EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001142 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 30 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1222-2008 de fecha 3 de junio de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA ESTHER ESTE, con cédula de identidad Nº 8.157.179, actuando debidamente asistida por el abogado Marcos Goitía, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.239, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el día 21 de mayo de 2008 por la abogada Vicentina Mago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.478, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, en contra de la sentencia dictada por el refe rido Juzgado Superior en fecha 31 de marzo del mismo año, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 7 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte, designándose como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez transcurridos el lapso de cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho del recurso de apelación ejercido, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 4 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 17 de mayo de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día 8 de julio de 2008, exclusive, fecha en la cual comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día 5 de agosto de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, y pasó el presente expediente al ciudadano juez ponente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que “[…] desde el día ocho (08) de julio de dos mil ocho (2008) hasta el día doce (12) de julio de dos mil ocho (2008) ambas fechas inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos correspondientes a los días 08, 09, 10, 11 y 12 de julio de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, oportunidad en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2008 y 1º, 04 y 05 de agosto de 2008 […]”. En fecha 19 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente. El día 31 de mayo de 2010, esta Corte dictó sentencia por medio de la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 7 de julio de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, y por tanto, la subsiguiente nulidad de todas las actuaciones procesales llevadas a cabo con posterioridad al mismo. Asimismo, se ordenó la reposición de la causa al estado de que se notificare a las sobre su inicio. En fecha 22 de septiembre de 2010, se libraron los oficios y boleta de notificación correspondientes, a su vez que ordenó comisionar al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los fines de éste notificare a las partes. En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la comisión librada a al Juez Distribuidor del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, la cual fue enviada a través de valija oficial DEM el día 30 de septiembre de 2010. El día 17 de mayo de 2011, se dio por recibido el oficio Nº 1076 de fecha 25 de noviembre de 2010, emitido por el Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha. En fecha 27 de mayo de 2012, al apoderado judicial de la parte actora consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarare como desistido el presente recurso de apelación. En fecha 9 de abril de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto dictado el día 17 de mayo de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentar el recurso de apelación ejercido, arrojando dicho computo que “[…] desde el día siete (7) de junio de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de junio de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2011. Igualmente, certifica que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 18, 19, 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo y el día 1º de junio de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 2, 3, 4, 5 y 6 de junio de 2011.” En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En fecha 10 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil. Así, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 18 de junio de 2007, la ciudadana María Esther Este, actuando debidamente asistida por abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General del Estado Apure, plasmando en dicha ocasión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relató ser “[…] ex funcionario público de carrera y Ordinario, al servicio de la Contraloría General del Estado Apura […] en [su] carácter de RECEPCIONISTA, tal como consta del acto o nombramiento Designatorio de fecha: 11 de AGOSTO del año 2005 […], en consecuencia [se tuvo] como tal y AGRAVIADO (A) por el acto administrativo sancionatorio de efectos particulares, el mimo [sic] de fecha: 15 de mes de Enero [sic] del año 2007, Indicado [sic] con la nomenclatura: ‘RESOLUCIÓN’ Numero. [sic] CGEA-DC-Nº 31-07’ de fecha 15 de Enero [sic] del presente año, sellado y firmado por la ciudadana: SALOME BARONI, en su carácter de Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Apure […] Donde se [le] RETIRA del cargo que ocupaba, en [su] condición de RECEPCIONISTA […]” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó a la contraparte que conviniere en reincorporarle a su sitio de trabajo y que le cancelaran los salarios caídos a que hubiere lugar desde la fecha de la emisión del acto atacado, o que en su defecto ello fuese declarado por el Tribunal, ello toda vez que “[…] se [le] destituye de [su] puesto de trabajo de manera irregular e ilegitima, tal como lo indica el acto atacado y que el mismo entraña, por cuanto [ha] sido RETIRADO (A) DE [su] CARGO O PUESTO DE TRABAJO, Sin [sic] razón o fundamento legal alguno y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”(Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció que “[i]nvoca el referido acto administrativo atacado por esta acción, por demás viciado de nulidad absoluta y en consecuencia irrito y sin valor alguno, normas legales que no se corresponde con [su] situación funcionarial, toda vez que bajo ningún respecto [es] funcionario(a) de Confianza o de Dirección; Omite la generación del acto, la instrucción del Procedimiento legalmente establecido, tal situación [la] deja en estado de indefensión, pues no es posible despedir a un (a) funcionario(a) (Como es [su] caso), sin que se le apertura un procedimiento administrativo previo y contradictorio.