EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000230 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 27 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-1838 de fecha 15 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FABIOLA LEONOR CAMPOS DE MORA, titular de la cédula de identidad Nº 16.400.093, asistida por los abogados Pedro Miguel Reyes, José Humberto Rincón y Pedro Vicente Rivas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.471, 23.481 y 101.799 respectivamente, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M) DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 17 de junio de 2010, por la abogada Karen Evelyn Matos Arellano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.0081, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 29 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó abrir una segunda (2da) pieza del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de 10 días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 19 de marzo de 2012, la abogada Juana Graciela Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 153.617, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 20 de marzo de 2012, se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 27 del mismo mes y año. En fecha 27 de marzo de 2012, se recibió de la abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 150.518, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionada, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de marzo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 9 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 22 de julio de 2009, la ciudadana Fabiola Campos, asistida por los abogados Pedro Reyes, José Rincón y Pedro Rivas, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (DEM), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[e]n fecha 16 de mayo de 2005, ingres[ó] como ‘contratada’ al servicio del Poder Judicial en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en su Dirección General de Recursos Humanos, Dirección de Servicios Médicos, en [su] condición de Médico Especialista en Psiquiatría […] y por sucesivos ‘contratos’, los cuales se repitieron hasta el día 01 de mayo de 2008, oportunidad en la que [fue] definitivamente nombrada para formar parte del Servicio Médico, según oficio Nº 2268 […], en el mismo se [le] otorgaron 30 días para presentar Declaración Jurada de Patrimonio y [le] determinaron un período de prueba de tres (3) meses”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en fecha 27-04-2009, recib[ió] una comunicación signada Nº 0074 […], emanada del […] Director Ejecutivo de la Magistratura y fechada el 24-04-2009, en la cual, hace de [su] conocimiento que de acuerdo con los numerales 9 y 12 del articulo [sic] 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acordó: REMOVER[la] Y RETIRAR[la] del cargo de Medico [sic] especialista adscrito a la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura […]. Igualmente, [le] señala que por el articulo [sic] 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que […] pued[e] ejercer contra dicho acto Administrativo el Recurso de Reconsideración y Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Indicó que “[e]l acto erróneo y viciado de remoción y retiro, ejecutado por el Director Ejecutivo, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que [le] afectó, es lo que se denomina en doctrina, ‘un acto de autoridad’, que se manifiesta en un actuar basado en te REMUEVO Y RETIRO DEL SERVICIO porque me dá [sic] la gana, y si tengo alguna razón para removerte y retirarte, no te la señalo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Agregó que “[a]demás del vicio que afecta los requisitos de forma del acto administrativo de remoción y retiro como es la falta de ‘base legal’, que por si [sic] ya, es un grave vicio, que hace el acto nulo de nulidad absoluta, que se da cuando se dicta la providencia por un órgano competente, pero carente de base legal [deben] también resaltar que la providencia […] impugnada, adolece del vicio de la falta de motivación, pues, no se indicó en el acto, por que [sic] se adoptó una medida tan drástica, como es separar[la] definitivamente del servicio que venía desempeñando, fue un acto manifiestamente inmotivado, dada [su] condición de funcionario con estabilidad”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. De otra parte adujó que “el acto contiene y está contaminado de abuso ó exceso de poder por estar viciado en sus motivos, que lo hace también nulo de nulidad absoluta”. Finalmente solicitó que “[…] se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de Remoción y Retiro […] del cual [fue] objeto, […] que se [le] reincorpore a un cargo de igual o mayor jerarquía al que venía desempeñando […] que se [le] paguen todas las remuneraciones dejadas de percibir con los aumentos que se acuerdan para en el cargo de Médico Especialista […] que [se le paguen] todos los conceptos derivados de la función publica [sic] que desempeñaba, como son: aportes a la Caja de Ahorros, Póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, Aguinaldos, Aumentos Salariales, Cesta Tickets y Bonos que surjan”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO RECURRIDO Mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “[…] una vez revisada la querella interpuesta se advierte que demanda la querellante la estabilidad propia a las formas funcionariales tal y como se expuso precedentemente, al aducir su condición de funcionaria de carrera, de manera que el fondo del asunto controvertido descansa sobre determinar si la misma gozaba o no de la estabilidad de la carrera administrativa, y en este contexto es que quien decide va a emitir su pronunciamiento. […Omissis…] […] el ingreso de una persona a las filas de la Administración Pública en condición de funcionario de carrera se materializará únicamente a través de concurso público, de cuya celebración y aprobación dependerá el nacimiento de la investidura propia de la carrera administrativa. Así pues a tono con lo anterior, de una revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente se advierte que la hoy querellante manifiesta que su ingreso a la Administración Pública se produjo como consecuencia de un contrato suscrito en fecha 16 de mayo de 2005, y de sucesivos contratos que se repitieran a su decir: ´(…) hasta el día 01 de Mayo de 2008, oportunidad en la que fui definitivamente nombrada para formar parte del Servicio Médico según oficio 2268(…)´; circunstancia esta que hace a quien decide preguntarse si el nombramiento de que fue objeto la hoy querellante le hace acreedora de la investidura de la condición de funcionario público de carrera, para lo que se debe advertir que constitucionalizada como fue la exigencia de la aprobación del concurso público para el nacimiento de la carrera administrativa, conforme al texto del artículo constitucional supra transcrito [146], dicho requerimiento con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en el año 1999, se hace