por el interés público que está inmerso en el aparato financiero nacional, dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia que busca, entre otras cosas, el equilibrio económico para la propia eficacia del mercado y la protección de los particulares afectados; pasa de seguidas esta Corte a revisar la derogada Ley de Mercado de Capitales, en la cual se encontraba establecida las atribuciones y funciones del Directorio de la extinta Comisión Nacional de Valores, a los fines de verificar si efectivamente dentro de las competencias asignadas a dicho órgano se encontraba la posibilidad de intervenir a la sociedad mercantil recurrente, y para ello observa:
“Artículo 9. El Directorio de la Comisión Nacional de Valores tendrá las siguientes atribuciones y deberes:
[…Omissis…]
15.- Adoptar las medidas necesarias para resguardar los intereses de quienes hayan efectuado inversiones en valores sujetos a esta Ley.
[…Omissis…]
18.- Practicar visitas a las sociedades bajo su control, en las cuales podrá inspeccionar sus libros y documentos.
[…Omissis…]
29.- Supervisar las Bolsas de Valores con la finalidad de proteger el interés público […]”.
Artículo 82. Cuando un corredor público de valores o una sociedad de corretaje de valores, confrontare una situación difícil de la cual pueda derivarse, a juicio de la Comisión Nacional de Valores, perjuicio para sus accionistas, acreedores o clientes, o incurriere en infracciones a esta Ley, su reglamento o las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, ésta podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje del corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores.
El interventor acordará las medidas necesarias para la recuperación de la sociedad, o para su eventual reorganización o liquidación, e informará mensualmente por escrito a la Comisión Nacional de Valores el resultado de su gestión.” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se deduce, que el Directorio de la Comisión Nacional de Valores tenía como competencia atribuida supervisar las Bolsas de Valores y adoptar las medidas necesarias para resguardar el interés público de quienes efectuasen inversiones en valores, así pues, cuando un corredor de valores o sociedad de corretaje, se encontraba atravesando una situación difícil que pudiese afectar a sus accionistas y acreedores, bien podía la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores nombrar a la persona que considerase más idónea para que se encargara de las actividades de administración, es decir, podía determinar la medida preventiva de intervención administrativa de la sociedad de corretaje, en aras de preservar el interés público general.
Asimismo, evidencia esta Corte de la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, mediante la cual se decidió intervenir a Banvalor Casa de Bolsa, C.A., que la extinta Comisión Nacional de Valores en ejecución de sus competencias atribuidas por Ley, realizó una inspección y veeduría a la referida sociedad mercantil a los fines de determinar el procedimiento utilizado para realizar operaciones con títulos valores, y de la misma, comprobó la administración que no existía una metodología identificable que permitiese establecer de manera certera, el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados en sus operaciones.
Así pues, de la revisión de las actas que componen el expediente judicial, observa este Órgano Jurisdiccional de la Resolución de intervención de Banvalor Casa de Bolsa, C.A. (inserta al folio 82 del expediente), que en la misma se hace referencia a las operaciones con Títulos Valores, que efectuaba la sociedad mercantil recurrente, con un alto nivel especulativo según el Ente supervisor, lo cual generaba una afectación directa sobre el mercado y la economía del país; éstas consecuencias sí se encontraban dentro de la esfera de supervisión y control de la extinta Comisión Nacional de Valores, pues como se dijo ut supra la intervención de la referida Comisión se debe al interés público que está inmerso en el aparato financiero nacional, dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia que busca, entre otras cosas, el equilibrio económico para la propia eficacia del mercado y la protección de los particulares afectados, así como asegurar la mayor difusión de información financiera y el cumplimiento, por parte de los entes intermediarios y emisores del mercado, de estándares internacionales de actuación y conducta y de los principios de un buen gobierno.
Ergo, resulta evidente para esta Corte que la extinta Comisión Nacional de Valores no actuó fuera del ámbito de sus competencias atribuidas por Ley, ya que, haciendo uso de su potestad de control y supervisión, bien podía revisar las actividades realizadas por la sociedad mercantil recurrente y en base a esa labor de inspección, determinar las medidas que considerase pertinentes para la protección del interés público, más aún cuando las operaciones realizadas por la sociedad mercantil recurrente estaban impactando directamente en la economía del país y colocaban a la empresa en una situación difícil perjudicial para los inversores, accionistas y acreedores.
Para mayor abundamiento, considera este Tribunal Colegiado que el sistema financiero nacional, debe ser protegido por los distintos Entes supervisores de las instituciones influyentes en el equilibrio económico del País –actuando como un todo-, tales como la Banca, Seguros y Valores, ya que dichos Entes han sido constituidos para coadyuvar al desarrollo económico-social del Estado en aras de evitar posibles infortunios en la economía nacional; así pues, la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores como Ente supervisor del mercado de valores, integrante del sistema económico nacional, no puede obrar por omisión, y por tanto, si en su labor fiscalizadora encuentra que alguna de las sociedades mercantiles sometidas a su control -como Banvalor Casa de Bolsa, C.A.-, ha incurrido en violaciones a las normativas que rigen en el mercado de valores, su deber es tomar las medidas que considere necesarias para el resguardo de los intereses de la República y el público en general, todo ello, dentro del marco de sus competencias, como se realizó en el caso de marras.
Ello así, una vez realizadas las consideraciones anteriores, concluye este Órgano Jurisdiccional que la Comisión Nacional de Valores si tenía atribuida por ley la competencia suficiente para decretar la medida preventiva de intervención con cese de sus operaciones propias de mercado, contra Banvalor Casa de Bolsa, C.A., por lo tanto resulta forzoso para esta Corte desestimar el argumento de la recurrente en cuanto a la incompetencia del órgano que dictó el acto. Así se decide.
b) Del presunto vicio de falso supuesto de hecho.
En segundo lugar, la representación judicial de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., adujo que “[e]l que la empresa, como expresa el acto administrativo de intervención, no tuviese metodología que permitiese de forma certera establecer el mecanismo para calcular el valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados para su venta, no constituía un hecho ilícito, toda vez que no existía en el ordenamiento jurídico venezolano norma alguna que dispusiera una obligación directa o indirecta de tener esta metodología. Como en todo mercado de valores, el precio de los títulos lo determina el mercado […]” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] la afirmación del acto administrativo según la cual la venta de esos títulos estaba impactando directamente en el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio. Tan atrevida aseveración por parte de la Comisión Nacional de Valores resulta sorprendente, toda vez que la misma, […] carece de fundamento analítico, porque no se sabe de qué estudio o informe se basó para tamaña conclusión […]” (Corchetes de esta Corte).
Expresó que “[no] es posible tener como cierto el hecho que toda esta situación de índole macro económica generase una situación difícil que podría acarrear perjuicios graves para los accionistas, los acreedores, los clientes y el mercado en general, ya que no hay un solo elemento demostrativo o indicativo de cómo esa supuesta situación puede generar perjuicios de cualquier tipo, ni hay expresión alguna de cómo puede la misma afectar a los accionistas, ni se dice nada sobre cuáles son los perjuicios de los acreedores, ni cuál es el universo de la masa acreedora […]” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “[…] con relación a la afirmación de que no existía una metodología identificable para determinar los valores referenciales del tipo de cambio, [tienen] que decir que tal afirmación también es absolutamente mendaz, toda vez que existían tanto para el momento de la realización de las operaciones, como actualmente; diversas metodologías y modelos económicos que permiten establecer precios referenciales de divisas, sin embargo, a los fines de contar con los más sencillos y de fácil comprensión para los inversionistas, se han desarrollado dos metodologías empíricas que se han convertido en mecanismos fáciles y útiles para obtener una aproximación a los valores referenciales de un tipo de cambio en cualquier país, que eran los utilizados no solo por las sociedades de corretaje, sino por los diferentes compradores y vendedores de los títulos de la deuda pública […]” (Corchetes de esta Corte).
Estimó que “[…] de acuerdo con el Banco Central de Venezuela, el índice de precios referenciales se deben a una cantidad de factores en el que participan diversos sectores económicos; el mercado de valores es absolutamente marginal para poder incidir en algunos de los factores económicos; el grueso de los títulos de la deuda pública […] fue adquirido entre la banca privada y la banca pública, dejando el 2% restante para el mercado de valores, con el cual se hace imposible impactar directamente sobre el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, y el precio referencial de los bienes y servicios obedecen a múltiples causas, […] por lo cual se patentiza de una forma más palmaria el falso supuesto del acto administrativo, con lo cual se evidencia más aún el vicio del que se encuentra afectado, por lo cual este alto Tribunal debe declarar con lugar los vicios de nulidad del acto de intervención por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Consideró que “[…] el concepto jurídico indeterminado de ‘dificultad’ a que hace referencia el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, no es precisado en ningún momento por el acto administrativo, no dice la parte motiva del acto por qué la Administración consideró que la empresa estaba confrontando una situación difícil, ni tampoco dice por qué esa supuesta situación de dificultad podría traer perjuicio a intereses colectivos que la norma intentaba proteger”.
Por lo tanto, estimó que “[…] al no precisar el acto administrativo de intervención el concepto de dificultad que estaba atravesando la empresa que requirió la intervención cuando aplicó el artículo 82, la Administración erró en la aplicación del concepto jurídico indeterminado, por lo que incurrió en un falso supuesto, con lo cual queda viciada la causa del acto administrativo, porque uno de sus elementos configuradores de la voluntad, como lo es el concepto jurídico indeterminado, no ha sido precisado en su aplicación al momento de dictarse el acto, con lo cual queda afectado de nulidad […]”.
Por su parte, la representación judicial de la Superintendencia recurrida expresó que “[l]a Comisión Nacional de Valores, (hoy Superintendencia Nacional de Valores) visto que la Sociedad Mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA C.A, es un ente sometido a control y regulación y en virtud de que la Comisión Nacional de Valores […], realizo [sic] inspecciones de veeduría, con la finalidad de determinar el procedimiento utilizado para realizar operaciones con títulos valores, […] se pudo constatar que no existía una metodología identificable que permitiera establecer de manera certera, el modo de cálculo del valor intrínseco a signado [sic] a los títulos valores en las referidas operaciones, por lo cual se pudo establecer que en las mencionadas operaciones, existía un alto nivel especulativo, visto que dichas operaciones marcaron un impacto sobre el comportamiento del crecimiento de la tasa referencial de cambio, afectando la economía del país, ya que se tomaba como base dicha referencia para marcar el precio referencial de bienes y servicios en general del mercado interno del país, siendo calificadas estas operaciones como Distorsión especulativa en el mercado”. (Corchetes de esta Corte).
