JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000446
En fecha 28 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoado por el ciudadano Hermann Valdivieso Mutis, titular de la cédula de identidad colombiana Nº 84.399.915, actuando con el carácter de representante y apoderado general de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., (AVIANCA) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 9 de septiembre de 1954, bajo el Nº 378, Tomo 3-F, y cuya última denominación consta inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 20 de julio de 2005, bajo el Nº 89, Tomo 1141-A, asistido por los abogados Javier Leopoldo Eleizalde Peña y Luis Daniel Ortiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.277 y 11.723, respectivamente, contra la providencia administrativa Nº PRE-CJU-CPA-0079-08 de fecha 5 de agosto de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC), a través de la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Mil Unidades Tributaras (1.000 U.T).
En fecha 30 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines legales consiguientes.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 12 de noviembre de 2008, mediante decisión Nº 2008-02074, esta Corte se declaró competente para conocer de la presente causa; asimismo, admitió el recurso incoado, declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 2 de diciembre de 2008, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 4 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido en la misma fecha.
En fecha 15 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación de mediante oficio, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) y a la ciudadana Procuradora General de la República, siendo que ésta última citación se practicaría de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente, se ordenó que al tercer día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones ordenadas, se librara el cartel de notificación a los terceros interesados, de conformidad con lo previsto en el aparte 11º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debía ser publicado en el diario “El Universal”. Finalmente, se ordenó al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, que consignara los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, concediéndosele un lapso de ocho (8) días de despacho.
En fecha 14 de enero de 2009, se libraron los oficios Nros. JS/CSCA-2009-0007, JS/CSCA-2009-0008, JS/CSCA-2009-0009 y JS/CSCA-2009-0010, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, respectivamente.
En fecha 26 de enero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó los oficios Nros. JS/CSCA-2009-0009 y JS/CSCA-2009-0010, dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, recibidos el día 23 de enero de 2009.
En fecha 11 de febrero de 2009, se recibió el oficio Nº PRE/CJU/GPA/2009-288 de fecha 3 de febrero de 2009, emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, mediante el cual se remitieron las copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 12 de febrero de 2008, se ordenó agregar a los autos el referido oficio, y abrir una pieza separada con los antecedentes administrativos consignados.
En fecha 25 de febrero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio Nº JS/CSCA-2009-0007, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, recibido el día 29 de enero de 2009.
En fecha 17 de marzo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio Nº JS/CSCA-2009-0008, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República el día 10 de marzo de 2009.
En fecha 15 de abril de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 22 de abril de 2009, el abogado Javier Leopoldo Eleizalde, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó copia simple del poder que acredita su representación, e igualmente retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 23 de abril de 2009, se ordenó agregar a los autos el poder consignado por el apoderado judicial de la parte recurrente.
En fecha 7 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la parte actora consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, publicado en el diario “El Universal” el día 4 de mayo de 2009.
En fecha 11 de mayo de 2009, se ordenó agregar a los autos el cartel de emplazamiento a los terceros interesados consignado.
En fecha 3 de junio de 2009, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes promovieran prueba alguna, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a los fines legales consiguientes, siendo recibido en esa misma fecha.
En fecha 4 de junio de 2009, se fijó el tercer día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con el aparte 6º del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 28 de febrero de 2011, la abogada Sorsiré Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 6 de abril 2011, se concedieron treinta (30) días de despachos a los fines de que las partes presentaran los informes a los que hace referencia la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de agosto de 2011, vencido el lapso a que se refiere la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte dijo “vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines legales consiguientes.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 29 de octubre de 2008, el ciudadano Hermann Valdivieso Mutis, actuando con el carácter de representante y apoderado general de la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A., asistido por los abogados Javier Leopoldo Eleizalde Peña y Luis Daniel Ortiz, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la providencia administrativa Nº PRE-CJU-CPA-0079-08 de fecha 5 de agosto de 2008, dictada por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), a través de la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Mil Unidades Tributaras (1.000 U.T), con base en las razones de hecho y derecho que se explican a continuación:
Inició su exposición, señalando que “[en] fecha 5 de agosto de 2.008, el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil INAC dictó pronunciamiento en el procedimiento administrativo iniciado en contra de [su] representada por ese Instituto (…) mediante el cual acordó sancionar a la empresa AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA con multa de Un Mil Unidades Tributarias (1000 U.T.) (…) por haber incurrido en la infracción administrativa prevista en el numeral 1.1.6 (sic) del Artículo (sic) 126 de la Ley de Aeronáutica Civil (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó que el procedimiento administrativo sustanciado contra de la referida sociedad mercantil, se inició a través de una solicitud realizada por la Gerencia General de Transporte Aéreo, dirigida a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, mediante memorándum Nº GGTA/GOAV/DOI/2008-099 de fecha 20 de mayo de 2008, a través del cual se remitió copia de la publicación efectuada por la sociedad mercantil AVIANCA en las páginas web http://www.avianca.com/inicio/Navegación/Comprar/Home/Home.htm y eluniversal.com, ofreciendo el servicio público de transporte aéreo en la ruta Cali-Medellín-Caracas los días lunes, martes, jueves y viernes, siendo que dicha sociedad mercantil no se encontraba autorizada para realizar tal operación, ni bajo la modalidad de vuelo programado, ni como servicio público de transporte aéreo no regular.