indispensable a los efectos del nacimiento de la carrera administrativa. […Omissis…] Pues bien, [la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia] ha dejado suficientemente claro […], que en aquellos casos en los que se demande la estabilidad propia de las formas funcionariales tiene el Juzgador el deber de verificar la forma y tiempo de ingreso del funcionario a la Administración Pública, circunstancia que una vez verificada en la presente causa, se advierte que aún cuando la hoy querellante ostentaba la condición de contratada a tiempo determinado como Profesional de Apoyo, adscrita a la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, su ingreso al cargo de Médico Especialista, adscrita a esa misma dependencia, se suscitó como consecuencia de un nombramiento contenido en Oficio No. 2268 de fecha primero (1º) de mayo de 2008 […]. De tal manera que, siguiendo el criterio proferido por nuestro máximo Tribunal, es claro que al haber admitido la hoy querellante que su ingreso a la Administración Pública fue como consecuencia de un nombramiento al cual precedieron contratos sucesivos, la misma no ostentaba la condición de funcionario de carrera, pues su ingreso a las filas de la Administración Pública, fue irregular. Ahora bien, no desconoce quién decide el criterio proferido por su alzada natural, entiéndase la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha catorce (14) de agosto de 2008, a tenor del cual reconoce la estabilidad provisional de los funcionarios que habiendo ingresado a la Administración Pública de forma irregular, es decir, sin que medie el concurso público, se encuentren desempeñando funciones propias de un cargo de carrera, a los cuales conforme con la precitada decisión se les reconoce una estabilidad provisional o transitoria en los mismos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público en el cual podrán participar […]; pues bien dicho criterio ciertamente es aplicable a aquellos casos en los cuales el funcionario irregularmente ingresado haya demostrado fehacientemente que cumple con los perfiles requeridos para el desempeño de un cargo determinado, que indefectiblemente debe ser de los calificados como de carrera. Así pues, para la aplicación efectiva del criterio antes citado por la referida Corte, es necesario que se cumplan con algunos requisitos a saber: (i) Que se trate de un funcionario írritamente ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento; (ii) que haya superado el período de prueba; (iii) que se rija en el ejercicio de sus funciones por la Ley del Estatuto de la Función Pública; (iv) que se encuentre desempeñando un cargo de los calificados como de carrera administrativa. En este particular, de la revisión de las actas que conforman la presente causa se desprende que la hoy querellante ingresó a prestar servicios en la Dirección de Servicios Médicos adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a partir del dieciséis (16) de mayo de 2005, hasta el dieciséis (16) de agosto de 2005, a través de contrato de trabajo, en el cargo de Profesional de Apoyo […] los cuales fueron prorrogados a su decir sucesivamente, hecho ese que no aparece controvertido por la Administración. Así mismo, se advierte que en fecha primero (1º) de mayo de 2008, se le otorgó el nombramiento, ingresando la misma al cargo de Médico Especialista, es decir, en un cargo distinto al que ejercía al momento en que se produjo su contratación […]. De donde con meridiana claridad se infiere que el tema neurálgico en la presente causa es determinar cuál es la naturaleza jurídico funcionarial de dicho cargo, es decir si el mismo es de carrera o pertenece tal como así lo consideró la Administración a la excepción prevista en el artículo 146 de la Carta Magna, vale decir constituye un cargo de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción. […Omissis…] En este orden de ideas, muy cierto es que el acto administrativo recurrido en su texto no establece qué categoría de cargo representa el de Médico Especialista, del cual fue removida la hoy querellante, circunstancia que por sí sola hace anulable al acto administrativo bajo control. No obstante lo anterior, es claro que al haberse efectuado la remoción y retiro de la hoy querellante, forma esa propia de separación de los funcionarios públicos que ejercen cargos de alto nivel o de confianza, vale decir de libre nombramiento y remoción, es claro que la Administración lo consideró como un cargo de esta naturaleza, ante el cual por encontrarse plenamente definidos los cargos de alto nivel en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por descarte debe concluirse que estaba haciéndose referencia a un cargo de confianza conforme al principio de presunción de legalidad y legitimidad que caracterizan a los actos administrativos, circunstancias esas que hacen siguiendo lo preceptuado por los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, inexorable en aras de no sacrificar la justicia y en búsqueda de la verdad real, material y objetiva, así como de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, analizar la naturaleza del cargo de Médico Especialista, cuestión que se hace seguidas, bajo los siguientes términos: En principio es menester señalar que el cargo de Médico Especialista, se encuentra adscrito a la Dirección de Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dependencia esa creada por el ente querellado, como respuesta a una conquista social obtenida por las fuerzas laborales del poder judicial, cuestión que se encuentra recogida en la Cláusula 28 de la Convención Colectiva que rige a los trabajadores adscritos al poder judicial cuya última modificación fue dictada en el año 2005-2007, la cual se transcribe de seguidas: […Omissis…] De donde es claro, que la Dirección de Servicio Médico adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura cumple una doble función, la primera presta un servicio social destinado a la atención médica de los funcionarios, empleados y obreros adscritos al poder judicial y sus familiares; y la segunda, percibida por máximas de experiencia de [ese] Sentenciador, implica que dicha Dirección se estatuye como un medio de control del organismo del llamado ausentismo laboral, situación esa que constituye uno de los más graves males que aquejan a la Administración Pública en sus relaciones de empleo; tan es así, que la propia convención colectiva designó especialmente a los funcionarios y empleados adscritos a dicha Dirección para que verifiquen y avalen los reposos médicos que sean otorgados por médicos privados a los funcionarios, empleados y obreros amparados por ella. Es decir, que a su tenor se crea la Dirección de Servicio Médico, como una dependencia que suple en parte las atribuciones propias que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa le otorga al Servicio de Salud Pública, muy especialmente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuando en sus artículos 59 y 60 establece: […Omissis…] De las disposiciones trascritas se