JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-G-2011-000285 En fecha 26 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda por abstención incoada por el abogado FERNANDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.248.476, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.940, actuando en representación propia, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES). En esa misma fecha, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente. En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 24 de noviembre de 2011, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda. En fecha 23 de enero de 2012, la parte actora solicitó celeridad procesal en la presente causa, siendo ratificada dicha solicitud en fecha 23 de febrero y 29 de marzo del presente año. I DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR En fecha 26 de septiembre de 2011, el abogado Fernando Gómez, antes identificado, actuando en representación propia, interpuso demanda por abstención, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: En primer lugar, señaló que ejerce la presente demanda “(…) contra la conducta omisiva observada por la Presidenta del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (Bandes) (…) al abstenerse –sin motivo legal alguno- de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud formulada en fecha doce (12) de julio de 2011, para que en [su] condición de funcionario público, Consultor Jurídico para ese entonces de dicha entidad, se [le] concediera la jubilación que [le] corresponde por cumplir de manera indubitable con los requisitos que exige la ley para el ejercicio de tal derecho (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[ingresó] a prestar servicio en la Administración Pública Nacional, hace aproximadamente veintiún (21) años, función pública que [desplegó] específicamente en las siguientes Instituciones del Estado Venezolano: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); Fiscalía General de la República; Parlamento Latinoamericano (Asamblea Nacional); Dirección Ejecutiva de la Magistratura; Defensa Pública de la República Bolivariana de Venezuela; incluido el lapso que [laboró] para el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (Bandes) (…)”, cumpliendo así con el requisito de 20 años de servicio exigido por el Reglamento del Plan de Pensiones de Jubilación y de Sobrevivientes y del Fondo de Pensiones de los Trabajadores del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela para optar a la jubilación. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que ejerció funciones en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela desde el día 26 de febrero de 2010, fecha en la cual fue designado como consultor jurídico de dicha Institución, hasta el día 26 de septiembre de 2011, fecha en la que se le retiró de tal cargo, tal y como consta en el oficio Nº 4.081 de la misma fecha. Alegó que adolecía de graves problemas de salud y que por recomendación médica, en fecha 12 de julio de 2011, “(…) formuló ante el Despacho de la Presidencia del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (Bandes) (…) [,] ‘solicitud de jubilación’, amparado en el cumplimiento de los requisitos exigidos, como son: a.-) Contar con la edad de sesenta y cinco (65) años cumplidos (…) y b.- Más de veinte (20) años de servicio en la Administración Pública Nacional (…) [; requisitos] legales exigidos para optar al beneficio de jubilación establecido expresamente en (…) el Reglamento del Plan de Pensiones de Jubilación y de Sobrevivientes y del Fondo de Pensiones de los Trabajadores del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) (…)”. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Fundamentó su pretensión en los derechos de petición y de debida y adecuada respuesta, consagrados en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, señalando que “(…) a pesar de haber solicitado formalmente el beneficio de jubilación que por derecho [le] corresponde, a la fecha no [ha] obtenido respuesta a la petición que oportunamente [presentó] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, invocó la norma prevista en el artículo 80 de la Constitución Nacional, en la que se consagra el derecho de jubilación; así como también la jurisprudencia asentada por la Sala de Casación Social y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a tal materia. Respecto al amparo cautelar solicitado, fundamentó el mismo en los artículos 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De igual forma, exigió que se aplicara “(…) de conformidad con el Indubio pro operario, lo establecido en la Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados (sic) y de los Municipios y su respectivo Reglamento. En este último, lo que se refiere expresamente el artículo 19,- que: el beneficio se tramitará ante el último de los Organismos donde se prestó el servicio (…)”. (Destacado del original). Finalmente, solicitó que se ordenara al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, “(…) emita el pronunciamiento correspondiente sobre la solicitud por el suscrito formulada, a los efectos que se [le] otorgue la jubilación que legalmente [le] corresponde (…)”, así como también, se acuerde el amparo cautelar solicitado en los siguientes términos: “[hasta] tanto se decida el fondo de la pretensión, a los fines de no quedar privados, tanto el recurrente, como el núcleo familiar que lo conforma, en los ingresos que por primera vez en [su] vida laboral (…) [verá] insatisfechos, se fije de manera provisional, una cantidad prudencialmente calculada por el Tribunal, que sea acorde y justa a lo que en definitiva corresponda, por aplicación del (sic) lo que al respecto se refiere en el Reglamento del Plan de Pensiones de Jubilación y de Sobrevivientes y del Fondo de Pensiones de los Trabajadores del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) (…) y el último sueldo devengado, expresamente señalado en la constancia emitida por la Institución recurrida en amparo (…) [; y que] se mantenga la seguridad social formalmente