Que en este sentido, la Administración consideró que “(…) la empresa de transporte aéreo AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, presuntamente está explotando la ruta Cali-Medellín-Caracas, de forma frecuente sujeta a itinerario y horarios, considerándola como una operación regular, no estando habilitada esta empresa para efectuar dicha operación (…)”. (Mayúsculas del original).
Precisó que su representada fue autorizada por la Gerencia General de Transporte Aéreo, durante los meses de mayo y junio, a realizar vuelos no regulares en la ruta Bogotá-Maiquetía y viceversa; así como también que la misma tenía aprobada la explotación del servicio aéreo en la ruta Maiquetía-Bogotá-Maiquetía en los horarios y frecuencias establecidos.
Alegó que AVIANCA “(…) no ha sido designada por la Dirección General de Aviación Civil, Unidad Administrativa Especial de la República de Colombia para operar servicio público de transporte aéreo en la ruta CALI-MEDELLÍN-CARACAS, por lo que mal puede presumirse y mucho menos aseverarse que ha explotado dicha ruta en forma frecuente sujeta a itinerarios, ni horarios, considerándose que está realzando una operación regular. Tampoco ha explotado, ni solicitado operar la ruta bajo la modalidad de vuelos no regulares, por lo que no podría brindar un servicio para el cual no se encuentra designada y mucho menos habilitada, ni siquiera por las Autoridades Aeronáuticas de la República de Colombia (…)”. (Mayúsculas del original).
Señaló que “[quien] realmente ha solicitado la explotación de la ruta ya tantas veces mencionada (…) es la empresa Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A. SAM, entidad mercantil constituida de conformidad con las leyes de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio (…) en sus artículos 354 al 359 ambos inclusive, empresa esta que tiene autorizada dicha ruta de conformidad con lo establecido en sus Especificaciones de Operación (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, manifestó que “(…) mediante comunicación de fecha 14 de abril de 2.008, dirigida al Instituto nacional (sic) de Aeronáutica Civil (…) recibida en fecha 24 de abril de 2.008, la empresa SOCIEDAD AERONÁUTICA MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM, hizo formal solicitud de autorización para operar y prestar servicio de transporte aéreo internacional regular de pasajeros, carga y correo en la ruta MEDELLÍN-CARACAS-MEDELLÍN, con derechos de tráfico hasta de cuarta libertad y con un máximo de siete (7) frecuencias a la semana (…)”, teniendo que no se ha dado respuesta a dicha solicitud. (Mayúsculas del original).
Asimismo, en la misma fecha, la empresa Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada, S.A., solicitó autorización para operar vuelos no regulares en la misma ruta, “(…) dejando constancia en dicha solicitud que los mismos serían operados bajo unos itinerarios, horarios, frecuencias y números de vuelos que pueden considerarse como una serie sistemática, asimilándose a una operación regular. En fecha 07 de mayo mediante mensaje GGTA/DOAV/DOI-08-738, la solicitante SAM fue autorizada a operar 17 vuelos no regulares entre los días 7 y 30 de mayo de 2.008 en la ruta MEDELLÍN-CARACAS-MEDELLÍN (…)”. (Mayúsculas del original).