- por otro lado la función por [su] persona ejercida en la administración pública, no requería un alto grado de Confidencialidad, toda vez que la labor que desempañaba como tal, ha sido descrita, no es de las establecidas en la Ley para conceptual izarme [sic] como un funcionario(a) de Simple Nombramiento y Remoción o que presentare la característica de alto grado de confidencialidad; No habiéndose[le] aperturado un procedimiento previo sancionatorio, evidentemente el acto administrativo sancionatorio atacado por esta acción, esta [sic] viciado de Nulidad y así debe ser declarado” [Corchetes de esta Corte]. Enfatizó que “[es] FUNCIONARIO(A) DE CARRERA Y ORDINARIO(A) Y BAJO NINGÚN RESPECTO DE SIMPLE Y NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó la nulidad del acto impugnado y, en consecuencia, que fuese declarada con lugar la pretensión aquí ventilada. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 31 de marzo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur declaró con lugar la acción interpuesta, exponiendo como motivación del fallo lo siguiente: “[…] observa [ese] Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4 los funcionarios públicos al servicio del poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de la Contralorías Estadales. Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Estadles la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, Bajo [sic] esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales. Son [sic] las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores Estadales, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria. Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, caso: Eliecer Miguel Ríos vs. Defensoría del Pueblo al expresar lo siguiente: […Omissis…] De la sentencia antes citada debe destacarse que , la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Estadales se considera que se debe aplicar en primer lugar su estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste [sic] faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contraloría estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico. Señalado lo anterior, debe [ese] Tribunal resolver sobre los vicios de falso supuesto, violación al debido proceso, artículo 49 Constitucional y artículo 19 Ordinal 4º de la LOPA, Violación a la Estabilidad Laboral, artículo 89 de la ley del estatuto de la función publica [sic], Falso Supuesto entre otros, Al [sic] aplicar la ley que era las [sic] favorable para retirarla del CARGO DE RECEPCIONISTA, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción violentando la estabilidad laboral que desde la fecha de su ingreso 11/07/2005, y acogiéndome a la Constitución Nacional, por ser como efectivamente [es] un funcionario Publico [sic] que go[za] de estabilidad laboral como funcionario publico [sic]. Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, se observa que la parte recurrida en el escrito de contestación a la demanda, corriente a los folios 28 y 29, reconoció que la recurrente ‘…es funcionaria de carrera, goza de estabilidad en el cargo y que el retiro de estos funcionarios deber [sic] ser por causa justificada…’, así mismo [sic] en el acto de la audiencia preliminar corriente a los folios 38 y 39, señaló ‘que la querellante es funcionaria de carrera…’ Consta al folio 13, la designación de la querellante, para ocupar el cargo de RECEPCIONISTA, desde el 01/07/2005… Omisis [sic].- Es decir en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese orden de ideas, resulta necesario para [ese] Tribunal Superior precisar que existe en el estado Apure, una ley estadal que regula de manera expresa las relaciones funcionariales mantenidas con la Contraloría General del Estado Apure, cuyas disposiciones deben atenderse primordialmente. De tal suerte, los funcionarios al servicio de la Contraloría del Estado Apure, como es el caso de la ciudadana MARIA [sic] ESTHER ESTE quedaba sujeto en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que rige para la fecha del ingreso del querellante siendo que tal cuerpo normativo resultaba aplicable ratio temporis al caso de autos, por ser legislación vigente para el momento del ingreso de la querellante a la función pública.- Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Ahora bien, [esa] Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de las actas que conforman el presente expediente que la misma no consignó en la oportunidad correspondiente Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, ni Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure o en su defecto el Registro de Información del Cargo (RIC), instrumentos en principio necesarios para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Contralora, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción; De manera que, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en la presente causa. Ahora bien, debe recalcarse que en el caso de autos, la administración procedió a no motivar el acto administrativo y reconocer en los mismos que la recurrente si era funcionaria de carrera y por ende gozaba de estabilidad laboral. Así pues, concluye [esa] sentenciadora en el caso bajo análisis, que la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara. Por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide. Dispositivo Por los fundamentos expuestos, [ese] Tribunal Superior en lo Civil (Bienes y Contenciosos Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana MARIA [sic] ESTHER ESTE […] en contra del Acto Administrativo Nº CGEA-DC- Nº 31-07, de fecha 15 de Enero [sic] de 2007, mediante el cual decidió prescindir de los servicios de la recurrente del cargo de RECEPCIONISTA adscrita a las CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.