instaurada, que ofrece el Instituto mediante el Fondo Autoadministrado de Salud, que protege a los trabajadores de la susodicha Entidad Financiera, haciéndolo extensivo a [su] cónyuge ciudadana MARÍA PRAXEDES RAMIREZ (sic) de GÓMEZ, portadora de la Cédula de Identidad Nº V-3.550.363, quien materialmente también la requiere, y [se] encuentra obligado a proteger (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la adecuación del medio procesal utilizado por el demandante, y la pretensión reflejada en la misma. En este sentido, se tiene que el objeto de la presente demanda lo constituye la abstención del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, respecto a la solicitud de “jubilación especial” presentada por el ciudadano Fernando Gómez en fecha 12 de julio de 2011, siendo que para ese momento, ejercía funciones de consultor jurídico de la referida Institución. Se observa entonces, que nos encontramos ante una relación funcionarial entre el demandante y la Institución accionada, con base en la cual, el primero presentó una solicitud de jubilación y es frente a ella que se produce la supuesta abstención denunciada. En este sentido, resulta oportuno hacer alusión a la normativa prevista en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece lo siguiente: “Artículo 93.- corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública (…)”. (Destacado de esta Corte). De esta forma, la normativa in comento prevé un régimen especial frente a las reclamaciones formuladas por los funcionarios públicos o aspirantes, por las actuaciones o hechos de la Administración Pública, en el marco de una relación funcionarial. En este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2.583 de fecha 25 de septiembre de 2003, caso: Ángel Domingo Hernández Villavicencio, señalando lo siguiente: “(…) Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (…)”. (Negritas de esta Corte). Precisamente, ese carácter polivalente atribuido al recurso contencioso administrativo funcionarial, permite que a través del mismo, se pueda ventilar todo tipo de pretensión, siempre que nos encontremos ante una relación de empleo público: nulidad de actos administrativos, vías de hecho, abstenciones de la Administración, entre otros, constituyendo así un mecanismo único para la tramitación de controversias de índole funcionarial. Asimismo, resulta conveniente traer a colación el criterio asentado por la referida Sala en Sentencia Nº 547 de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid, en la cual señaló: “(…) De manera que cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos –aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medio procesal especial que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, entre otras, la pretensión de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración funcionarial y que, por tanto, sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público. En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales ‘cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública’ (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó (…)”. (Destacado de esta Corte). De esta forma, observamos que al encontrarnos ante una reclamación de contenido funcionarial –respuesta frente a una solicitud de jubilación presentada por un funcionario público-, el medio procesal para su trámite no sería el régimen general establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso, la demanda por abstención prevista en el numeral 3º del artículo 65 de la referida ley, sino el régimen especial consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública; circunstancia ante la cual, esta Corte debe recalificar la acción incoada a los fines de que la pretensión ventilada -que se ordene a la Administración a dar respuesta oportuna y adecuada a la solicitud planteada, conforme a lo previsto en el artículo 51 Constitucional-, se tramite a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme a la normativa ut supra señalada. Ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta incompetente para conocer en primera instancia de la acción incoada, ya que como bien se señaló en líneas anteriores, tal competencia se encuentra atribuida a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 93 ejusdem) en concordancia con el numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante lo cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo procede a declinar la competencia para conocer del recurso incoado, en dichos Órganos Jurisdiccionales. Así decide. No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar, en aras de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva que propugna nuestra Constitución en su artículo 26, que se observa -en esta fase- de la revisión de las actas que reposan en el presente expediente, que el ciudadano Fernando Gómez presentó la solicitud de “jubilación especial” en fecha 12 de julio de 2011, teniendo que la relación de empleo público que mantenía con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela finalizó en fecha 26 de septiembre de 2011 –tal y como consta en el acto de retiro que cursa a los folios Nros. 48 y 49 del expediente judicial-, en vista de lo cual se advierte que es a partir de dicha fecha -26 de septiembre de 2011-, que debe realizarse el cómputo a los fines de verificar la posible caducidad de la acción incoada. III DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. RECALIFICA la demanda por abstención interpuesta por el abogado FERNANDO GÓMEZ, antes identificado, actuando en representación propia, en fecha 26 de octubre de 2011, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), debiendo ser tramitado a través del recurso contencioso administrativo funcionarial. 2. Su INCOMPETENCIA para conocer del recurso ejercido. 3. DECLINA la competencia en el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que conozca en primera instancia del presente recurso. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-G-2011-000285 ERG/09 En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________. La Secretaria Accidental.