desprenden tres situaciones a saber: (i) la primera relacionada con el otorgamiento de la licencia por enfermedad en aquellos casos en los que el funcionario o empleado, se encuentre inscrito en el seguro social, caso en el cual es competente para el otorgamiento del justificativo médico de incapacidad o reposo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; (ii) la segunda relacionada con el otorgamiento de este tipo de licencias a aquellos funcionarios o empleados que no se encuentren inscritos ante el seguro social, circunstancia en la cual corresponderá a la Dirección de Servicio Médico de cada Organismo la competencia para otorgar la correspondiente licencia, y (iii) un tercer supuesto relacionado con aquellos casos en los cuales el funcionario no se encuentre inscrito en el seguro social y tampoco exista en el organismo una Dirección de Servicio Médico, circunstancia ante la cual deberá presentar el certificado de incapacidad que le otorgue el médico privado que le atienda. Pues bien, con el paso del tiempo dicha normativa se ha ido matizando, influido por factores externos relacionados con la práctica y la imposibilidad de los servicios de salud pública para satisfacer las demandas en esta materia dado el índice de crecimiento de la población, hecho que ha impuesto a la Administración el deber de recibir los justificativos emanados de los servicios privados de salud aún cuando el funcionario se encuentre inscrito en el seguro social, para lo cual únicamente se exige la convalidación de dichos certificados por el referido ente. En el caso particular del Poder Judicial, tal como se explicó precedentemente la convención colectiva faculta a la Dirección de Servicio Médico, para que avale los reposos expedidos por médicos privados a favor [de] los funcionarios, obreros o empleados adscritos a éste, y con ello se otorgue la correspondiente licencias de incapacidad temporal o permiso para ausentarse a su jornada de trabajo de carácter remunerado, lo que sin lugar a dudas le da a aquellos funcionarios con competencia para desplegar tal actuación, es decir con competencia para avalar reposos privados, una connotación especial con respecto a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues les otorga por vía reglamentaria y se ratifica a través de contrato colectivo una competencia que además de corresponder legalmente al Servicio de Salud Pública, se traduce por su propia naturaleza en el otorgamiento de una licencia remunerada que es de obligatorio cumplimiento para el ente u órgano empleador con respecto al funcionario, empleado u obrero al que se le concede, por ser esta materia inherente a los derechos de la persona humana protegidos por nuestro estado, autoproclamado como un estado social de derecho y de justicia. Ahora bien, dado el efecto que tiene el otorgamiento de la convalidación del reposo médico expedido por un privado con respecto a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, conforme a lo explanado en las líneas precedentes, si bien es cierto que los cargos de confianza se han venido caracterizando como aquellos que tienen con respecto a los cargos de alto nivel matices propios de una relación de confianza por cuanto su gestión incide directamente en la de estos últimos, es claro que al habérseles otorgado a los Médicos Especialistas dicha facultad se constituye una reafirmación o certificación del contenido del reposo otorgado por vía privada, lo que se traduce con respecto al órgano, en la expedición de una licencia remunerada que sirve para justificar la ausencia del beneficiario de su sitio de trabajo por razones de salud, haciéndose evidente que el ejercicio de dicho cargo se encuentra impregnado de una relación de confianza con respecto a todas las autoridades del órgano ya sean administrativas o judiciales (Tribunales que lo conforman), sin importar incluso la jurisdicción a la que se le encuentra adscrita el funcionario que requiere la convalidación del reposo, toda vez que el ejercicio de esa potestad convalidatoria incide directamente sobre el tratamiento que a tales ausencias dará el superior jerárquico en cada caso, acreditándose entonces de esta forma la incidencia de la gestión del funcionario sobre las potestades de quienes representan las máximas autoridades del ente, las cuales considerarán justificada la ausencia sólo con la expedición del comprobante de convalidación del reposo otorgado. Por otro lado, si consideramos que esa convalidación implica el otorgamiento del justificativo de ausencia del funcionario y se constituye consecuencialmente en la orden de materializar el pago correspondiente por sueldo y salario durante los días de vigencia de la licencia otorgada, hecho ese que aunque no implica el manejo directo de recursos económicos por parte del funcionario que lo otorga, sí comprende de forma indirecta un mandato que intrínsecamente trae aparejada una consecuencia económica para el órgano, más aún cuando por máximas de experiencia [ese] Juzgador es del conocimiento que dichas licencias son usualmente utilizadas incluso para evadirse de las responsabilidades disciplinarias dentro de la Administración Pública, es claro que dado que el aval otorgado origina el pago correspondiente con cargo a sueldos y salarios por períodos no laborados efectivamente por el funcionario podría configurarse un caso en el que de no ser fidedigno el reposo médico, ante el aval otorgado se produzca un daño al patrimonio del órgano o ente que fraudulentamente fue obligado a pagar con fundamento en su expedición. Dicha tesis se ve reforzada si consideramos en primer lugar que el otorgamiento del reposo médico o aval del mismo constituye un acto administrativo cuyo contenido es inapelable para las distintas autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues en principio no puede por su especialidad ser objetado por cualquier persona salvo evaluación médica previa; y en segundo lugar, si consideramos que para el caso en concreto la hoy querellante desempeñaba sus funciones en el área de Psiquiatría, especialidad esta que por su propia naturaleza tiene relación con conductas humanas cuyos cuadros sintomáticos no pueden ser apreciados por el común denominador de las personas, a diferencia de las dolencias físicas o enfermedades las cuales tienden a exteriorizarse. Ante estas circunstancias, es forzoso para [ese] Sentenciador concluir que el cargo de Médico Especialista adscritos a la Dirección de Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por tener la facultad de otorgar y avalar o no los reposos médicos o licencias por incapacidad expedidos por servicios de salud privada, a los funcionarios, empleados y obreros adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ejercen funciones de confianza con respecto al empleador, lo que hace que dicho cargo se excluya de la estabilidad propia a las formas funcionariales por entrar dentro de la categoría a la que hace referencia el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara. En consecuencia, [ese] Tribunal