Igualmente, indicó que “[…] de lo verificado en la inspección de veeduría realizada en BANVALOR CASA DE BOLSA. C.A, [les] hace colocar [esa] situación dentro de lo que se denomina de [sic] difícil, de lo cual se podría derivar un perjuicio grave para los accionistas, acreedores y clientes, de conformidad con lo establecido en el articulo [sic] 82 de la Ley de Mercado de Capitales […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Establecidos los puntos medulares de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto, que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Ahora bien, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores cometió un error al acordar la medida de intervención de Banvalor Casa de Bolsa C.A., debido a una falsa apreciación de los hechos, para determinar la metodología utilizada por la aludida casa de bolsa, para establecer un precio de referencia al modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados en las operaciones de venta, así como la errónea aplicación -a su parecer- del concepto jurídico indeterminado «difícil» a que alude el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales.
Visto lo anterior, y evidenciada la motivación del acto administrativo de intervención en el punto anterior, esta Corte considera necesario revisar los documentos probatorios traídos al proceso por las partes, a los fines de constatar si de ellos es posible presumir la supuesta errada apreciación de los hechos por el Ente supervisor para determinar que la metodología usada por la casa de bolsa recurrente, en las operaciones con títulos valores, que según la extinta Comisión Nacional de Valores generaba una situación de dificultad sobre el estado de la casa de bolsa, pudiendo derivar con ello un perjuicio grave para los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores.
Ello así, observa esta Corte del informe definitivo de intervención, el cual cursa en el expediente administrativo de la presente causa, que en el punto 6.2 referido a la “auditoría de operaciones” realizada a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa. C.A., por el Interventor en conjunto con su equipo de Asesores de Operaciones, se realizó una investigación y análisis de las operaciones descritas en la Resolución Nº 060, basado en las distintas inspecciones realizadas por la Comisión Nacional de Valores a la aludida casa de bolsa, a los fines de determinar si realmente las operaciones enunciadas en la referida Resolución, estaban enmarcadas dentro de la normativa de la Ley de Mercado de Capitales –aplicable rationae temporis-, así como las normas sobre Actividades de Intermediación y Corretaje de Bolsa, y si las mismas estaban impactando en el mercado de bienes debido al presunto alto nivel especulativo que se presentaba en el tipo de cambio, dicha auditoría arrojó los siguientes resultados:
- Se incumplió lo previsto en el artículo 32 de las Normas sobre Actividades de Intermediación y Corretaje de Bolsa que obliga a las Casas de Bolsa a liquidar en un Plazo máximo de 48 horas a sus clientes y se verificó que en el caso de los clientes: Moto Centro Los Llanos, Nicolás Valera, Inversiones OG. 19-03, Paul Miguel Ortega, no se liquidaron en el plazo establecido.
- Esta casa de bolsa realizó compraventa de Títulos de Interés y Capital Cubierto (TICC), con liquidación en moneda extranjera (USD). Estas operaciones pudieran enmarcarse como una posible violación a la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, motivado a que el Decreto dictado por la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.553 de fecha 31 de octubre de 2006, señala que las transacciones con estos títulos deben realizarse en moneda nacional. En este sentido, el Ministerio Público tiene aperturada una averiguación de carácter penal a esta sociedad mercantil relacionada con los presuntos ilícitos cambiarios cometidos en estas operaciones.
- Además de negociar los TICC en dólares, realizaba con estos operaciones de arbitraje financiero 90/30, situación que hacia cambiar el valor implícito en las operaciones y colocaba la tasa de valor del dólar negociado por encima de la tasa de valor oficial dictada por el Banco Central de Venezuela.
- Banvalor Casa de Bolsa, C.A., obvió el deber contemplado en el artículo 20 numeral 2 de las Normas para la Prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales aplicables al Mercado de Capitales Venezolano, según la cual debía tener en su documento de Buen Gobierno Corporativo, información de sus empresas relacionadas, con la cuales se ha demostrado que mantenía operaciones bursátiles en dólares importantes, incumpliendo con el artículo antes mencionado.
- Se evidenció el incumplimiento de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., del artículo 33 de las Normas sobre Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, ya que no se realizaban, ante la Caja Venezolana de Valores, la apertura de subcuentas a nombre de los clientes dentro de la cuenta de la Casa de Bolsa.
- No se pudo establecer la metodología utilizada por Banvalor Casa de Bolsa, C.A., para definir las operaciones de arbitraje cuando cambian el valor nominal del título. El valor nominal del título no puede ser cambiado por las casas de bolsa debido a que en las condiciones de emisión de bonos se estipula el valor nominal explicito, toda vez que, según comunicado emitido por el Banco Central de Venezuela en la Subasta de Bonos de la Deuda Pública Nacional el monto mínimo de la negociación es de 5.000,00 USD y múltiplos de 1.000,00 USD.
- Banvalor Casa de Bolsa, C.A., no cumplió con la obligación y la debida diligencia de verificar el origen de los fondos con los cuales los clientes participaban en las emisiones de Bonos, violando el artículo 9 de la Norma sobre Actividades de Corretaje de Bolsa y el artículo 24 (Política de conozca a su cliente) de la Norma para la Prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales aplicables al Mercado de Capitales Venezolano.
Visto lo anterior, observa esta Sentenciadora que la investigación realizada por el interventor, arrojó resultados integrales en cuanto a la situación operativa y actividades llevadas a cabo por la casa de bolsa recurrente, previas al establecimiento de la medida de intervención, acordada por la Comisión Nacional de Valores, aunado a ello, se evidencia del mismo informe de intervención, los resultados obtenidos por el Ente supervisor en las distintas inspecciones y fiscalizaciones realizadas a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., las cuales se corresponden a las siguientes fechas:
- El día 11 de febrero de 2008, se realizó una inspección a Banvalor Casa de Bolsa, C.A., la cual fue ordenada según credencial Nº PRE/DINT/126/2008, obteniéndose los siguientes resultados:
• Debilidades de control interno y falta de consistencia en los registros contables.
• Diferencia entre el detalle del portafolio de inversiones y posiciones reflejadas en estados de cuentas suministrados.
• La acción del puesto de la Bolsa de Valores de Caracas no está registrada contablemente a su valor de mercado.
• Los estados financieros reflejan diferencias en los saldos importantes en las cuentas de depósitos a plazo fijo, activos financieros directos, pasivos financieros indexados a títulos valores, custodia de valores a favor de clientes, rendimientos de activos financieros indexados a títulos valores y gastos por pasivos indexados a títulos valores.
• Los financiamientos de margen no cumplen con el contenido del manual de contabilidad y plan de cuentas.
- En fecha 31 de octubre de 2008, la Comisión Nacional de Valores realizó nuevamente inspección a la casa de bolsa recurrente, hallándose lo siguiente:
• Las operaciones de mutuo activo y mutuo pasivo no se encuentran documentadas debidamente al no presentar un contrato firmado por el cliente y la Casa de Bolsa por cada operación pactada.
• No han dado cumplimiento a lo previsto el oficio Nº PRE/DCJ/1453/2008 de fecha 11 de septiembre de 2008, emanado de la Comisión Nacional de Valores, mediante el cual se exige que la custodia de títulos valores se debe realizar en cuenta custodia directa a favor del cliente.
• Los títulos marginados no cuentan con una evaluación diaria del requerimiento mínimo de mantenimiento, incumpliendo así con los procedimientos previstos tanto en las “Normas sobre Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa” como el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas.
• No existe la relación entre los clientes en préstamo de margen con los clientes en mutuo pasivo, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 44 de las Normas sobre Actividades de intermediación de Corretaje y Bolsa, y en el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas en su capítulo III, Sección 3.0320 “Activos Financieros Directos”.
• En la matriz de la posición global neta en divisas, no consideran los derechos por compras y ventas spots de títulos en moneda extranjera.
• A la fecha no había sido consignada ante la Comisión Nacional de Valores, el acta de asamblea celebrada en fecha 26 de septiembre de 2008, debidamente certificada por el registrador mercantil, incumpliendo con lo previsto en el artículo 31 de las Normas Relativas a la Información Periódica u Ocasional que deben Suministrar las Personas Sometidas al Control de la Comisión Nacional de Valores.
• De una muestra de once (11) expedientes de clientes, se observó que siete (7) no presentaron evidencia de la declaración jurada de fondos, cuatro (4) no presentaron firma por parte del cliente en el contrato de operaciones bursátiles, uno (1) no presentó el contrato de operaciones bursátiles y uno (1) no fue suministrado.
• La sociedad no cuenta con manuales de procedimientos para las diversas operaciones financieras que realiza, lo cual evidencia que no cuenta con controles internos adecuados.
- El día 31 de marzo de 2010, la Comisión Nacional de Valores, por intermedio de la ciudadana Omaira Morales, realizó una nueva visita a la sede de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales a que se encuentra sometida esta empresa y constatar además, si reincidían en las multas o irregularidades observadas en las visitas anteriormente descritas. Sin embargo, esta veeduría arrojó como resultado que Banvalor Casa de Bolsa, C.A., continuaba sin corregir ni tomar medidas sobre las debilidades señaladas, por lo que esto fue uno de los factores que contribuyó a la determinación del proceso de intervención.
Por su parte, evidencia esta Instancia Sentenciadora que riela al folio 279 del expediente judicial, copia de la credencial Nº PRE/ DAI/1012/2010 de fecha 29 de abril de 2010, emanada de la extinta Comisión Nacional de Valores, en la cual se le notifica al Presidente de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., se procedería a realizar el control, supervisión y recaudación documental sobre las operaciones de permuta que realizaba la referida sociedad mercantil, para lo cual se designó a la ciudadana Omaira Morales, funcionaria adscrita a la Dirección de Auditoría e Inspección del Ente supervisor, para que realizara dicha veeduría.
Ello así, resulta evidente para esta Corte que los resultados arrojados por la veeduría ut supra mencionada, son los contenidos en la Resolución Nº 060 aquí impugnada, debido a la finalidad con que fue realizada la misma, y de ello pudo constatar la Administración que efectivamente la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., no tenía una metodología identificable que permitiera establecer de manera certera el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores utilizados en las operaciones de venta, por lo que consideró que existía un alto nivel especulativo en las mimas, que podían estar impactando directamente en el crecimiento de la tasa referencial de cambio, y generar con ello afectaciones a la economía del país.