Que “[aunada] a esta aprobación emitida por la Gerencia General de Transporte Aéreo, con la cual se demuestra que [su] representada AVIANCA no explota la ruta, la misma Presidencia de este Instituto reconoce a través de Notificación Nº 00057 de fecha 21 de mayo de 2.008 que es la empresa SAM y no AVIANCA la explotadora de la ruta MEDELLÍN-MAIQUETÍA-MEDELLÍN al decretar medida cautelar y suspender el permiso otorgado a SOCIEDAD AERONÁUTICA MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM para operar vuelos no regulares entre los días 7 y 30 de mayo de 2.009 en la ruta MEDELLÍN-CARACAS-MEDELLÍN (…)”, razón por la cual, rechaza que su representada explote la referida ruta. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, en relación con “(…) la publicidad aparecida en la página web http://avianca.com, [recordó] que en fecha agosto de 2.006, fueron consignados ante dicho organismo los Acuerdos de Comercialización celebrado entre AVIANCA y SAM, respecto a la utilización y uso de la Marca Única AVIANCA entre Avianca y SAM y la utilización y uso de Código Común entre Avianca y SAM (…) reconocido por demás por la Presidencia de este Instituto en la [referida] comunicación Nº 000057, [y del cual se desprende] que la empresa Avianca es la empresa comercializadora, distribuidora de ambas empresas, valga decir Avianca y SAM (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que de esta forma, “[la] publicidad aparecida no significa en ningún momento que Avianca sea la explotadora en el caso que nos ocupa, pues la explotadora es la empresa SOCIEDAD AERONÁUTICA MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM, debidamente designada y autorizada por la República de Colombia y la comercializadora es la empresa Avianca, aprovechando sus sistemas de distribución, comercialización y venta (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, dio por reproducidos los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición a la medida cautelar dictada por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, contra la Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada, S.A., (SAM).
En otro orden de ideas, hizo alusión a la norma prevista en el artículo 13 del Reglamento Sobre Servicios No Regulares de Transporte Aéreo publicado en la Gaceta Oficial Nº 27.063 de fecha 5 de febrero de 1963, señalando que tal normativa aplica únicamente dentro del ámbito nacional y no a nivel internacional, aduciendo en este sentido que sería la Resolución Nº 69 dictada por el antiguo Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones y publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.416 de fecha 24 de febrero de 1986, la que aplicaría respecto a los vuelos no regulares de carácter internacional, razón por la cual, mal podía aplicársele a su representada el contenido del literal “d” del artículo 2 del referido Reglamento.
En este sentido, adujo que “(…) la citada Resolución 69 no establece nada al respecto en cuanto a la imposibilidad de publicidad de esta modalidad de vuelos, pues más bien su objeto es incentivar y facilitar las actividades aerocomerciales (sic) por parte de líneas aéreas nacionales o extranjeras, con el fin de operar vuelos no regulares hacia o desde el territorio nacional (carácter internacional), para que aquellos contribuyan al desarrollo del turismo, del comercio, de la industria y de las actividades culturales en general (…)”.
Que “[su] representada no ha hecho otra cosa que ejercer sus funciones de comercializadora y distribuidora de los servicios de la explotadora SAM, hecho para lo cual esta (sic) debidamente facultada a través del Acuerdo de Comercialización reconocido por este Instituto, facilitando así a los usuarios y pasajeros una certeza, seguridad y garantía y un eficiente servicio de transporte aéreo en la ruta CALI-MEDELLÍN-CARACAS, ruta por demás a la cual está autorizada mediante comunicación Nº 1063-10739 de fecha 09 de junio de 2.008 emanada de la Autoridad Civil, Unidad Administrativa Especial de la República de Colombia dirigida al (…) Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y que fuera consignada por ante dicho despacho a través de comunicación de fecha 10 de junio de 2.008 y recibida en misma fecha por la Gerencia General de Transporte Aéreo (…)”. Así, precisó que “(…) mal puede considerarse que [su] representada AVIANCA como presunta incurrente (sic) de la comisión de la infracción administrativa prevista en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, arguyó que “(…) dadas las ilegalidades cometidas por el Instituto nacional (sic) de Aeronáutica Civil INAC, debemos citar inexorablemente a nuestra norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) [precisando que] la misma establece en su artículo 7, que todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a dicha Constitución (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) la inobservancia de los Reglamentos y Resoluciones que el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil dicen (sic) ser aplicados a [su] representada, pues de los hechos narrados no son en ningún momento aplicables a ella por las razones ya expuestas (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) la inobservancia y aplicación del Acuerdo de Cooperación Comercial suscrito entre [su] representada Avianca y la empresa Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A. SAM, pues dicho Acuerdo fue debidamente reconocido y no objetado por el INAC, con lo cual mal podría imponerse multa a [su] representada por ejercer (…) una de las funciones que le fueron encomendadas en en (sic) el Acuerdo ya citado (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que en el presente caso “(…) existe una fragante omisión o inobservación (sic) al artículo antes transcrito, pues la Autoridad Aeronáutica Civil aplicó su criterio en