una vez analizada la naturaleza del cargo de Médico Especialista que ostentaba la hoy querellante, y concluido como fue que el mismo constituye un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, advierte que dicha circunstancia excluye la aplicación de la tesis de la estabilidad provisional […] la cual exige para su configuración que el funcionario ingresado irregularmente que aspira al goce de la estabilidad propia de la carrera administrativa, se encuentre desplegando funciones en un cargo de carrera, cuestión que como se explicó no aparece acreditada en el caso de marras. Por otra parte, aun cuando el acto administrativo no consagró ni las funciones asignadas al cargo ni la calificación que al mismo realizare la Administración, una vez realizado el análisis precedente y concluido como fue que éste es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, [ese] Tribunal en aplicación directa del mandato constitucional contenido en el artículo 257 que expresa que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos acuerda conservar sus efectos, por considerar que el acto de remoción y retiro sometido a control, cumplió con el fin legítimo para el cual fue dictado […]. En consecuencia, bajo los argumentos explanados, es forzoso para [ese] Tribunal desestimar el alegato referido al vicio de falso supuesto denunciado, toda vez que no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta adicional a la desplegada a los efectos de remover y retirar del cargo a la hoy querellante. Con respecto al vicio de falta de base legal, el cual a su decir se materializa al dictarse la providencia por un órgano competente pero carente de base legal, [ese] Sentenciador advierte que siendo el Director Ejecutivo de la Magistratura quien de conformidad con lo preceptuado por el artículo 15 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el competente para decidir sobre el ingreso y remoción del personal adscrito a su Dirección, y al encontrarse la hoy querellante como se explicó en las líneas precedentes desempeñándose en un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de la confianza que impregna sus funciones, dicho alegato queda desechado por aplicación directa del principio de conservación del acto administrativo esgrimido en las líneas precedentes, y así se declara. Por último con respecto al alegado vicio de inmotivación, [ese] Sentenciador advierte que controvertida como fue la calificación que hiciera del cargo la Administración al momento de dictar el acto, circunstancia esa que configura el vicio del falso supuesto, el cual aún cuando no aparece expresamente alegado por la querellante se infiere de sus afirmaciones, es claro que tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia patria, dicho vicio no puede oponerse en conjunto con el vicio de falso supuesto, ya que es contradictorio manifestar que hay errores en el fundamento del acto y al mismo tiempo indicar que se desconoce el mismo, circunstancia esa que obligaría en principio a desechar el alegato propuesto. No obstante lo anterior, quien decide considerando que el acto administrativo recurrido no contiene en su texto las funciones que desempeñaba la hoy querellante, ni la explicación de los motivos por los cuales las mismas se consideran de confianza, circunstancia esa que aún cuando no fue alegada ha sido exigida por la jurisprudencia patria como requisito para este tipo de actos administrativos, reconoce que el referido acto presenta una insuficiente motivación, hecho ese que conforme a lo expresado en líneas precedentes no se traduce en una inmotivación total del acto recurrido y por ende no es capaz de acarrear la nulidad del mismo. Y así se declara.- Por todo lo expuesto, es forzoso para quien decide concluir que el acto administrativo dictado en fecha 24 de abril de 2009 por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y sometido a control en la presente causa se encuentra ajustado a derecho pues al ostentar la hoy querellante un cargo de confianza como lo es el de Médico Especialista, y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración el agotamiento de ninguna diligencia adicional para efectuar su remoción y retiro más que la manifestación de voluntad del ente empleador de efectuarlo, cuestión que aparece suficientemente acreditada en autos, lo que hace forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y así se decide.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 19 de marzo de 2012, la abogada Juana Moreno, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Expuso que “[…] [su] representada desempeñó las funciones del cargo mediante Contratos de Trabajo que fueron prorrogados sucesivamente, consintiendo tácitamente el Organismo querellado en que continuara con la prestación del servicio hasta su formal nombramiento, en el cargo de Médico Especialista, hecho éste que como tal lo señaló el Sentenciador a-quo, ‘no aparece controvertido por la Administración’, lo que [les] indica con ello, que tal circunstancia se ajusta al primer supuesto de la tesis de simulación contractual.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Manifestó que de los contratos suscritos con la parte querellada puede evidenciarse el cumplimiento de la jornada laboral legalmente establecida, lo que verifica el cumplimiento del segundo supuesto de la tesis de ingreso simulado y que de igual manera “[…] del contrato suscrito no se desprenden las funciones del cargo que desempeñaba [su] representada, debiendo por ello, en ausencia además de la consignación de Manual Descriptivo de Cargos, traer a colación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable -rationae temporis- en referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] el cargo desempeñado por [su] representada, bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de Función Pública, no se encuentra tipificado dentro de los clasificados como de ‘libre nombramiento y remoción’ y menos de los ‘de confianza’, pues de los elementos cursantes en autos, se desprende [que] dicha funcionaria se desempeñó para la DIRECCION [sic] EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM) como MEDICO [sic] ESPECIALISTA, cargo éste que no se encuentra previsto en la normativa citada [refiriéndose a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] y tampoco se encuentra ‘impregnado de una relación de confianza con respecto a las autoridades del órgano ya sean administrativas o judiciales.’, tal como se encuentra descrito en la decisión apelada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Destacó que la sentencia proferida por el a quo “[…] se encuentra fuera de todo contexto y de todo punto de vista lógico […], pues es la naturaleza de la profesión de MEDICO [sic] la que tiene un compromiso de ‘confidencialidad’, pero con el ‘paciente’, el cual se encuentra regido por un CODIGO [sic] DE ETICA [sic] Y UN JURAMENTO, mas esto no tiene nada que ver con la naturaleza del cargo desempeñado, los cuales son dos aspectos totalmente diferentes, además, el