Aunado a ello, constata esta Sentenciadora que los resultados de dichas operaciones con títulos valores, así como todas las irregularidades evidenciadas por el Ente regulador en las distintas fiscalizaciones realizadas a la parte accionante, fueron los hechos determinantes que sirvieron de fundamento a la Comisión Nacional de Valores para calificar de “difícil” la situación particular de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., y en consecuencia acordar contra la misma, la medida preventiva de intervención.
Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que la parte actora señaló, dentro de las denuncias del vicio bajo análisis que “[…] [c]uando la Comisión Nacional de Valores afirma que se trataba de títulos valores utilizados en operaciones, se estaba refiriendo a operaciones fuera de bolsa […], por lo que se trataba de transacciones que se hacían de mutuo acuerdo entre las partes, bajo las condiciones que cada una fijase en la operación respectiva, conforme a la respectiva voluntad libremente manifestada por cada contratante por lo que escapaba, tanto de las sociedades de corretaje de valores, como a los organismos reguladores el fijar posición sobre los convenios establecidos entre los involucrados, ya que las condiciones eran fijadas a través de los denominados Deal Tickets, y por las correspondientes confirmaciones de aceptación de las operaciones por las partes”. (Corchetes de esta Corte).
De lo anterior, entiende esta Corte que la sociedad mercantil recurrente opina, que las operaciones de títulos valores a las que alude la Resolución Nº 060, se refieren a operaciones fuera de bolsa que se hacían de mutuo acuerdo entre las partes, conforme a la respectiva voluntad libremente manifestada por cada contratante.
No obstante lo anterior, estima esta Corte que si bien los particulares pueden contratar libremente según el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, dicha autonomía tiene sus limitaciones dentro de la ley aplicable al caso concreto, pues la libertad de contratación de los particulares no es absoluta, y tratándose de la materia de mercado de capitales, la cual, es considerada influyente para el mantenimiento del sistema económico del país, ha debido la casa de bolsa accionante, al realizar las operaciones bursátiles con títulos valores, en su mayor diligencia, tomar todas las medidas legales necesarias para el mejor manejo de las mismas, pues su libertad de contratación no la habilita a que pueda realizar transacciones que resulten perjudiciales en el mercado (por su carácter especulativo), y por tanto, pongan en riesgo el desarrollo económico-social del Estado y generen una situación difícil para sus accionistas, acreedores y clientes, como bien lo determinó el Ente regulador.
Igualmente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la accionante denuncia como erróneamente aplicado por la Administración el concepto de “dificultad” al que alude el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, pues en su opinión, dicho concepto jurídico es indeterminado, por lo que debía el Ente regulador precisar en la Resolución impugnada, la aplicación del mismo.
En este sentido, resulta procedente hacer mención a lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia como conceptos jurídicos indeterminados y para ello es necesario traer a colación la decisión dictada por la otrora Corte Suprema de Justicia, caso: Cervecería de Oriente, en la cual se hace referencia a este tipo de conceptos. En la referida sentencia se señaló lo siguiente:
“Es cierto que tal dispositivo contiene algunos elementos de los llamados conceptos jurídicos indeterminados (orden público, necesidad social, calamidad pública, utilidad pública), pero ello no significa que no puedan y deban ser precisados en el momento de su aplicación, de modo de llegar a la solución justa perseguida por el legislador. En sentencia del 18 de mayo de 1983 (caso Compañía Anónima Radio Caracas), esta Sala ha expuesto lo siguiente: ‘La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración constituye una actividad regulada y, por consiguiente, sujeta al control de la legalidad por parte del órgano jurisdiccional competente’ y no han de confundirse los conceptos discrecionales, pues ‘mientras éstas dejan al funcionario la posibilidad de escoger según su criterio, una entre varias soluciones, justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Se caracterizan estos últimos por ser conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquélla que sea conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma’. Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación a interpretación de la ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado, es la única solución justa que la ley permite.
El hecho de que una determinada norma legal se conceptúe como un concepto jurídico indeterminado no le otorga categoría de principio indiscutible, a menos que se estime que la aplicación de tal figura al hecho concreto de que se trate es la única solución justa que la ley permite.” (Negrillas de esta Corte).
Bajo estos lineamientos, se pronunció la referida Corte en Sala Político-Administrativa, en el emblemático caso: La Escuelita, en la cual se estableció:
“3. Acerca de los conceptos jurídicos indeterminados […] la Sala considera conveniente realizar algunas precisiones:
a) La presencia de un concepto jurídico indeterminado en el supuesto de hecho de una norma atributiva de competencia, ciertamente no concede per se discrecionalidad alguna a la autoridad administrativa, pues -como lo ha dejado establecido ya como Corte- la discrecionalidad se define como el arbitrio de elegir dos o más soluciones justas, mientras que el concepto jurídico indeterminado exige que, a la luz de una situación concreta, se indague su significado hasta dar con la única solución justa, de modo que si el órgano competente se apartara de ésta incurriría en violación de la ley y sería nula o, al menos, anulable su decisión (sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 5 de mayo de 1983, citada).” (Negrillas de esta Corte).
De las anteriores decisiones puede desprenderse, en primer lugar, la dificultad de delimitación y apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados y en segundo lugar, que las conductas que se atribuyan como tales no escapan del control jurisdiccional. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0760 de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Maryelith Suárez Bolívar De Villasmil Vs. La Jueza Décima Quinta de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas).
Por tanto, concibe esta Corte que la “situación difícil”, a la que alude el artículo 82 de la derogada Ley de Mercado de Capitales representa un concepto que puede encuadrarse dentro de los denominados conceptos jurídicos indeterminados, de conformidad con los criterios jurisprudenciales previamente citados.
Por su parte, el autor español Eduardo Gamero Casado, se ha referido al control particular de la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito de la intervención de empresas, el mismo señaló que:
“[…] la formulación de los presupuestos de hecho de la intervención de empresas mediante conceptos jurídicos indeterminados obliga a acometer una ponderación técnica de las circunstancias que determine si la situación que atraviesa la empresa se encuadra verdaderamente en el marco ofertado por la norma o bien excede de él. La cuestión no merecería mayor interés si los conceptos jurídicos indeterminados fueran heterogéneos y no presentaran denominadores comunes. Pero en la intervención de empresas, cuando se acude a los conceptos jurídicos indeterminados, el presupuesto de hecho resultante suele ser una situación de crisis económica en la empresa concernida por la intervención.” (Vid. GAMERO CASADO, Eduardo. “La Intervención de Empresas”. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, España. 1996. pp. 343-344).
Bajo este marco doctrinario y jurisprudencial, y vista la falta de determinación que existe para poder definir lo que se considera como “situación difícil”, al ser un concepto jurídico indeterminado, resulta preciso exigir por parte de este Tribunal Colegiado que las pruebas de la situación operativa de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., sean lo suficientemente contundentes y determinantes para poder considerar que en efecto, la misma presentaba irregularidades que la colocaban en una situación difícil y merecedora de la medida preventiva de intervención acordada por el Ente supervisor del mercado de valores.
Ello así, debe esta Corte en este punto dar por reproducido el análisis realizado ut supra, sobre la situación real que presentaba la accionante justo antes del momento de decretarse la medida preventiva de intervención, con relación a los hallazgos obtenidos por la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, en las distintas fiscalizaciones realizadas a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., pues del análisis señalado, quedó demostrado para esta Corte que la aludida sociedad mercantil presentaba una serie de irregularidades que la hacían flagrante de la derogada Ley de Mercado de Capitales y la normativa aplicable a la actividad del mercado de valores, y por tanto, merecedora de calificar su situación de “difícil”, lo que indiscutiblemente se subsume en lo establecido por el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales para acordar la medida preventiva de intervención.
Ahora bien, esta Corte en razón de establecer claramente los motivos por las cuales la Administración consideró que la sociedad mercantil recurrente se encontraba inmersa en una situación difícil que acarreaba su intervención como medida preventiva, considera necesario hacer referencia a lo establecido en el punto 2.2 del informe de intervención (inserto en el expediente administrativo de la presente causa), del cual se observan las Fiscalizaciones que se realizaron a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., por la extinta Comisión Nacional de Valores previas al proceso de intervención, y que fueron detalladas por el interventor designado Ramón Alberto Ramos Acevedo, de la siguiente manera:
- Se realizó una visita de inspección a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., la cual fue ordenada según credencial Nº PRE/DINT/126/2008 de fecha 11 de febrero de 2008, la cual arrojó una serie de observaciones, dentro de las cuales destacan: debilidades de control interno y falta de consistencia en los registros contables; los estados financieros reflejan diferencias en los saldos importantes en las cuentas de depósitos a plazo fijo, activos financieros directos, pasivos financieros indexados a títulos valores, custodia de valores a favor de clientes, rendimientos de activos financieros indexados a títulos valores y gastos por pasivos indexados a títulos valores; los financiamientos de margen no cumplen con el contenido del manual de contabilidad y plan de cuentas.
- En fecha 17 de marzo de 2008, se acordó un Plan de Remediación para que la aludida sociedad mercantil corrigiera y se ajustara técnicamente a las exigencias requeridas por la Comisión Nacional de Valores, dichos ajustes, según el interventor, no fueron presentados por Banvalor Casa de Bolsa, C.A., y es en fecha 14 de abril de 2008, mediante comunicación Nº PRE/DAI/466/2008, que la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores informó a la referida casa de bolsa, acerca de las observaciones encontradas en la visita de inspección y el Plan de Remediación a ser implementados.
- En fecha 31 de octubre de 2008, la Comisión Nacional de Valores realizó nuevamente una visita de inspección a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., la cual arrojó como resultado una serie de irregularidades que se estaban suscitando en la mencionada casa de bolsa, y por tal motivo, el día 5 de febrero de 2009, la Comisión Nacional de Valores notificó a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., de que en fecha 3 de febrero de 2009, se ordenó –de oficio- la apertura de una averiguación administrativa a esa Casa de Bolsa, producto de la inspección realizada el 31 de octubre de 2008, en la cual se observó que presuntamente incumplieron lo establecido en los artículos 33, 44, 54 y 59 de las Normas sobre Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, en concordancia con el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas, en su Capítulo II, sección 3.0320, relativo a los “Activos Financieros Directos”, así como los artículos 30 y 31 de las Normas relativas a la información periódica u ocasional que deben suministrar las personas sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores.
- En fecha 19 de octubre de 2009, la Comisión Nacional de Valores mediante Resolución Nº 121-2009, resolvió sancionar a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., con la imposición de distintas multas por las infracciones cometidas a los distintos cuerpos normativos señalados en el punto anterior.