el procedimiento administrativo iniciado en contra de [su] representada tal como le convenía, haciendo caso omiso de los preceptos constitucionales establecidos y de orden público, así como de las Resoluciones y Reglamentos pertinentes, y de los documentos privados existentes entre [su] representada y la empresa SAM., afectando de inconstitucionalidad a [su] representada (…)”. Asimismo, señaló la violación del artículo 141 Constitucional. [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, “[y con] fundamento en lo previsto por el Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, [solicitó se acordara] (...) la suspensión provisional de los efectos del acto recurrido mientras dure el proceso, y subsidiariamente se decrete en dado caso la suspensión de los efectos del acto con base al Artículo (sic) 21 de la citada ley (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó “(…) que el acto administrativo recurrido e impugnado sea declarado nulo, de nulidad absoluta, por ilegal, extemporáneo, inconstitucional y atentar contra la seguridad jurídica del administrado en este caso [su] representada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.A (sic) AVIANCA (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ACTO IMPUGNADO
En fecha 5 de agosto de 2008, el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), dictó la providencia administrativa Nº PRE-CJU-CPA-0079-08, mediante la cual procedió a sancionar a la recurrente con multa de Mil Unidades Tributarias (1.000 U.T), con base en las siguientes consideraciones:
“(…) Caracas, 05 de agosto de 2008.
198º y 149º
PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº PRE-CJU-CPA-0079-08
El Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, a los fines de dictar pronunciamiento en el presente procedimiento, debidamente autorizado para ello con base en los numerales 1 y 3 del artículo 13 de la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, procede a formularlo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido en los capítulos precedentes, cómo tuvo lugar el origen del procedimiento administrativo, las actuaciones que constan en el mismo, y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento en el presente expediente, el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, en ejercicio de las competencias invocadas al inicio del presente acto, formulará las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.
En primer lugar, es menester aclarar que el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil es el ente rector de la Aviación Civil Venezolana; en consecuencia, debe garantizar que la Aeronáutica Civil se desarrolle en forma ordenada, segura y eficiente, en virtud de lo cual es competencia de este Instituto velar por el cumplimiento de los lineamientos, normativa y procedimientos establecido en el numeral 4 del artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, es facultad de este Instituto regular, supervisar, controlar, coordinar, fiscalizar y sancionar todas las actividades aeronáuticas en la República Bolivariana de Venezuela donde ejerce su jurisdicción.
Por otra parte, cabe destacar que, el presente procedimiento gira entorno (sic) al presunto ofrecimiento al público por parte de la empresa de Transporte aéreo Avianca S.A., a través de una publicación en el diario de circulación nacional Diario 2001, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), de su página Web http://www.avianca.com/Inicio/Navegación/Comprar/Home/Home.htm, y de la página web del diario El Universal; eluniversal.com, del servicio público de transporte aéreo en la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, sin contar con la debida aprobación por parte de la Autoridad Aeronáutica, presuntamente con carácter regular, acarreando dicha conducta, como consecuencia jurídica, la sanción de multa por la cantidad de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.), según lo establece el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil.
1.- Ahora bien, considera este Instituto, respecto al alegato efectuado por parte de la empresa de transporte aéreo según el cual la Consultoría Jurídica de este Instituto no ostenta la cualidad suficiente para sustanciar un procedimiento administrativo, así como la presunta falta de comunicación por escrito y que conste en el expediente, a través de la cual se instruya al órgano consultor la cualidad de sustanciar procedimientos administrativos, lo siguiente:
Si bien es cierto que, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 3 y 5 del artículo 13 de la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil dictar actos administrativos generales y particulares del Instituto, así como ordenar la apertura y sustanciación de procedimientos administrativos sancionatorios, no es menos cierto que el artículo 16 de la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.333, de fecha 12 de diciembre de 2005, establece la competencia de los demás funcionarios del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, serán las previstas en las Leyes (sic), reglamentos y normas desarrollo o mediante delegación de la autoridad competente, siendo el caso que de conformidad con el numeral 8 del artículo 12 del Reglamento Interno de este Instituto aprobado según Providencia Administrativa Nº PRE-CJU-153-05 de fecha veinte (20) de julio de dos mil cinco (2005), es la Consultoría Jurídica, a cargo del Consultor Jurídico, el órgano encargado de sustanciar los procedimientos administrativos sancionatorios, cuya apertura ordene el Presidente del Instituto, razón por la cual, dicho alegato carece de fundamento por lo que se desestima la presunta falta de cualidad que ostenta la Consultoría Jurídica para sustanciar el procedimiento administrativo llevado a cabo contra la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA).