- SEGUNDO: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana MARIA [sic] ESTHER ESTE […] al cargo de RECEPCIONISTA adscrita a la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. TERCERO: A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 15 de enero de 2007, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.- CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Apure.-” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de la Jurisdicción Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley sobre las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción; esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a verificar el cumplimiento de la obligación que tiene la apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, para lo cual observa: En primer lugar, estima prudente este Órgano Colegiado traer a colación el artículo 19 en su aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo aplicable a la presente causa ratione temporis, y cuyo texto establece lo siguiente: “[…] El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado. Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte. […]” [Resaltado de esta Corte]. Del artículo transcrito, se evidencia que la presentación del referido escrito debe efectuarse, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación. Igualmente, destaca esta Corte que la consecuencia jurídica establecida en la norma citada ante el incumplimiento de dicha carga procesal consiste en declarar de oficio el desistimiento del recurso de apelación. En atención a lo expuesto, esta Corte observa que en fecha 7 de julio de 2008 se dio inicio a la relación de la presente causa. Que en fecha 31 de mayo de 2010, esta Corte dicto decisión por medio de la cual declaró la nulidad del auto emitido en fecha 7 julio de 2008, únicamente en lo atinente al inicio de la relación de la causa, y por tanto, también la nulidad de todas las actuaciones procesales llevadas a cabo. Asimismo, en dicha oportunidad se ordenó notificar de las partes a los fines de que estas pudieren dar cumplimiento a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así dar continuación al procedimiento de segunda instancia. En fecha 17 de mayo de 2011, se dio por recibido el oficio emitido por el Tribunal comisionado para la notificación de las partes, y comenzaron a transcurrir los lapsos indicados el auto dictado en fecha 31 de mayo de 2010. El día 27 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la ciudadana María Esther Este consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte declara el desistimiento del presente recurso de apelación. En fecha 9 de abril 2012, la Secretaria de esta Corte dejó constancia de los lapsos transcurridos, corroborando que el último día correspondiente al lapso para fundamentar la apelación ejercida habría sido el 30 de junio de 2011. Ello así, advierte esta Corte, que incluso luego de haberse reestablecido la puesta a derecho de las partes, la Contraloría General del Estado Apure no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, esta Corte declara desistido el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General del Estado Apure contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, ello de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. No obstante lo anterior, y dado que la parte demandada en el presente proceso se ve representada por la Contraloría General del Estado Apure, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a examinar si la sentencia proferida por el iudex a quo resulta es susceptible de ser revisada en consulta. Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones: - De la consulta de Ley. Así pues, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República para aquellos casos en los que recaiga sobre ésta una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia proferida deberá ser obligatoriamente consultada ante el Tribunal Superior competente. De esta manera, corresponde a esta Corte determinar la procedencia de institución de la consulta legal, sobre la decisión proferida por Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha en fecha 31 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana María Esther Este, contra la Contraloría General del Estado Apure. En este contexto, es importante distinguir que la consulta de Ley, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Igualmente, es menester aclarar que, a pesar del carácter obligatorio del cual está investida la consulta de ley, esta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que: “Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente.” Ahora bien, en lo que respecta a la aplicabilidad de dicha institución al caso de autos, nos encontramos que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (hoy artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público) contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados. En virtud de lo anterior, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que, si bien las Contralorías de los Estados en el ejercicio de sus funciones cuentan con autonomía orgánica, administrativa y funcional, lo cual hace que no dependa jerárquicamente de otro órgano del Poder Estadal, no por ello dejan de formar parte de la Administración Pública Estadal, ya que su presupuesto depende de las Gobernaciones de los Estados; en consecuencia, esta