- En fecha 31 de marzo de 2010, la Comisión Nacional de Valores, por intermedio de la ciudadana Omaira Morales, realizó una visita a la sede de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales a que se encuentra sometida esta empresa y verificar además si reincidían en las multas o irregularidades observadas en las visitas anteriormente descritas. Sin embargo, esta veeduría arrojó como resultado que Banvalor Casa de Bolsa, C.A., continuaba sin corregir ni tomar medidas sobre las debilidades señaladas, por lo que esto fue uno de los factores que contribuyó a la determinación del proceso de intervención.
- Finalmente, en fecha 7 de mayo de 2010, la extinta Comisión Nacional de Valores emite la Resolución Nº 060, en la cual se resolvió intervenir a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en vista de todas las irregularidades que presentaba para la fecha.
De lo precisado anteriormente, evidencia esta Corte que la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., fue sometida a varias fiscalizaciones llevadas a cabo por la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, en las cuales se observaron una serie de irregularidades en las que se encontraba incursa, y que la extinta Comisión Nacional de Valores trató mediante la implementación de un Plan de Remediación, la corrección de esas irregularidades y así la recurrente se ajustara técnicamente a las exigencias requeridas por el Ente supervisor; Plan que en consideración de la Administración no se cumplió, y por lo tanto, conllevó a la imposición de varias multas a la aludida casa de bolsa, como sanción por haber transgredido los artículos 33, 44, 54 y 59 de las Normas sobre Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, en concordancia con el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas, en su Capítulo II, sección 3.0320, relativo a los “Activos Financieros Directos”, así como los artículos 30 y 31 de las Normas relativas a la información periódica u ocasional que deben suministrar las personas sometidas al control de la actual Superintendencia Nacional de Valores.
En vista de lo anterior, resultó notoria la situación de riesgo que presentaba la sociedad mercantil en cuestión, y el interés de remediación por parte de la Comisión, al presentar un Plan a los fines de que se cumpliera con las exigencias legalmente necesarias, el cual, no fue acatado por la recurrente, pues del acervo probatorio y las actas que componen el presente expediente, no se evidencia que Banvalor Casa de Bolsa, C.A., haya cumplido con las exigencias requeridas por el Ente supervisor, fijándose con ello uno de los factores que contribuyó a la determinación de la “situación difícil” que atravesaba la aludida casa de bolsa y que conllevó a la implementación de la medida preventiva de intervención, por parte del Ente supervisor.
Por las razones que anteceden, no puede esta Corte verificar la existencia de un falso supuesto de hecho, como lo denuncia la casa de bolsa recurrente, pues, al existir una serie de irregularidades e incumplimientos a la normativa aplicable al mercado de valores que se mencionó anteriormente, se superpone el supuesto de hecho previsto en la norma para concluir la existencia de una situación difícil en Banvalor Casa de Bolsa, C.A., no configurándose de ese modo una errónea apreciación de la situación particular de la recurrente, por lo tanto resulta incierto el falso supuesto de hecho denunciado.
Así pues, concluye esta Corte que los hechos que sirvieron de fundamento a la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, se corresponden con los hechos suscitados, la conducta desplegada y la real situación operativa de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., por lo que a criterio de este Órgano Jurisdiccional la Administración apreció correctamente los hechos ocurridos y subsumiéndolos en la normativa aplicable al caso concreto, dictó el acto administrativo aquí impugnado.
Es por todas estas consideraciones, que debe esta Corte desestimar el alegato proferido por la entidad bancaria recurrente, según el cual la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.
c) Del supuesto vicio de Desviación de Poder.
Por último, aseguró que el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, señor Tomás Sánchez Mejías, realizó unas afirmaciones que aparecieron publicadas en el diario Reporte de la economía, según las cuales “[…] ‘todas las Casas de Bolsa intervenidas serán liquidadas aunque no esté justificada su liquidación’, explicando que el gobierno cerraría todas las casas de bolsa y sociedades de corretaje intervenidas.”
Por lo tanto, consideró que “[…] el acto administrativo de intervención estaría afectado con el vicio de desviación de poder, porque no solo de la afirmación que hace el presidente del órgano colegiado pareciera desprenderse esto, sino de la propia causa del acto […]”.
Indicó que “[…] habría que determinar la finalidad del acto administrativo, lo cual envuelve una tarea un tanto dificultosa, puesto que habría que demostrar prácticamente el dolo, es decir, la intención maliciosa del agente productor del acto […] si concatenamos las declaraciones del Presidente de la Comisión Nacional de Valores, con aquellas del Presidente de la República según las cuales les ‘iba a dar en la madre’ a los agentes bursátiles y otra según la cual ‘si yo tuviera que cerrar todas las casas de bolsa las cerraramos’ [sic] se evidencia una finalidad clara con relación a los procesos de intervención de las casas de bolsa, distinta al fin expresado en la norma del artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales […]” (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[…] la intervención de BanValor Casa de Bolsa, C.A., se debió a una decisión arbitraria y no a una situación jurídico económica generada por los accionistas o administradores de [esa] empresa, que no solo ha afectado a [esa] y otras empresas, sino también a algunos de sus empleados y directores.” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Precisado lo anterior, esta Corte primeramente debe advertir que el vicio de desviación de poder constituye una irregularidad administrativa que, por las características que le son propias, requiere una actividad probatoria dilatada y objetiva, que demuestre sin ambigüedad la tergiversación del fin de la norma en la emanación del pronunciamiento administrativo, dada la presunción de legalidad y legitimidad que cubre a la actividad de la Administración. Como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 1460 de fecha 27 de julio de 2006:
“la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En el mismo orden de ideas, en relación al vicio de desviación de poder, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez) criterio ratificado por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2008-2167 del 26 de noviembre de 2008, caso: Judith Valentina Núñez Merchán, estableció lo siguiente:
“[…] la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”. (Negrillas de esta Corte).
En efecto, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual la Administración Pública es una organización servicial. El sometimiento al fin que justifica el ejercicio de cada una de las potestades administrativas es un elemento más de la legalidad de su actuación y su infracción constituye el vicio denominado desviación de poder, el cual determina la nulidad de la misma. (Cfr. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “Desviación de poder”, Editorial Civitas. Madrid-España-1991, pág. 50).
Como corolario de lo anterior, esta Corte debe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.
En este punto, en aras de resolver la denuncia presentada considera esta Sentenciadora necesario dar por reproducido el análisis del procedimiento llevado a cabo por la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, en la casa de bolsa recurrente previo a la medida de intervención acordada en su contra, realizado en el punto precedente, pues del mismo se determinó el notorio estado de riesgo que presentaba Banvalor Casa de Bolsa, C.A., el cual, la colocaba en una situación de dificultad que claramente se subsumía en lo establecido en la derogada Ley de Mercado de Capitales, específicamente en su artículo 82, por lo que era ineludible para la Administración la implementación de la medida preventiva de intervención a la que alude la norma in commento.
Ahora bien, en relación con los argumentos esgrimidos por la representación judicial de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., según los cuales las declaraciones dadas tanto por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores como por el Presidente de la República, donde expresó que “[…] ‘les iba a dar en la madre’ a los agentes bursátiles y otra según la cual ‘si yo tuviera que cerrar todas las casas de bolsa las cerraramos’ [sic]”, y que en su opinión, evidencia una finalidad clara con relación a los procesos de intervención de las casas de bolsa, distinta al fin expresado en la norma del artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, ergo, esta Corte debe pasar a analizar la referida norma, a los fines de verificar si la autoridad administrativa efectivamente se sustrajo –como lo denuncia la parte accionante- del fin perseguido por la norma que regulaba la medida de intervención a que fue sometida la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A.
Al respecto, observa esta Instancia Sentenciadora que el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales aplicable rationae temporis, disponía lo siguiente:
“Artículo 82. Cuando un corredor público de valores o una sociedad de corretaje de valores, confrontare una situación difícil de la cual pueda derivarse, a juicio de la Comisión Nacional de Valores, perjuicio para sus accionistas, acreedores o clientes, o incurriere en infracciones a esta Ley, su reglamento o las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, ésta podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje del corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores.
El interventor acordará las medidas necesarias para la recuperación de la sociedad, o para su eventual reorganización o liquidación, e informará mensualmente por escrito a la Comisión Nacional de Valores el resultado de su gestión.” (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con la norma citada ut supra, la intervención de los corredores públicos de valores o sociedades de corretaje, procedía cuando éstos confrontaren una situación difícil de la cual pueda derivarse perjuicio para sus accionistas, acreedores o clientes; o incurrieran en violaciones al cuerpo normativo in commento, su reglamento o las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores.
En relación a lo anterior, advierte quien aquí decide, conforme fue señalado en líneas previas, que la sociedad mercantil recurrente, presentaba una situación de riesgo para sus accionistas, acreedores o clientes y además incurrió en infracciones a normativas dictadas por la extinta Comisión Nacional de Valores, que la hicieron merecedora de la imposición de varias multas, al sancionar su conducta.
Ello así, este Tribunal Colegiado considera que las declaraciones dadas por el Presidente de la República y por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores a las que alude la parte actora, no forman un elemento de convicción determinante que logre desvirtuar lo comprobado por el Ente supervisor (situación de riesgo), en las distintas fiscalizaciones que realizó a la sociedad mercantil recurrente, y puesto que, el Juez en su labor de implementación de justicia debe actuar objetivamente, valorando los elementos traídos por las partes al proceso, se tiene que lo evidenciado en el informe de intervención cursante en el expediente administrativo, logra demostrar que el fin perseguido por la extinta Comisión Nacional de Valores al dictar la Resolución Nº 060, era el establecido en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales y no otro como lo alega la sociedad mercantil recurrente.
Con las consideraciones hechas precedentemente, queda demostrado que en el caso de marras no se produjo el vicio de desviación de poder, pues, como se observó, la actual Superintendencia Nacional de Valores dictó la resolución de la medida preventiva de intervención respetando y sujetándose a las causas que originan este mecanismo extraordinario, es decir, la situación difícil que generase posibles perjuicios para los acreedores, accionistas y clientes, así como la infracción a la normativa de la materia, tal como se establecía en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales aplicable rationae temporis. Como consecuencia de ello, esta Corte desestima el alegato relativo al vicio de desviación de poder. Así se decide.