Por otra parte, arguye la empresa que, no consta en ningún momento la participación dirigida expresamente a la Consultoría Jurídica y la recepción de la notificación o instrucción para poder hacerse cargo del mismo. Al respecto, es de considerar que en el mismo auto de apertura en el dispositivo número segundo se instruye a la Consultoría Jurídica de este Instituto como el órgano sustanciador en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 12 del Reglamento Interno de este Instituto aprobado según Providencia Administrativa Nº PRE CJU-153-05 de fecha veinte (20) de julio de dos mil cinco (2005). Así se decide.
Asimismo, esgrimió la representación de la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), que la comunicación emitida por la Presidencia de este Instituto adolece de los requisitos de forma establecidos en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que dicha comunicación no expresa bajo qué tipo de acto se realiza el procedimiento iniciado en contra de su representada.
Al respecto, cabe destacar que en el presente caso esta Autoridad Aeronáutica cumplió con los requisitos de forma exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también, con los requerimientos establecidos en el artículo 73 ejusdem, los cuales establecen lo siguiente:
(…Omissis…)
Tal cual como se desprende de las normas antes citadas, los mismos no exigen que los actos administrativos y los medios por los cuales estos se han de conocer, notificación en este caso, deban contener la denominación del tipo de acto administrativo dictado, por lo cual, la notificación efectuada a la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), a través de la cual se le informa del inicio del procedimiento administrativo, signado bajo el Nº 021-0, contiene todos los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
2.- Respecto al argumento explanado por el presunto infractor según el cual AVIANCA, S.A., no ha explotado la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, en forma frecuente sujeta a itinerarios, ni horarios, considerando que no se efectuó una operación aérea de carácter regular, lo único que ha realizado es ejercer sus funciones de comercializadora y distribuidora de los servicios de la explotadora Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), para lo cual está debidamente facultada a través de los Acuerdos de Comercialización celebrados entre AVIANCA Y SAM, en el que contempla la utilización y uso de la Marca Única ‘AVIANCA’ y la utilización y uso de ‘Código Común’ entre ambas, estableciendo, además, que la empresa Avianca es la comercializadora y distribuidora de ambas empresas, valga decir, Avianca y SAM, y, que la publicidad aparecida no significa en ningún momento que Avianca sea la explotadora de la ruta CALI-MEDELLÍN-CARACAS, pues la explotadora es la empresa Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), debidamente designada y autorizada por la República de Colombia, considera esta Autoridad realizar las siguientes precisiones antes de decidir al respecto:
Según el manual sobre Reglamentación del Transporte Aéreo Internacional, aprobado por el Secretario General de la Organización de Aviación Civil Internacional, documento 9626 en su segunda edición, un servicio aéreo no regular es un servicio de transporte aéreo comercial que se realiza de un modo que no corresponde a la definición de servicio aéreo regular.
A diferencia de los servicios aéreos internacionales regulares, que son objeto de reglamentación, principalmente en virtud de los acuerdos bilaterales entre los Estados, los servicios aéreos internacionales no regulares se autorizan, por regla general, de conformidad con la reglamentación nacional.
Estos servicios aéreos no regulares, según prevé dicho manual, pueden explotarlos toda clase de transportistas aéreos y se distinguen de los servicios regulares por medio de las características siguientes:
Habitualmente se ofrecen,
• De conformidad con un contrato de servicios charter de punto a punto, o de acuerdo con los asientos de cada avión.
• Ya sea según las circunstancias del caso o en forma regular pero estacional.
• Sin sujeción a las obligaciones de servicio público que pueden imponerse a los transportistas aéreos regulares, tales como la exigencia de explotador los vuelos de conformidad con un horario publicado, sin consideración del facto de carga.