Corte pasa de seguidas a revisar bajo la modalidad de consulta de Ley, y sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha 31 de marzo de 2008. Así se declara. - De la destitución: Ahora bien, observa esta Corte que la ciudadana María Esther Este interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial a los fines de atacar su retiro del cargo de “Recepcionista” desempeñado por ésta en la Contraloría General del Estado Apure, así como el consecuente pago de las cantidades dinerarias dejadas de percibir desde su egresó de la Administración Pública. Por su parte, el Juez a quo declaró con lugar dicha acción, argumentando que “[…] la parte recurrida en el escrito de contestación a la demanda, corriente a los folios 28 y 29, reconoció que la recurrente ‘…es funcionaria de carrera, goza de estabilidad en el cargo y que el retiro de estos funcionarios deber [sic] ser por causa justificada…’ […]”, pero que a pesar de ello, “[…] en el caso de autos, la administración procedió a no motivar el acto administrativo y reconocer en los mismos que la recurrente si era funcionaria de carrera y por ende gozaba de estabilidad laboral.” (Destacado del original). En razón de lo anterior, el Tribunal de primera instancia concluyó que “[…] en el caso bajo análisis, la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara.” Por lo tanto, siendo evidente que la recurrente ostentaba la condición de funcionaria pública de carrera, sumado a las condiciones bajo las cuales se produjo su ilegal retiro, el a quo procedió a ordenar la reincorporación de la ciudadana María Esther Este al cargo de “Recepcionista” que venía desempeñando, o en su defecto, a uno de igual o superior jerarquía; e igualmente, ordenó el pago de las cantidades dejadas de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Siendo ello así, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la legalidad de la reincorporación al cargo de carrera ejercido por la ciudadana María Esther Este, así como de la procedencia de los pagos ordenados. Dentro de este ámbito, debe advertir esta Corte que la doctrina ha señalado que los denominados “cargos de carrera”, son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos funcionarios del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Véase sentencias de esta Corte Nº 1596 del 14 de agosto de 2008 (Caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas) y Nº 775 de fecha 13 de mayo de 2008 (Caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda)]. En contraposición a la figura descrita, existen también una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero que carecen de un régimen de estabilidad, son estos pues los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. Sobre este aspecto, la parte recurrida explicó en su escrito de contestación a presente querella, que “[l]a Administración decidió prescindir del servicio prestado como recepcionista que desempañaba [sic] la ciudadana MARÍA ESTHER ESTE, en ningún momento la administración pretendió calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción, simplemente decidió prescindir del servicio que esta ciudadana prestaba. Si bien es cierto, que es funcionaria de carrera, gozan de estabilidad en el cargo y que el retiro de estos funcionarios deben ser por causa justificada; pero la ley y la doctrina son claras al respecto ya que plantea que en caso de que el retiro se produzca por causa imputable al patrono, es decir, sin justa causa el patrono deberá indemnizar al trabajador. Al respecto decimos que estamos frente a una estabilidad relativa impropia, que engendra tan solo el derecho a una indemnización a favor del trabajador que se retire o sea despedido por causas imputables a su patrono, o se vea privado de su empleo por causas ajenas a su voluntad.” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado y corchetes de esta Corte]. Igualmente, en el acto de retiro emitido en fecha 15 de enero de 2007 por la ciudadana Salomé Baroni, actuando en su carácter de Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Apure, se expresó lo siguiente: “Ciudadana: MARIA ESTHER ESTE C.I.-V-8.157.279 Presente.- Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que a partir de la presente fecha 15 de enero 2007, se ha decidido prescindir de sus Servicios como: Recepcionista en el Departamento de Participación Ciudadana y Asuntos Públicos de [ese] Órgano Contralor. Se le agradece pasar por la Dirección de Recursos Humanos a efectos de Gestionar sus Respectivas Prestaciones Sociales.” Tal y como se puede apreciar del texto transcrito, la Contraloría General del Estado Apure no argumentó en forma alguna el acto de retiro emitido, pues únicamente indica a la hoy recurrente que “ha decidido prescindir de sus Servicios”. De cara a lo expuesto, esta Corte debe advertir a la Contraloría General del Estado Apure que tanto el acto de retiro impugnado, como lo argumentado en sede jurisdiccional, evidencian un total desconocimiento por parte de dicho organismo del marco jurídico que regula las relaciones de empleo público. Concretamente, la parte querellada ha hecho alusión a la figura del despido, un mecanismo de terminación de la relación de empleo propio de las relaciones laborales, y completamente ajeno al régimen estatutario aplicable a la querellante. Sobre este particular, vale aclarar que nuestra Carta Magna hace referencia a dos regímenes jurídicos distintos, claramente diferenciados el uno del otro, pues por un lado tenemos el Régimen Funcionarial, y por otro el Régimen Laboral propiamente dicho, cada uno con normas propias de ingreso, ascenso, retiro, reingreso, evaluaciones y régimen disciplinario. Así, se desprende del artículo 144 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.” Sin embargo, la distinción antes referida, incluso antecede a la