Una vez resueltas la totalidad de las denuncias proferidas por la parte accionante, en razón de la nulidad de la Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, mediante la cual se decidió intervenir con cese de sus operaciones propias de mercado a Banvalor Casa de Bolsa, C.A., pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre las denuncias realizadas por la aludida sociedad mercantil, en relación con la nulidad de la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la actual Superintendencia Nacional de Valores, mediante la cual se decidió liquidar a la referida casa de bolsa.
- De los vicios denunciados en la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, en la cual se decidió liquidar a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A.
Antes de entrar a conocer las denuncias de fondo esgrimidas por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra el acto administrativo que resolvió su liquidación, esta Corte debe previamente realizar las siguientes consideraciones, para lo cual observa:
En primer lugar, la representación judicial de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., señaló que “[…] la motiva del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 055 […] emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, tiene su sostén jurídico en la intervención de BanValor Casa de Bolsa, C.A., acordada por ese organismo, cuando era Comisión Nacional de Valores, con cese de sus operaciones propias de mercado el pasado 7 de mayo de 2010, mediante la Resolución Nº 060, […] por lo que los vicios de nulidad absoluta que afectan a este último acto administrativo, […] también afectan al acto impugnado […]”. (Negrillas del original).
En relación a lo anterior, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que debido a la motivación tomada por la actual Superintendencia Nacional de Valores al emitir su Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante la cual se resolvió liquidar a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en su opinión, la misma tiene su fundamento jurídico en la medida de intervención acordada por la extinta Comisión Nacional de Valores mediante su Resolución Nº 060 de fecha 7 de mayo de 2010, y que los vicios de nulidad que afectan a ésta última, también afectan al acto de liquidación aquí impugnado.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional, que en párrafos anteriores fueron estudiados en su totalidad los vicios denunciados por la actora contra el acto administrativo de intervención, acordada mediante la Resolución Nº 060, por lo que advierte quien aquí decide, que en análisis precedentes se constató que la misma fue dictada por el Ente regulador del mercado de valores ajustada a derecho, y en cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para su procedencia, por lo que dichas denuncias fueron desestimadas por este Tribunal; en razón de ello debe esta Corte pasar a pronunciarse sobre las denuncias realizadas en contra del acto administrativo de Liquidación, contenido en la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, y para ello observa:
d) De la presunta violación del derecho a la defensa, a la información y de petición.
i) De la supuesta violación del derecho a la defensa y debido proceso.
Expresó que “[en] el presente caso, en cuanto al derecho a la defensa, su violación se patentiza cuando el organismo público fundament[ó] su decisión de pasar a [esa] empresa a liquidación, sobre la base de un […] supuesto Informe de Gestión leído, que no [sic] presentado, por el interventor ante una supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionista de BanValor Casa de Bolsa C.A., donde de lo leído por ese interventor, aparentemente se expresaba que el [sic] consideraba que la operatividad y continuidad de la empresa se encontraba en una situación comprometedora” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Ello así, observa esta Corte que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., aparentemente le fue violentado su derecho a la defensa, en razón de que la Superintendencia Nacional de Valores, decidió la medida de liquidación sobre la base de un informe de gestión presentado por el interventor designado, en una supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
Al respecto, observa esta Corte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]”. (Subrayado de esta Corte).
De la norma constitucional supra transcrita, se deduce que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración, en donde estén involucrados sus intereses legítimos.
En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno, señaló que:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” (Negrillas de esta Corte).
Respecto al derecho a la defensa, la aludida Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 610, de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero, sostuvo que:
“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Negrillas de esta Corte).
De esta forma, se considera violentado el derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Nº 11317).
Por su parte, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya).
Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte debe indicar que “la intervención” de una sociedad de corretaje, es un acto sui generis destinado a solventar –en principio- la situación patrimonial de la institución, en función de las ingentes repercusiones que lleva consigo en un plano macroeconómico, y por los efectos funestos que aparejarían el descalabro de la misma en cabeza de los inversores, en ese sentido, el mercado bursátil no puede, ni debe recibir el mismo tratamiento que aquellas actividades que no se desarrollen en administraciones sectoriales, por el contrario, ésta debe estar sometida a controles y medidas más rigurosas y expeditas, a objeto de salvaguardar el interés superior que representa el sistema macroeconómico nacional y los derechos de los inversos como piedra angular del mercado.
Pues como se señaló en párrafos precedentes, las potestades de vigilancia en el mercado de capitales, no se limita necesariamente a procurar la protección de su entorno, vale decir, del mercado primario y secundario u operaciones de reporto, entre otras, toda vez que, puede involucrar la ejecución de prácticas ilícitas o contrarias al ordenamiento jurídico, como medio o mecanismo empleado para eludir un mandato legal o disfrazar conductas ilícitas al darle apariencia legal, y como consecuencia de ello, procurar la obtención de beneficios para sí o para un tercero. Lo que interesa destacar es que el mercado de capitales en ocasiones es empleado como vehículo para perpetrar o consumar hechos punibles a partir de las sobras que brinda la Ley de Mercado de Valores y la autonomía de la voluntad, como por ejemplo, el lavado de capitales.
Así las cosas, con el propósito de ampliar las potestades de inspección que ejerce la actual Superintendencia Nacional de Valores, fueron dictadas las “Normas para la prevención, el control y la fiscalización de las operaciones de legitimación de capitales aplicables al mercado de capitales venezolanos”, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 38.354, de fecha 10 de enero de 2006, las cuales se suman a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y que resultan aplicables a los corredores públicos de títulos valores, intermediarios, bolsa de valores, agentes de traspasos y demás personas naturales y jurídicas que intervengan en la oferta pública de valores regulada por la Ley de Mercado de Valores.
Siguiendo el mismo hilo argumentativo, la hoy Superintendencia Nacional de Valores, con el objeto de rehabilitar determinada sociedad de corretaje, podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje; y en los supuestos que así lo requieran acordará las medidas necesarias para la recuperación de la sociedad, o para su eventual reorganización o liquidación.
Es decir, las medidas tomadas en un proceso de intervención, tendrán como objeto verificar el estado financiero de la sociedad mercantil, y en el caso de hallarse en una situación difícil, tomar las medidas pertinentes para su rehabilitación, o en los supuestos que así lo merezcan ordenar la liquidación o venta.
En este Punto, hay que subrayar que en función al grueso de intereses involucrados en la materia bursátil, el procedimiento de intervención posee un carácter especial, con lo cual se reducen y atemperan las reglas que gobiernan a los procedimientos administrativos. En tal sentido, en un procedimiento de intervención, el margen de actuación es más amplio y flexible (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 2011-0065, de fecha 31 de enero de 2011, caso: Seguros Banvalor, C.A. Contra la Superintendencia de la Actividad Aseguradora) pues, los procedimientos ordinarios se gestan a partir de la emisión sistemática de actos racionalmente ordenados a los efectos de arribar a un acto final, los cuales, por lo general precisan de cierta fuerza dialéctica o contradictoria, es decir, requieren para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, la presencia de lapsos que garanticen una oportunidad para intentar descargos, promover y evacuar pruebas, y esperar una decisión final.
Los procedimientos de intervención, nacen en principio en resguardo de la actividad de que se trate y de las personas que intervienen en él (intermediarios bursátiles, inversores, entre otros), empero, el interés real que subyace a todo procedimiento de intervención –en el marco de mercados financieros-, es para proteger a la economía nacional, de aquellas distorsiones evidenciadas en aplicación de la potestad fiscalizadora.
En ese sentido, las inspecciones preliminares a los procedimientos de intervención, luego de realizar un examen a los estados financieros, procesos y operaciones de la entidad de que se trate, establecerá una condición, es decir, descripción detallada de la situación actual de la misma, los errores en la ejecución de los procesos, omisiones o deficiencias; criterio, la normativa legal o prudencial, los principios generalmente aceptados (contables o de auditoría) que determinen los parámetros generales en virtud de los cuales se ejecutará determinada actividad, y que pudieron haber resultado lesionados; causa, las razones que pudieron haber originado el incumplimiento de la normativa; y por último, el efecto, o consecuencia por haber procedido de tal manera. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1998 de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Unicrédito Valores C.A., Vs. La Superintendencia Nacional de Valores).
Ello así, a partir de las inspecciones realizadas por el órgano inspector, y de los hallazgos o revelaciones encontradas, éste medirá racional y proporcionalmente la necesidad de la intervención, con la prudencia que el caso requiera, y siendo un acto unilateral de éste, no se exige el cumplimiento de algún procedimiento previo.
Asimismo, la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, en función a las potestades otorgadas por la Ley, se halla obligada a actuar cuando las condiciones o situación de determinada sociedad de corretaje, reclaman su inherencia e intervención, y más aún, si dicha sociedad está sometida a un régimen en el que la autoridad administrativa, en protección del universo de personas que participan en el mismo, puede sustituirse en la voluntad de los accionistas de la empresa y decidir la liquidación, como en efecto lo hizo, sin que para ello se le exija convocar previamente una asamblea de accionistas de la casa de bolsa intervenida.
En ese sentido, la propia Ley admite la intervención y sustitución, la cual tiene fundamento en el Estado Social, lo que implica –en términos reales y no meramente en un carácter enunciativo- de un conjunto de acciones comunes engendradas por el Estado con un propósito de inmisión e intervención en la vida social de la colectividad. En tal sentido, lo que resulta la regla en el Estado liberal, vale decir, la inhibición y censura de la inherencia e inteligencia del Estado en ciertas actividades de la vida social, se ha transfigurado y mutado desde su núcleo, con lo cual se ha producido bajo el imperio de la declaración de una igualdad material, la reestructuración –desde la fuente- de los valores, principios y dogmas que en el mismo se fundían.
Dentro de este contexto, es importante destacar, en primer lugar, que ni nuestra doctrina y jurisprudencia han establecido una definición de la medida extraordinaria denominada “Intervención”, a pesar que el referido concepto atienda a la materia bancaria, ello no obsta para que de igual modo sea aplicado a las casas de bolsa, ello así, ha sostenido Alfredo Morlés Hernández lo siguiente “[…] la doctrina administrativa venezolana ha […] sostenido que se está frente a un acto de naturaleza sui-generis, producto de la ejecución de las potestades de dirección y control que la administración competente puede ejercer como efecto de la inserción de las instituciones financieras, mediante el acto autorizatorio original, a un ordenamiento sectorial propio; que una vez otorgada la autorización correspondiente se crea una relación especial entre las instituciones financieras y la administración, la cual quedará habilitada para intervenir en la dirección y control de la gestión bancaria; y que se entiende que la intervención está legalmente prevista y a ella deberán plegarse las instituciones financieras. A estas ideas se adhieren Muci Facchin y Martín – Ponte en Venezuela” (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil ‘Las Sociedades Mercantiles’. Tomo II. Caracas 2007. Pág. 2839).