Médico Especialista adscrito al Servicio Médico del Poder Judicial, no tiene potestad ni mucho menos competencia para ‘AVALAR REPOSOS MEDICOS’ […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Arguyó que “[…] al no evidenciarse que el cargo desempeñado por [su] representada no se encuentra dentro de los tipificados en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente, se cumple asi [sic] con el tercer supuesto de la tesis de simulación contractual”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[e]n cuanto al cuarto supuesto de la tesis de simulación contractual, referido a que si [su] representada ocupaba un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo, se verifica en el asunto sujeto a análisis, la permanencia y continuidad en el ejercicio del mismo, pues ésta se mantuvo desde el dieciséis (16) de mayo de 2005 hasta el primero (01) de mayo de 2008, en el desempeño de su función sin que de las actas que conforman el presente asunto logre evidenciarse el carácter de temporal, suplente a provisorio del mismo.” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] [se] [está] en presencia de un ingreso simulado y/o irregular a la Administración Pública, por lo que estim[a] debe afirmarse que la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual el Organismo querellado debió cumplir el procedimiento correspondiente al decidir removerla y retirarla de su cargo.” [Corchetes de esta Corte]. Adujo que el sentenciador de primera instancia “reconoció expresamente que el Acto Administrativo dictado por el Organismo [querellado], adolece del vicio de inmotivación” y que “[…] señala […] que el Acto Administrativo está inmotivado porque ‘no establece qué categoría de cargo representa el de Médico Especialista,’ razón que ya de por sí, lo hace anulable, es verdaderamente asombroso que en líneas siguientes el mismo Sentenciador exprese que ‘por descarte’ el Organismo consideró que el cargo que ostentaba [su] representada, es de ‘Alto Nivel y de Confianza’, conforme al ‘principio de presunción de legalidad y legitimidad que caracterizan a los actos administrativos...’ […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado y negrillas del original]. Consideró que “[…] es de verdadera interpretación lo expresado en tal decisión del a-quo, ya que para [esa] representación judicial, el ‘Principio de la Presunción de Legalidad y Legitimidad que caracterizan a los actos administrativos’, es de otro tenor, de otra naturaleza, no la del ‘descarte’ […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Relató que “[…] es imperioso acotar que el Sentenciador a-quo, considere como personal de confianza a un Médico Especialista adscrito a la División de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ya que estos funcionarios son trabajadores bajo dependencia de una División en específico y su cargo debe estar formalmente identificado por el grado en la escala salarial que ocupan”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que sea “[…] declarada CON LUGAR la presente fundamentación ejercida contra la Sentencia del a-quo, a los fines de evitar más daños a [su] representada.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. III CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de marzo de 2012, la abogada Beatriz Galindo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la accionada, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación de la parte actora, con fundamento en los siguientes argumentos: Alegó que “[…] la querellante fundamentó erradamente su apelación debido a que no indicó cuales vicios contenía la sentencia recurrida, sino que simplemente expresó su disconformidad con los criterios expresados en el fallo apelado, alegando sólo los vicios que a su modo de ver tendría el acto administrativo recurrido […]. No obstante, lo anterior y a los fines de ejercer la defensa de [su] representada, pas[ó] a dar contestación […], en los siguientes términos”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, manifestó que “[n]ieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] que la recurrente haya ingresado a la carrera administrativa, pues conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es por concurso público. Ello así, la condición de funcionario de carrera no deviene del ejercicio de un cargo público sino del sometimiento y aprobación del mencionado concurso.” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] es indudable que del expediente personal de la ciudadana FABIOLA LEONOR CAMPOS DE MORA se desprende que su ingreso a la Administración Pública no obedeció al cumplimiento de lo prescrito en el artículo 146 Constitucional, es decir, que no ingresó por concurso público tal como fue reconocido por el a quo en su sentencia, al indicar que la prenombrada ciudadana ingresó de manera irregular al Poder Judicial, esto es, mediante nombramiento realizado en fecha 10 de mayo de 2008, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146 que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y visto que no se evidenció del expediente administrativo de la recurrente que haya realizado el concurso público previo para ingresar como funcionaria de carrera, no puede ser considerada como tal, razón por la cual el incumplimiento de este requisito conlleva a determinar que la funcionaria no ostenta la condición de carrera, razón por la cual podía ser removida y retirada del Poder Judicial […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Consideró que “[…] el Tribunal a quo sostuvo que si bien el acto recurrido no establece que categoría de cargo representa el de Médico Especialista, del cual fue removida y retirada la actora, circunstancia que por sí sola lo hace anulable; afirmó que al haberse removido y retirado a la querellante, forma propia de separación de los funcionarios públicos que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, es claro que [su] representada lo consideró como un cargo de esta naturaleza […] de allí que concluyó que estaba haciéndose referencia a un cargo de confianza. Ello así, reconoció que el acto recurrido presenta una ‘insuficiente motivación’, sin embargo, indicó certeramente que este hecho no se traduce en una inmotivación total del acto que sea capaz de acarrear su nulidad”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el sentenciador comprobó que la naturaleza del cargo de Médico Especialista, adscrito a la Dirección Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, es de libre nombramiento y remoción. En efecto, consideró que la referida Dirección de Servicio Médico cumple una doble función, al prestar un servicio social destinado a la atención médica de los funcionarios, empleados y obreros adscritos al Poder Judicial y, constituye un medio de control, puesto que [verifica y avala mediante los empleados y funcionarios adscritos] los reposos médicos que sean otorgados por médicos privados […]”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “[…] i) el fallo apelado est[a] ajustado a