Constitución de 1999, pues el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.” La norma anteriormente citada es enfática en señalar la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos. De esta forma, el régimen estatutario de función pública se vislumbra como un conjunto de normas totalmente distintas a las del Derecho Laboral, con un estatuto perfectamente establecido que no admite cambios ni negociones por la sola voluntad de las partes, pues el fin último que persigue la Administración Pública en sus actividades es la satisfacción del interés general. Por su parte, la autora Josefa Cantero Martínez considera que “En el ámbito de la Función Pública rige el principio general de igualdad de todos los funcionarios que pertenezcan al mismo cuerpo […]. La enunciación de este principio tiene importantísimas repercusiones a la hora de determinar las fuentes reguladoras del régimen jurídico de los funcionarios públicos, toda que excluye de plano no sólo la posibilidad de que un funcionario pueda negociar con la Administración para obtener unas condiciones de trabajo más favorables que las previstas en su estatuto, sino que éste pueda eventualmente renunciar a alguno de los derechos otorgados estatutariamente”. [Véase CANTERO MARTÍNEZ, Josefa - “El Empleo Público: entre Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral”. Editorial Marcail Pons, Barcelona-España, 2001, Pág. 44]. Siendo esto así, esta Corte reitera que el conjunto de normas jurídicas aplicables a la relación de empleo sostenida entre la ciudadana María Esther Este y la Contraloría General del Estado Apure, no es otro que el régimen estatutario. Igualmente, ya habiendo sido determinado que el cargo de recepcionista ejercido por la ciudadana María Esther Este es un cargo de carrera, y que ésta además ingreso a la Administración pública en fecha 11 de agosto 2005 (folio 13), es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999; es menester señalar que el artículo 146 de nuestra Constitución prevé claramente que “[e]l ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público […]. En lo que respecta a la naturaleza de los concursos públicos, ya esta Corte se pronunciado, por ejemplo, mediante sentencia N° 944 del 28 de mayo de 2008, disponiendo lo siguiente: “[…] el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes [sic] lo cumplen y quienes [sic] son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición. La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública).” El fallo anteriormente aludido permite evidenciar que a través de la utilización de la figura del concurso se logra una preconfiguración del candidato, dado que la determinación de los méritos para resolver se hace en función de cada puesto, figurando los adecuados a sus características, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento y, justamente, el dato más objetivo, la antigüedad. Asimismo, se deben establecer previamente, las bases de la convocatoria, que deberán expresar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como, en su caso, la constitución de comisiones de valoración, como una garantía de objetividad. [Véase PARADA, Ramón - “Derecho Administrativo, Organización y Empleo”. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1991, Págs. 405 y 407]. Bajo este paradigma, el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Dicha estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso [Véase sentencia Nº 1596 de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por esta Corte (Caso: Oscar Alfonso Escalante Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas)]. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pues a juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento se confiera el estatus definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputarán como válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. Al mismo tiempo, aquellos funcionarios que se encuentren en la situación de provisionalidad aquí descrita, tendrán derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupen, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe aclarar que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no [Véase Caso: Oscar Alfonso Escalante Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, ya antes aludido]. Por ello, ante la evidente la inmotivación del acto impugnado, dado que se desprende claramente de las actas procesales que la ciudadana María Esther Este no ingresó a la Contraloría General del Estado Apure por concurso público o por vía contractual, sino que por el contrario, accedió al cargo de carrera de “Recepcionista” por un nombramiento irregular, y siendo que la única defensa opuesta por la Administración ante dicha situación se circunscribió a la utilización de una figura propia de las relaciones laborales, como lo es el despido; esta Corte estima que resulta procedente la reincorporación de la recurrente al cargo de “Recepcionista”, o a uno de igual o superior jerarquía, así como también el pago de aquellos conceptos laborales dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio, desde que se materializó su ilegal retiro, hasta la fecha en se haga efectiva su reincorporación. Así se decide. En virtud de lo antes expuesto, esta Corte conociendo mediante consulta de ley de la presente causa, confirma en los términos expuestos el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha 31 de marzo de 2008, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer mediante consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2008 interpuesto el 15 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA ESTHER ESTE, actuando debidamente asistida por el abogado Marcos Goitía, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2008-001142 ASV/88 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Acc.