En efecto, como bien se señaló ut supra las normas que regula lo referente a las actividades realizables en el mercado de capitales, no se encuentra exclusivamente dispuestas en la Ley del Mercado de Valores, sino en un conjunto de Leyes y regulaciones de carácter reglamentario, dispuestas con la finalidad de robustecer sus potestades de dirección, canalizando bajo un mismo patrón las conductas de aquellas personas que participan en dicho mercado. Sus formas básicas se presentan bajo autorizaciones y aprobaciones, restricciones y limitaciones, vale decir, estableciendo las condiciones para autorizar y supervisar la actuación de los corredores públicos y las causales para su revocatoria; autorizar la creación de bolsas de valores y supervisar sus operaciones, autorización de la oferta pública de valores y suspender la misma por causa justificada; establecer reglas para la documentación y registro de operaciones, perfiles de inversión, información del detalle de los títulos valores de deuda pública nacional que mantengan en su cartera de inversión, y podrá intervenir en la actividad de los intermediarios o sustituir a los miembros de la asamblea de accionistas.
Asimismo, existen otras normas que estrechamente vinculadas con el mercado de capitales, establecen parámetros de conductas, y tipifican ilícitos, entre ellas tenemos, la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y la Ley Contra la Delincuencia Organizada, los mismos a pesar de ser instrumentos de naturaleza netamente penal, tienen altos influjos en el mercado de valores, habida cuenta, que es en dicha atmósfera donde puede perpetrarse el delito, vale decir, la legitimación de capitales, consagrada en el artículo 4 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
En tal sentido, como bien se señaló ut supra cuando un corredor público de valores o una sociedad de corretaje de valores, confrontare una “situación difícil” de la cual pueda derivarse, algún perjuicio para los agentes que actúen en él, o por haber incurrido en infracciones a esta Ley, su reglamento o las normas dictadas por la Superintendencia Nacional de Valores o cualquier otra normativa de rango legal o sub-legal con incidencias sobre la misma, se podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje y acordará las medidas necesarias para su recuperación, eventual reorganización o liquidación.
Es decir, si el interventor designado verifica que la casa de bolsa atraviesa una situación difícil que pueda significar insolvencias que impidan cumplir con las obligaciones contraídas; estados financieros deficitarios, o que los mismos impidan conocer la verdadera situación patrimonial de la institución y evidencie opacidad; infracciones a la normativa que regula la materia, y más aún, las referentes a las infracciones de la transparencia del mercado de capitales, entre otras, podrá –dependiendo la situación que presente la casa de bolsa- ordenar, bien sea medidas administrativas para lograr su rehabilitación, reorganización, liquidación o aquella que considera pertinente, toda vez que, a pesar que, la transparencia del mercado, y la protección de los inversores, sean fundamentalmente los dos (2) principios sobre los cuales se erige la necesidad de intervenir en el mercado de valores, existe un interés superior a proteger, “el sistema financiero nacional”.
Como corolario de lo anterior, observa esta Corte que de los hallazgos obtenidos por el interventor, como bien se precisó, se expresarán, la condición, criterio, causa y efecto, de la situación real de la sociedad mercantil que se trate. De manera que, de este informe que presente a la Superintendencia recurrida, se ordenará la imposición de determinadas medidas, entre las cuales se encuentra la posibilidad de liquidación de la Casa de Bolsa. En ese sentido, si la parte interesada considera que el informe de intervención afecta de alguna manera sus derechos subjetivos e intereses legítimos, podrá impugnar en reconsideración, el contenido de dicho informe o medida, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que riela anexo al expediente administrativo de la presente causa, informe presentado por el interventor, Ramón Alberto Ramos Acevedo, de fecha 26 de noviembre de 2010, dirigido al Superintendente Nacional de Valores.
Así pues, resulta indiscutible que contra el referido informe dictado por la interventora, el cual arroja la precisión de determinados hallazgos y que en definitiva motivaron la decisión de liquidar la Casa de Bolsa, cabe la interposición de los recursos pertinentes, si estos consideran que resulta afectada su cadena de derechos subjetivos. Es oportuno destacar que, esta clase de procedimientos, siendo sui generis y estando interrelacionados con una actividad inspección, en la cual, el interventor que en este caso funge como auditor, deja constancia de todos los elementos y puntos de interés arrojados en su incursión, y a partir de allí, indicará cual de las alternativas dispuestas en la norma es la más sana ante la situación evidenciada.
En efecto, constata esta Corte que riela anexo al folio ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, copia de la Convocatoria a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., a celebrarse el día 29 de noviembre de 2010, a las 10:00 a.m., en la sede de la Superintendencia Nacional de Valores, a los fines de tratar el análisis de la situación general de la intervención, la cual fue publicada en el diario “El Universal” el día 12 de noviembre de 2010.
Ello así, observa este Tribunal Colegiado de lo argumentado por la accionante en su escrito libelar, que la misma asistió a dicha Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, y que formuló ciertas observaciones, relativas a que nunca tuvo acceso al supuesto informe que levantó el interventor, en el cual se consideraba que la operatividad y continuidad de la empresa se encontraba en una situación comprometedora.
En ese sentido, resulta evidente para esta Corte que la convocatoria realizada a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, estuvo ajustada a derecho, es decir, la misma cumplió con lo estatuido en el artículo 277 del Código de Comercio, el cual reza lo siguiente: “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión”.
Y siendo que, la Administración de Banvalor Casa de Bolsa le fue asignada al interventor Ramón Ramos, era este quien decidía la fecha y hora a realizarse la convocatoria, por tal motivo, la misma fue realizada garantizando los derechos e intereses que le asisten a los accionistas. Ello así, tal y como lo indica la convocatoria, la misma tenía objeto evidenciar la situación general de la intervención, por tal motivo, era esa la oportunidad para exponer lo establecido en el informe que levantó el interventor, y las defensas que considerase pertinente la accionante, contra el informe presentado.
Aunado a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional luego del estudio de las actas procesales del presente expediente, que si bien la Superintendencia recurrida no envió la copia solicitada por la sociedad mercantil recurrente del informe de gestión del proceso de intervención presentado por el interventor Ramón Ramos en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, el referido informe formaba parte del expediente administrativo que reposaba en la dependencia de la Superintendencia Nacional de Valores, y visto que nunca le fue negado el acceso al mismo, es que debe determinarse que no fue vulnerado su derecho a la defensa, pues en todo momento pudo dirigirse al Ente supervisor y revisar el contenido de dicho informe, en aras de ejercer las defensas que considerase pertinente.
En consecuencia, esta Corte considera que no existió violación al derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto: i) el procedimiento de intervención, es sui generis y el acto en virtud del cual se ordena la liquidación, es producto de una inspección y una actividad de auditoría, ya sea, de los estados financieros, de operaciones y administrativa, a los efectos de evidenciar, el estado o situación patrimonial de la sociedad mercantil; ii) se realizó una convocatoria legítima a los accionistas de la sociedad mercantil recurrente, a los fines de que comparecieran el día 29 de noviembre de 2010 a las 10:00 a.m., para que tuviera lugar la asamblea extraordinaria, en la cual se discutiría la situación general del proceso de intervención y; iii) contra el acto que ordenó la liquidación, procedían los recursos judiciales y administrativos, en función al principio universalidad de control de los actos administrativos.
En razón de las consideraciones anteriores, esta Corte desestima la denuncia de violación al derecho a la defensa y debido proceso esgrimida por la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A. Así se decide.
ii) De la presunta violación del derecho a la información y de petición.
Señaló que a su representada “[…] se le ha debido haber hecho entrega de [el] informe cuando fue solicitado en el seno de la supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas; finalmente, ha debido haberse entregado con ocasión a una comunicación de fecha 16 de diciembre de 2010, enviada al Superintendente Nacional de Valores, solicitándole garantizar el derecho a la información, que conforme a lo dispuesto en el artículo 143 constitucional, tenía [su] representado, y en tal sentido se le enviara el mencionado informe, sin que hasta la fecha se haya podido obtener una oportuna y adecuada respuesta sobre este particular.” (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[…] la no entrega de [el] Informe de Gestión a [su] representado, violenta el derecho que tiene a la información, contenido en el artículo 143 de la Constitución. Efectivamente, del reconocimiento constitucional que se le ha dado en la Carta Magna al novísimo derecho de la ciudadanía a solicitar información y a ser informada oportuna y verazmente sobre asuntos de interés público […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] al no [entregársele] el referido informe de gestión, a pesar de haberlo solicitado, en la reunión de asamblea de accionistas y en solicitud escrita del pasado 16 de diciembre, a [su] representado se le violentó el derecho a la información contenido en el artículo 143 de la Constitución” (Corchetes de esta Corte).
Denunció que “[el] silencio ante ambas solicitudes también violenta el derecho de [su] representado a obtener una oportuna y adecuada respuesta, porque tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una respuesta ‘oportuna’ y ‘adecuada’ […]” (Corchetes de esta Corte).
De lo argumentado anteriormente, observa esta Corte que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que la Administración, en opinión de la accionante, violentó su derecho a la información, así como su derecho de petición y de obtener una oportuna y adecuada respuesta, toda vez que no respondió a su solicitud de entrega del informe de gestión del proceso de intervención.
Ahora bien, observa esta Corte en relación con el derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 745 de fecha 15 de julio de 2010, (caso: Asociación Civil Espacio Público), estableció lo siguiente:
“El derecho a la oportuna y adecuada respuesta está previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la obligación de todos los órganos y entes públicos de pronunciarse respecto de las solicitudes que les sean formuladas por los particulares. Así, dicho contenido normativo es del tenor siguiente:
‘Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.’
En ese sentido, el derecho de petición y oportuna respuesta respecto de los funcionarios y entes de la Administración Pública supone que, ante la petición de un particular, la Administración se encuentra en la obligación, si bien no de satisfacer la pretensión del administrado, sí de dar respuesta específica a la solicitud; o en todo caso, indicar las razones por las cuales no resuelve respecto de lo que se le hubiere solicitado (vid. sent. 2031/2003 caso: Miguel Antonio Albornoz Rodríguez y Rosalba Marcano De Albornoz), sin que sea obligatorio dar una respuesta favorable a la petición del administrado.”