derecho dado que fue dictado de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico; ii) el cargo desempeñado por la recurrente era de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; iii) la actora no ingresó a la Administración mediante la aprobación del requisito constitucional del concurso público, por lo cual no detentaba la estabilidad propia de los funcionarios de carrera y, iv) tampoco es una ‘funcionaria de hecho’ a la cual le sea aplicable la tesis de la estabilidad provisional o del ingreso irregular o simulado, en virtud que las funciones que desempeñaba en el cargo de Médico Especialista eran consideradas de confianza”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7°, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto en Alzada, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Fabiola Leonor Campos de Mora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso la prenombrada ciudadana contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (DEM). En tal sentido, y antes de entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto es menester precisar que el objeto del recurso interpuesto por la parte actora lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0074 de fecha 24 de abril de 2009, por el Director Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (DEM), mediante la cual resolvió removerla y retirarla del cargo de “Médico Especialista, adscrita a la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura”. Precisado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional destacar que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la querellante ciudadana Fabiola Leonor Campos de Mora, se aprecia que la misma no imputo ni señaló en cuáles vicios incurrió el Juez a quo al proferir su decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso por ella interpuesto, sino que se limitó a impugnar el referido fallo; no obstante, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez de Alzada. En tal sentido, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal manera que al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 878 del 16 de junio de 2009, caso: “Metanol de Oriente, METOR, S.A.”, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, advierte la Sala que antes de conocer respecto del vicio denunciado, debe emitir pronunciamiento con relación a la solicitud que hiciera la apoderada judicial del Fisco Nacional sobre el desistimiento de la apelación por fundamentación defectuosa. Ante tales circunstancias, esta Alzada considera oportuno referir el criterio asumido en fallos anteriores (vid. sentencias dictadas el 16 de mayo, el 4 de diciembre de 2003, el 5 de mayo, el 21 de julio de 2005 y 25 de mayo de 2006, números 00647, 01914, 02595, 05148 y 01370, respectivamente), relativo a las situaciones a las que hay que atender para considerar defectuosa o incorrecta una apelación. Conforme se expuso en las citadas decisiones, la carga que tiene el recurrente para fundamentar la apelación, se encuentra prevista en el aparte dieciocho del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y ocurre una formalización defectuosa o incorrecta cuando el escrito de fundamentación carece de substancia, es decir, cuando no se indican en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia. El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio. Así, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado”. [Destacado de esta Corte]. Conforme a la decisión antes explanada, es una carga del recurrente en apelación denunciar cuales son los vicios en que incurre el fallo de instancia objetado, o en su defecto, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso, “aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio”. Ahora bien, en el caso sub examine, si bien es cierto que la parte recurrente no indicó específicamente cual es el vicio que se ha configurado en la decisión recurrida, sino que únicamente se limitó a denunciar que en la misma se señaló que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera es únicamente mediante el concurso público y que en su caso la administración no realizó el llamado a concurso, de igual manera manifestó que en su caso operaba la denominada “tesis de la simulación contractual”, la cual la hacía funcionario público de carrera, aunado a que el cargo por ella ejercido –Médico Especialista- no se corresponde con los denominados cargos de libre nombramiento y remoción tal y como lo consideró el sentenciador de primera instancia, máxime cuando trabajaba “bajo dependencia de una División en especifico y su cargo debe estar formalmente identificado por el grado en la escala salarial que ocupan”, es por lo que esta Corte aprecia en atención al criterio esbozado anteriormente, que la parte recurrente señaló expresamente las razones de su disconformidad con el fallo apelado; en consecuencia, pasa a conocer el recurso interpuesto. Así se decide. De la aplicación de la tesis de la simulación contractual.- Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional luego de un estudio minucioso del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte actora observó que la misma pretende que al caso de marras le sea aplicada la tesis de la simulación contractual imperante durante la vigencia de la constitución de 1961, así evidencia esta Corte que en el aludido escrito señaló: “[…] bajo la vigencia tanto de la Constitución de 1961, como de la Ley de Carrera Administrativa, se permitió en la práctica y por vía de jurisprudencia la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ´ingreso simulado´, dando cabida a los llamados ´funcionarios de hecho`, producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera”. Así luego de señalar las condiciones imperantes a los fines de la aplicación de dicha tesis y de tratar de demostrar como en su caso particular era aplicable la misma concluyó en que “quien aquí suscribe sostiene la teoría que nos encontramos en presencia de un ingreso simulado y/o irregular a la Administración Pública, por lo que estim[a] debe afirmarse que la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual el Organismo querellado debió cumplir el procedimiento correspondiente al decidir removerla y retirarla de su cargo.” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la querellante alegó ser funcionario público de carrera en razón de los contratos suscritos con la parte demandada, por lo que se pasa a determinar si efectivamente la misma había adquirido la condición de funcionario de carrera judicial, para lo cual observa: i) Consta a los folios 21 al 23 e igualmente a los folios 196 y 198 de la primera pieza del expediente judicial, contrato de trabajo suscrito entre la ciudadana Fabiola Leonor Campos Flores -parte querellante- y el Director Ejecutivo de la Magistratura, de fecha 09 de junio de 2005, en la cual se comprometió a prestar servicio como Profesional de Apoyo. ii) De igual manera corre inserto al folio 24 del mencionado expediente, oficio Nº 2268 de fecha 1º de mayo de 2008, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y dirigido a la recurrente en la cual le es informado que el Director Ejecutivo de la Magistratura aprobó su ingreso al cargo de Médico Especialista, adscrito a la Dirección de Servicios Médicos de la aludida Dirección General de Recursos Humanos, con una vigencia desde el 1º de mayo de 2008. iii) A los folios 135 y 136 de la misma pieza del señalado expediente, copia certificada de la Resolución impugnada, de fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual fue resulta la remoción y retiro de la recurrente del cargo de Médico Especialista. De las documentales antes señaladas evidencia este Sentenciador, que desde que la querellante ingresó al Organismo querellado, lo hizo en condición de contratado para desempeñar el cargo de Profesional de Apoyo, luego del cual le fue renovado en sucesivas oportunidades, hasta que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura aprobó en fecha 1º de mayo de 2008 su ingreso para ocupar el cargo de Médico Especialista, con vigencia de esa misma fecha, hasta que fue decidida su remoción en fecha 24 de abril de 2009. Evidenciado lo anterior, es menester señalar lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” De la norma constitucional transcrita, se colige que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Igualmente, el artículo 146 Constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma, de no cumplirse los requisitos allí establecidos, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Asimismo, es de advertir que al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a los cargos de carrera, esto es mediante el concurso público, concluyó, terminó, finalizó y/o liquido las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual, alegada por la querellante. De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: “(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)” (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: María Elena Leonet Guevara Vs. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER). No obstante la concurrencia de tales requisitos, es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a los cargos de carrera por parte de los funcionarios públicos sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional. (Vid. entre otras, sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: Luisa Agripina Vizcaíno de Salazar). En conclusión, estima esta Corte, que el Constituyente de 1999, quiso establecer definitivamente un ingreso a los cargos de carrera con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. En virtud de lo anterior, considera esa Corte que el alegato de la parte querellada de aplicar la tesis del ingreso simulado, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, es improcedente, por lo que se debe tener que la ciudadana Fabiola Leonor Campos, parte querellante, al haber ingresado luego de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, mediante contrato, no cumplió con los requisitos exigidos para el ingreso a la carrera, tal como se desprende de las actas del expediente, por lo que en este sentido el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia se encuentra ajustado a Derecho. Así se declara. De la naturaleza del cargo de la querellante.- Señalado lo anterior, evidencia esta Corte de otra parte que la recurrente en su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto aseveró que el cargo por ella desempeñado no se corresponde con aquellos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que a su decir se desempeñaba “bajo dependencia de una División en especifico y su cargo debe estar formalmente identificado por el grado en la escala salarial que ocupan”, pues bien, este Órgano Jurisdiccional a pesar de que no entiende el argumento dado por la accionante a los fines de demostrar que el cargo por ella desempeñado no se corresponde con los denominados cargos de libre nombramiento y remoción, considera que el punto neurálgico del presente debate se circunscribe a determinar si el cargo de Médico Especialista por ella desempeñado luego de haber sido contratada se corresponde o no con un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, para de allí concluir en las consecuencias del acto dictado por la Administración mediante el cual procedió a removerla del cargo que ostentaba. A tal efecto, se observa que riela al folio 24 de la primera pieza del expediente judicial, copia simple del oficio N° 2268 de fecha 1º de mayo de 2008, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Fabiola Campos, parte actora, que el Director Ejecutivo de la Magistratura aprobó su ingreso al cargo de Médico Especialista adscrito a la Dirección de Servicios Médicos de dicha Institución, con vigencia desde el 1º de mayo de 2008, en los siguientes términos: “DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Caracas, 01 de Mayo 2008 198º Y 149º Nº 2268 Ciudadano (a) CAMPOS FABIOLA C.I Nº 16004493 Presente Me dirijo a usted, en la oportunidad de participarle, que fue aprobado por el DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, su INGRESO al cargo de MÉDICO ESPECIALISTA, adscrito a: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA / DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS / DIRECCIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS, con fecha de vigencia 1/5/2008. Igualmente se le informa que es prioritario la consignación dentro de los treinta (30) días siguientes a la toma de posesión de su cargo, la DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO, ante la Contraloría General de la República, quien le expedirá el comprobante de recepción de documentos como prueba fehaciente de que cumplió con esta obligación, del cual deberá remitir fotocopia a la Dirección General de Recursos Humanos, a los efectos de ser archivadas en los expedientes respectivos. Además, cumplimos en participarle que usted, dispondrá de un periodo de prueba contemplado en el Estatuto del Personal Judicial, de tres (03) meses, periodo en el cual será ratificado o no su nombramiento. En nombre del Personal Directivo y de quienes seremos sus compañeros de trabajo, queremos expresarle nuestra más cordial bienvenida a este Organismo, deseándole un exitoso desempeño. Es propicia la oportunidad para expresarle que la institución desea de usted, un amplio sentido de responsabilidad y la aplicación de criterios innovadores para agregarle valor a su gestión profesional. Atentamente; ABG. LUISA SALAZAR BLANCO Directora de Estudios Técnicos [Mayúsculas y negrillas del Original]. De igual manera se observa que, riela inserto a los folios 135 y 136 de la primera pieza del mismo expediente, copia certificada de la Resolución Nº 201 de fecha 24 de abril de 2009, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (DEM), mediante el cual resolvió remover y retirar del cargo de Médico Especialista a la ciudadana Fabiola Campos, titular de la cédula de identidad Nº 16.004.493, parte querellante en el presente juicio. Visto lo anterior, esto es, los actos señalados supra, esta Corte estima pertinente realizar las siguientes consideraciones en cuanto a los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción: Nuestra Carta Magna en su artículo 146, tal y como fue expuesto en líneas precedentes, señala que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública (norma que regula lo relativo a las relaciones funcionariales) en su artículo 3, establece que el “funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en su artículo 19 los clasifica como funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción de la siguiente manera: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” [Resaltado de la Corte]. Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece en su artículo 21 sobre los cargos de confianza, lo siguiente: “Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”. Así pues, de las normas trascritas se infiere que el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza. En relación a ello, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda]. De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda]. De esta forma, estima esta Alzada que si bien el Registro de Información de Cargos se configura (en principio) como medio apto para demostrar la naturaleza de los cargos de los entes de la Administración, en atención a las funciones que en él se puedan indicar, ello no obsta para que existan otros medios idóneos per se para acreditar a los cargos su naturaleza. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, caso: “Denis Del Carmen Hidalgo Valecillo contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)”]. Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los Intereses generales de la sociedad. Considerando el caso en concreto, cabe señalar que la calificación de un cargo como de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes. Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, resulta fundamental aseverar que el Cargo de Médico Especialista que ejercía la hoy querellante, se encuentra adscrito a la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Dirección ésta a la cual le compete entre otras cosas verificar y conformar los reposos médicos expedidos a los empleados del poder judicial, mediante su confirmación previa evaluación por el Servicio Médico del Organismo (vid. clausula 28 de la Convención Colectiva que rige a los trabajadores del poder judicial suscrita para el periodo 2005-2007). Conforme a lo anterior, es claro pues que aquellos funcionarios con competencia para evaluar a los empleados del poder judicial a los efectos de la confirmación del reposo médico expedido por Instituciones Públicas o Privadas, tienen tal y como lo asevero el iudex a quo, una connotación especial con respecto a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues con dicha evaluación concurren con el patrono, es decir, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en el aval de los reposos expedidos por médicos privados a favor de los funcionarios, obreros o empleados adscritos a éste, lo cual a su vez conlleva a que se otorguen las correspondientes licencias de incapacidad temporal o permiso para ausentarse a su jornada de trabajo de carácter remunerado. Si a lo anterior, esto es la posibilidad que tiene el Médico Especialista adscrito al Servicio Médico del Organismo querellado, de evaluar al personal adscrito a éste, a los fines de la conformación de los reposos médicos el cual conlleva al otorgamiento de las licencias y permisos temporales remuneradas, se le suma que tal otorgamiento es de obligatorio cumplimiento para el ente u órgano empleador con respecto al funcionario, empleado u obrero al que se le concede, aunado a que con dicha actuación tal y como lo señaló el Juez de Primera Instancia “se constituye una reafirmación o certificación del contenido del reposo otorgado por vía privada, lo que se traduce con respecto al órgano, en la expedición de una licencia remunerada que sirve para justificar la ausencia del beneficiario de su sitio de trabajo por razones de salud”, resulta a todas luces claro que el desempeño de dicho cargo se encuentra impregnado de una relación de confianza con respecto a todas las autoridades del órgano ya sean administrativas o judiciales. En efecto, esta Corte comparte el criterio desplegado por el Juez de Primera Instancia en el sentido que “el ejercicio de esa potestad convalidatoria incide directamente sobre el tratamiento que a tales ausencias dará el superior jerárquico en cada caso, acreditándose entonces de esta forma la incidencia de la gestión del funcionario sobre las potestades de quienes representan las máximas autoridades del ente, las cuales considerarán justificada la ausencia sólo con la expedición del comprobante de convalidación del reposo otorgado”, asociado a que tal convalidación “se constituye consecuencialmente en la orden de materializar el pago correspondiente por sueldo y salario durante los días de vigencia de la licencia otorgada, hecho ese que aunque no implica el manejo directo de recursos económicos por parte del funcionario que lo otorga, sí comprende de forma indirecta un mandato que intrínsecamente trae aparejada una consecuencia económica para el órgano”. Por tanto, en criterio de este Jurisdicente, en el caso especifico del cargo de Médico Especialista adscrito al Servicio Médico del Organismo querellado, el cual era ejercido por la querellante, por tener éste la facultad de concurrir con el patrono en el proceso de otorgamiento y convalidación de los reposos médicos o licencias expedidos a los funcionarios, empleados y obreros adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, resulta claro para esta Corte que las mismas están revestidas de un grado de confianza considerable, lo cual corrobora que el referido cargo es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por tanto dichas tareas encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2010, por la abogada Karen Evelyn Matos Arellano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.0081, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FABIOLA LEONOR CAMPOS DE MORA, titular de la cédula de identidad Nº 16.400.093, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M) DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2010, por la abogada Karen Evelyn Matos Arellano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.0081, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FABIOLA LEONOR CAMPOS DE MORA, titular de la cédula de identidad Nº 16.400.093, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la aludida ciudadana contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (D.E.M), mediante la cual la removió y retiro del cargo de Médico Especialista; 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- Se CONFIRMA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 16 de junio de 2010. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2012-000230 ASV/09 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. La Secretaria Accidental.