Igualmente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 4 de abril de 2001 (Caso: Sociedad Mercantil Estación de Servicios Los Pinos, S.R.L.), señaló en cuanto al goce y garantía del artículo 51 Constitucional, lo siguiente:
“Tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una respuesta ‘oportuna’ y ‘adecuada’. Ahora bien, en cuanto a que la respuesta sea ‘oportuna’, esto se refiere a una condición de tiempo, es decir que la respuesta se produzca en el momento apropiado, evitando así que se haga inútil el fin de dicha respuesta.
En cuanto a que la respuesta deba ser ‘adecuada’, esto se refiere a la correlación o adecuación de esa respuesta con la solicitud planteada. Que la respuesta sea adecuada en modo alguno se refiere a que ésta deba ser afirmativa o exenta de errores; lo que quiere decir la norma es que la respuesta debe tener relación directa con la solicitud planteada. En este sentido, lo que intenta proteger la Constitución a través del artículo 51, es que la autoridad o funcionario responsable responda oportunamente y que dicha respuesta se refiera específicamente al planteamiento realizado por el solicitante (…)”.
Se infiere del criterio citado supra que no sólo basta que la Administración dé una respuesta sino que la misma sea, en primer lugar, oportuna en el tiempo, es decir que no resulte inoficiosa debido al largo transcurso desde la petición formulada hasta la respuesta obtenida; y en segundo lugar, debe ser adecuadamente motivada de acuerdo a las diversas pretensiones solicitadas por el administrado; esto es, debe contener una congruente decisión de acuerdo a las circunstancias planteadas en el caso concreto.
En efecto, el derecho a petición es crecientemente considerado como un derecho universal, por cuanto resulta inimaginable que los ciudadanos de un Estado moderno, carezcan de garantías constitucionales que velen por los mismos. Por lo que respecta a Venezuela, además de la consagración general del derecho a petición, prevista en el ya mencionado artículo 51 de nuestra Constitución, la misma también contempla otras manifestaciones de este derecho, como aquella contenida en el artículo 143, que dispone:
“Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.”
De lo anterior se colige, que todos los ciudadanos tienen derecho a ser informados sobre las acciones que consideren puedan afectar la esfera jurídica de sus derechos, y a conocer las resoluciones definitivas de las mismas, que se adopten sobre el caso particular.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional evidencia de la revisión de las actas que componen el presente expediente, que corre inserto al folio ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, copia de la Convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., que fue realizada el día 29 de noviembre de 2010, a las 10:00 a.m., en la sede de la Superintendencia Nacional de Valores, y que la misma tenía por finalidad la discusión del informe de gestión de la intervención, para poner en conocimiento de los accionistas de la aludida casa de bolsa el estado operativo y económico-financiero de la referida sociedad mercantil, así como para informarles las recomendaciones sobre la continuidad operativa de la misma, de conformidad con los hallazgos arrojados por las diferentes auditorías realizadas durante el proceso de intervención.
Asimismo, se observa de la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, la cual riela a los folios setenta y ocho (78) al ochenta (80) del expediente judicial, que la recomendación realizada por el interventor designado Ramón Ramos Acevedo, era la liquidación de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., pues a su parecer la continuidad comercial y operativa de la misma se encontraba en una situación comprometedora.
En razón de las consideraciones anteriores, entiende esta Sentenciadora que la accionante si fue informada en todo momento de las acciones que la afectaban, pues fue convocada a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, a la cual asistió (pues la misma lo afirma en su escrito recursivo) y en donde se dio a conocer el contenido del informe de gestión de intervención, presentado por el interventor; así pues, el hecho que la representación judicial de la recurrente desconociera el contenido de dicho informe presentado en el seno de la aludida Asamblea, no quiere decir que la Administración le haya ocultado información sobre los hechos que pudieran afectarle, y de esta forma haya transgredido su derecho a la información, pues como se ha visto, la misma fue informada del resultado definitivo arrojado por el procedimiento de intervención, y de la medida de liquidación recomendada por el interventor, que posteriormente sería estudiada por la Superintendencia Nacional de Valores, a los fines de dictar su Resolución Nº 055.
Pues de la Resolución Nº 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, aquí impugnada se observa, que la Superintendencia Nacional de Valores, consideró:
“Visto que en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., celebrada en fecha 29 de noviembre de 2010, el precitado interventor, ciudadano RAMÓN RAMOS ACEVEDO, previa exposición del contenido del informe de gestión de intervención señaló que Banvalor Casa de Balsa, C.A., conforme a lo instituido en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales aplicable ratio temporis, considera que la operatividad y continuidad comercial de la empresa se encuentra en una situación comprometedora.
Visto que en la asamblea arriba enunciada Ramón Ramos Acevedo, señala que en el proceso de intervención se pudo verificar que la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores) realizó una inspección a la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., en fecha 11/02/2008, y de esta inspección nace un Plan de Remediación, en el cual el ente regulador le informa a dicha sociedad sobre las acciones que debe implementar para corregir las observaciones encontradas en la mencionada fiscalización, las cuales no fueron corregidas en su totalidad, dando origen a la apertura de un Procedimiento Administrativo, lo cual concluyó con una sanción pecuniaria a la citada sociedad mediante Resolución N° 39.297 de fecha 02/11/2009.
Visto que en la citada Asamblea el ciudadano Ramón Ramos Acevedo en su carácter de interventor señaló que “En el proceso de intervención se determinó que la empresa Banvalor Casa de Bolsa, C.A., incumple reiteradamente las normas regulatorias; y por lo tanto le es ostensible lo aplicable en el artículo 21, numerales 2 y 3 de la Ley de Mercado de Valores, que prevén; “La liquidación administrativa procederá cuando sea acordada por el Superintendente Nacional de Valores en los siguientes términos, (...) 2. Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la solvencia de las mismas, y de las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para sus acreedores y además 3. Cuando el proceso de intervención ello se considere conveniente...(omissis)... concluye por lo tanto que existen suficientes elementos de juicio administrativos, técnicos y contables para aplicar las disposiciones legales previstas en la Ley de Mercado de Valores que permiten considerar justificable la liquidación de la sociedad mercantil.” (Mayúsculas y negrillas del original).
Aunado a lo anterior, estima esta Corte que la denuncia realizada por la recurrente según la cual no obtuvo oportuna y adecuada respuesta a su petición de entrega del informe de gestión de la intervención a la Superintendencia recurrida, si bien efectivamente la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., envió comunicación S/N de fecha 30 de noviembre de 2010, al interventor designado por el Ente regulador, y éste no emitió pronunciamiento alguno en cuanto a dicha solicitud, observa esta Instancia Sentenciadora que el informe de gestión in commento fue presentado por la Superintendencia Nacional de Valores ante este Tribunal como parte del expediente administrativo que conforma la presente causa, por lo que, tal y como se indicó en líneas anteriores, entiende este Tribunal Colegiado que dicho informe estuvo presente en todo momento en el expediente administrativo que reposaba en la sede de la hoy Superintendencia Nacional de Valores, y al que nunca le fue negado el acceso a la recurrente, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que al haber sido presentado el referido informe por la Administración en esta instancia se cumplió con la petición realizada por la accionante, pues tuvo conocimiento y acceso al mismo, y en consecuencia no se violentó su derecho a la información, ni de petición y oportuna respuesta como lo denuncia en su escrito libelar.
Ello así, resulta forzoso para esta Corte desestimar el argumento según el cual la Superintendencia Nacional de Valores, violentó el derecho a la información, petición y obtener oportuna y adecuada respuesta, de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A. Así se decide.
e) Del presunto vicio de desviación de procedimiento y desviación de poder.
Observó que “[…] no es posible desentrañar del acto de liquidación cuáles son [las] faltas o incumplimientos reiterados, ni tampoco cuáles normas regulatorias se incumplieron. La motivación es genérica, no es posible defenderse en contra de una acusación de esta naturaleza, porque no se conoce cuales fueron los incumplimientos, ni sobre cuáles normas. Pero en todo caso existe y es fácilmente apreciable, la existencia de una desviación de procedimiento.” (Corchetes de esta Corte).
Consideró que “[…] el acto de intervención se fundamentó única y exclusivamente en la supuesta situación difícil que estaba atravesando la empresa, no en infracciones de la ley, reglamento o normas. Entonces, no puede desviar el procedimiento iniciado con el acto de intervención, y convertirlo como por arte de magia en un procedimiento inquisitivo relacionado con supuestas infracciones”.
Alegó que “[…] ni [su] representado como accionista, y dud[a] que algún interesado, [tenga] conocimiento de cuáles fueron las medidas dictadas por el interventor durante su gestión; no [conocen] los informes mensuales que por escrito éste ha debido remitir a la Comisión Nacional de Valores sobre el resultado de su gestión, de manera que no [saben], no [conocen] qué hizo el interventor durante su gestión, no [tienen] idea de cuáles medidas necesarias destinadas a la recuperación de la empresa acordó” (Corchetes de esta Corte).
Por lo tanto, consideró que “[…] al no estar fundamentado el acto de intervención en la incursión de la empresa en infracciones a la Ley de Mercado de Capitales, de su reglamento y de las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, no puede ahora, siete meses después, fundamentar el acto de liquidación, que es una de las posibles consecuencias de la intervención, en supuestas infracciones reiteradas, porque de haber sido ello así, esa hubiese sido la causa, y no otra, de la intervención”.
Denunció que “[…] el acto administrativo de liquidación se encuentra afectado con el vicio de desviación de procedimiento, a lo que habría que sumarle los mismos argumentos esgrimidos en el punto relacionado con la desviación de poder en la parte referente a los vicios del acto de intervención, ya que son los mismos. El Superintendente Nacional de Valores, con bastante anticipación al acto de liquidación, había declarado públicamente, que las casas de bolsa intervenidas serían liquidadas, aún y cuando no hubiere razón para ello. Esa declaración constituye una confesión suficiente para demostrar la desviación de poder”.
Por su parte la Superintendencia Nacional de Valores, en su escrito de informes sostuvo que “[u]na vez intervenida, se hace indispensable adoptar medidas de revisión exhaustiva de la administración y funcionamiento de la empresa intervenida y a tales efectos se emite un informe por parte del interventor designado RAMON [sic] ALBERTO RAMOS ACEVEDO, el cual fue dado a conocer en la Asamblea de Accionistas convocada para tales efectos, en el cual se logró determinar, que exist[ían] suficientes elementos legales, bajo las premisas establecidas en la Ley del Mercado de Valores y de todas las normativas que contemplan el régimen legal especial en materia, para decidir acordar la liquidación de la Sociedad Mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA C.A.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Igualmente, consideró que la representación judicial de Banvalor Casa de Bolsa, C.A. “[…] mal pueda [sic] denunciar vicios en el procedimiento, ya que el mismo deviene de hechos públicos y del conocimiento general que hacían indispensable la toma de decisiones en la presente causa; cabe destacar, que este procedimiento no fue realizado a espaldas de los accionistas o representantes de la Sociedad Mercantil ya que tanto el proceso de intervención, como el de liquidación, los accionistas fueron notificados oportunamente e informados de todos los procedimiento [sic], los cuales fueron publicado [sic] en la Gaceta Oficial, y en prensa de circulación nacional […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Asimismo, se observa que la representación fiscal del Ministerio Público, en su escrito de informes destacó que “[…] la Comisión Nacional de Valores actuando en la esfera de sus competencias, al practicar inspección a la empresa recurrente, observó la inexistencia de una metodología identificable que permit[iera] establecer de manera certera, el modo de cálculo del valor intrínseco asignado a los títulos valores en las operaciones efectuadas para obtener la liquidación de saldos en moneda extranjera, considerando que tal situación podría generar un alto nivel especulativo en perjuicio de la economía del país, procediendo a acordar la intervención que culminó con la liquidación de dicha empresa ello en el marco de un procedimiento en el que la empresa recurrente tuvo conocimiento de la situación y participación, con fundamento en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales”. (Corchetes de esta Corte).
Visto lo anterior, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente denuncia se circunscribe en establecer una posible desviación de procedimiento y desviación de poder por parte de la Superintendencia Nacional de Valores, pues en opinión de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., el acto administrativo contenido en la Resolución N° 055 de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante el cual se resolvió liquidar a la aludida casa de bolsa, se fundamentó en hechos distintos a los que sirvieron de base para dictar la medida de intervención, pues a su parecer, la Administración había desviado el procedimiento iniciado con el acto de intervención, convirtiéndolo en un procedimiento inquisitivo relacionado con supuestas infracciones.
Ello así, debe esta Corte en este punto dar por reproducidas las consideraciones en torno al desarrollo del procedimiento de intervención de empresas del mercado de capitales, esbozadas en el presente fallo, específicamente en el estudio de la supuesta violación del derecho a la defensa y debido proceso, pues –en resumidas cuentas- se dejó establecido claramente que de los distintos hallazgos arrojados por las auditorías realizadas a la empresa por el interventor, y de las recomendaciones dadas por éste, es que la Administración procedería a decretar la consecuencia jurídica establecida por la norma aplicable al caso concreto, que en el caso de marras sería lo estatuido en el artículo 21 de la Ley de Mercado de Capitales, tal y como se hiciera en la Resolución N° 055 aquí impugnada, de la siguiente manera:
“Visto que en la citada Asamblea el ciudadano Ramón Ramos Acevedo en su carácter de interventor señaló que ‘En el proceso de intervención se determinó que la empresa Banvalor Casa de Bolsa, C.A., incumple reiteradamente las normas regulatorias; y por lo tanto le es ostensible lo aplicable en el artículo 21, numerales 2 y 3 de la Ley de Mercado de Valores’, que prevén; La liquidación administrativa procederá cuando sea acordada por el Superintendente Nacional de Valores en los siguientes términos, (...) 2. Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la solvencia de las mismas, y de las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para sus acreedores y además 3. Cuando el proceso de intervención ello se considere conveniente...(omissis)... concluye por lo tanto que existen suficientes elementos de juicio administrativos, técnicos y contables para aplicar las disposiciones legales previstas en la Ley de Mercado de Valores que permiten considerar justificable la liquidación de la sociedad mercantil.”
Igualmente, advierte este Tribunal Colegiado que el fundamento de la Resolución de intervención como medida preventiva, tiene su razón de ser en una serie de fiscalizaciones previas realizadas por la Superintendencia Nacional de Valores (las cuales fueron especificadas ut supra en el presente fallo), con la finalidad de determinar la situación particular que presentaba para el momento la casa de bolsa recurrente, y que una vez decretada la aludida medida preventiva, comenzaría la labor investigativa del interventor, mediante la realización de las distintas auditorias, de operaciones, de sistema, legal, contable y administrativa, por medio de las cuales se determinaría el estado operativo, económico-financiero y posibilidad de continuidad comercial de la empresa intervenida, con la finalidad de establecer el destino de la misma en el mundo jurídico, que como lo establece el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores puede ser su posibilidad de rehabilitación o liquidación.
Así pues, de la lectura del informe de gestión de la intervención que corre inserto en el expediente administrativo de la presente causa, contrario a lo afirmado por la parte actora, según lo cual, no tiene conocimiento de las medidas que fueron dictadas por el interventor durante el proceso de intervención, observa esta Corte que en el capítulo 4 del referido informe, se detallan las medidas administrativas y financieras relacionadas con la intervención, adoptadas por el interventor, las cuales resumidamente fueron las siguientes:
Se realizó un análisis de las condiciones financieras, con el propósito de determinar otros parámetros sensibles de investigación que conjuntamente con los causales de intervención serán objeto de estudio, en ese sentido, se tomaron las siguientes acciones y medidas:
- Resguardo de los bienes y documentación localizados en las oficinas de la sociedad mercantil intervenida.
- Inventario inicial.
- Respaldo de sistemas.
- Contratación del personal del equipo de trabajo requerido por la intervención y otras medidas de recursos humanos.
- Notificaciones y cambios de firmas en Bancos y Otras Instituciones Financieras.
- Contratación de Firma de Auditores Externos Cardona, Ávila, Blanco & Asociados, para la realización de la Auditoría Contable de los estados financieros de la empresa al cierre del primer semestre del año 2010.
- Contratación de la auditoria de sistema.
Ello así, en el caso sub iudice, se evidencia que de los resultados obtenidos por todo el proceso de intervención, los cuales fueron plasmados en el informe de gestión presentado por el interventor Ramón Ramos Acevedo, la continuidad operativa y comercial de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, C.A., se veía seriamente comprometida, ergo, lo más recomendable era la liquidación de la aludida casa de bolsa, en aras de la protección de los intereses del Estado y salvaguarda de los accionistas, acreedores y clientes de la misma, tal y como se realizó en el presente caso.
De los argumentos anteriormente expuestos, resulta plausible para esta Corte la medida de liquidación acordada por la Superintendencia Nacional de Valores, pues como se ha visto a lo largo del presente fallo, dicha medida fue el resultado de todo un procedimiento de intervención llevado a cabo conforme a derecho por la Administración, y del que en todo momento estuvo en conocimiento la accionante.
Aunado a ello, estima quien aquí decide que bien podía la Administración acordar la medida de liquidación sobre la base de hechos distintos a los que sirvieron de fundamento al acto de intervención, pues como se dijo ut supra éste último se presenta como un acto sui generis de carácter preventivo, además que en el decurso del procedimiento de intervención, debido a su carácter investigativo, podrían hallarse nuevos hechos o infracciones cometidas por la empresa intervenida, que sirvieran igualmente de fundamento para el decreto de la medida de liquidación.
Por otra parte, respecto a lo argüido por la accionante según lo cual, el acto administrativo de liquidación estaría igualmente viciado por desviación de poder, resulta importante para esta Corte destacar que, toda medida que adopte el interventor será vista desde el interés general, y siempre que éste no resulte soslayado podremos señalar que la medida es proporcional, y por ende, que su actuación no adolece del vicio de desviación de poder. Vale decir, en el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores, como medida (opcional) en manos del interventor para rehabilitar la sociedad de corretaje –la cual no debe ser descartada- debe ser estudiada de cara a la situación real de la empresa desde múltiples flancos: (i) su situación financiera; (ii) operacional; (iii) si la referida sociedad está incursa en hechos capaces de ser sancionados en la jurisdicción penal; (iv) si la situación –difícil- que atraviesa es por absoluta responsabilidad de ésta o bien, por la dinámica o volatilidad de esta clase de mercados y; (v) si existe reincidencia.
En ese sentido, siendo que en un proceso de intervención el interventor de la casa de bolsa posee una potestad discrecional, y que dentro de una de las posibles alternativas se halla la de proponer a la Superintendencia Nacional de Valores, la liquidación de la empresa. Se observa que en el presente caso, tal opción no fue rechazada, por el contrario la interventora, propendió a su verificación, y el Superintendente Nacional de Valores luego de analizada tal propuesta, decidió acogerla y decretar la medida de liquidación.
En consecuencia, y en atención a lo anterior, considera esta Corte que la Superintendencia Nacional de Valores no quebrantó el procedimiento legalmente establecido ni mucho menos se puede reputar su conducta como una desviación de poder, en razón que, haber ordenado la liquidación de Banvalor Casa de Bolsa, C.A., es una de las medidas que puede solicitar el interventor –ante cualquier otra- si considera que la aplicación de una posible rehabilitación lesiona intereses de mayor peso, verbi gratia, el de los inversores y un interés general que gira en torno a todo el sistema financiero. Así se decide.
Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, esta Corte declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el abogado Rafael Contreras Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.193, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Sardi Pardo, titular de la cédula de identidad Nº 10.334.594, en su condición de propietario del “Diez por Ciento (10%)” de las acciones de la sociedad mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., originalmente inscrita como Venevalores Sociedad de Corretaje, C.A., contra los actos administrativos contenidos en la Resoluciones Nros. 060 y 055 de fechas 7 de mayo y 7 de diciembre de 2010, respectivamente, emanadas de la COMISION NACIONAL DE VALORES, hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, mediante las cuales se decide intervenir con cese de sus operaciones propias de mercado y liquidar, respectivamente, a la aludida casa de bolsa. Así se establece.
VII
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el abogado Rafael Contreras Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.193, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Sardi Pardo, titular de la cédula de identidad Nº 10.334.594, en su condición de propietario del “Diez por Ciento (10%)” de las acciones de la sociedad mercantil BANVALOR CASA DE BOLSA, C.A., originalmente inscrita como Venevalores Sociedad de Corretaje, C.A., contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 060 y 055 de fechas 7 de mayo y 7 de diciembre de 2010, respectivamente, emanadas de la COMISION NACIONAL DE VALORES, hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, mediante las cuales se decide intervenir con cese de sus operaciones propias de mercado y liquidar, respectivamente, a la aludida casa de bolsa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo del dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-N-2011-000053
ASV/23

En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________.

La Secretaria Accidental.