• Debiendo solicitarse un permiso, o notificar previamente, para prestar los servicios correspondientes a cada vuelo o serie de vuelos, desde o hacia el país de origen o destino, o ambos. (Capítulo 4.6 Servicios Aéreos no regulares Página 4.6-1)
Así, puede entenderse que los vuelos no regulares por interpretación en contrario a la definición de regular –aquéllos (sic) ofrecidos al público de acuerdo con un horario publicado de un modo tan frecuente y sistemático que pueden ser identificados y que atienden a un acuerdo bilateral entre dos Estados- constituyen un servicio de transporte aéreo comercial que no siguen una regularidad fijada en fechas, horarios, y rutas (sean internacionales, nacionales, o regionales) de un modo tan frecuente o sistemático que pueden ser identificados como regular, es decir no se encuentran sujetos a horario ni se efectúan de manera uniforma con base a una (sic) acuerdo bilateral, per se de la aprobación y sujeción a las normas del país desde el cual realizan la explotación.
Ahora bien, es de considerar que si el legislador patrio prohibió de manera objetiva a través del numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil, el ofrecimiento al público, por cualquier medio, de servicios de transporte aéreo distintos a los aprobados por la Autoridad Aeronáutica, lo hace en base a una garantía de que el usuario contratara (sic) con el transportista un servicio de transporte aéreo que previamente ha sido estudiado y aprobado por la Autoridad Aeronáutica y que a su vez, no es contrario al orden público como lo es la Aeronáutica Civil.
En el caso de marras, la empresa de transporte aéreo Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), ofreció por medio de los siguientes medios: página web http://www.avianca.com/Inicio/Navegación/Comprar/Home/Home.htm; y el (sic) ‘eluniversal.com’; así como, el artículo de prensa del Diario 2001, publicado el día martes veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), página cinco (05), por la empresa de transporte aéreo Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), titulado ‘Avianca inauguró ruta Cali-Medellín-Caracas’, el servicio público de transporte aéreo en la ruta Cali-Medellín-Caracas con una frecuencia de cuatro (04) vuelos semanales los días Lunes, Martes, Jueves y Viernes con hora de partida a las siete y cincuenta pos meridiam (7:50 PM) desde Venezuela, siendo el caso que la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), no se encuentra autorizada para operar en esa ruta bajo la modalidad de vuelos regulares ni bajo la modalidad de vuelos no regulares.
No obstante, no pasa por alto esta Autoridad Aeronáutica que la ruta Medellín-Maiquetía y viceversa es explotada por la empresa de transporte aéreo Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), según autorización signada bajo el número GGTA/DOAV/DOI-08-738; así como tampoco pasa por alto, la existencia del Acuerdo de Comercialización celebrado entre AVIANCA y SAM, el cual contempla la utilización y uso de la Marca Única ‘AVIANCA’ y la utilización de un ‘Código Común’ entre ambas, el cual fuera evaluado dentro del proceso de autorización y habilitación de los servicios de transporte aéreo regular de la empresa S.A.M. S.A., el cual se concretó con la emisión de la Providencia Administrativa Nº PRE-CJU-212-06, de fecha 23 de noviembre de 2006, pero es el caso que, lo discutido no es la existencia del acuerdo aereocomercial (sic) y los efectos de éste, sino el ofrecimiento de un servicio público de transporte aéreo de manera tal que constituyen un servicio aéreo regular, siendo el caso que los diecisiete (17) vuelos autorizados entre los días siete (07) y treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008), en la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín a la empresa S.A.M. S.A., fueron permisados (sic) bajo la modalidad de vuelos no regulares.
Asimismo, aun y cuando la empresa de transporte aéreo Avianca, alegue que la publicidad aparecida no significa en ningún momento que Avianca sea la explotadora, pues a su decir, la explotadora es S.A.M., S.A., y la comercializadora es Avianca, aprovechando su sistema de distribución, comercialización y venta, considera esta Autoridad que la responsable del ofrecimiento del servicio de transporte aéreo es Avianca, pues lo ofrecido, según se puede evidenciar de los elementos de convicción que rielan al folio uno (01), dos (02) y cinco (05), constituye un servicio público de transporte aéreo que evidencia una sistematización a razón de la existencia de horarios de partidas (7:50 PM desde Venezuela), y frecuencias (4 frecuencias semanales), lo cual es propio de los servicios regulares, más aun cuando la oferta es realizada en el portal web de Avianca S.A., esto es http://www.avianca.com/Inicio/Banners/ES/bannerHome3_VE.
En consonancia con lo anterior, observa esta Autoridad que, no existe advertencia alguna, dentro de los medios que utilizó Avianca para ofrecer al público la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, que indique que los vuelos ofertados no son regulares, por el contrario, el ofrecimiento en todos los medios indican que los vuelos son de manera regular. Así, se puede comprobar, hasta el artículo de prensa del Diario 2001, publicado en fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), lo siguiente: ‘…Avianca da marcha a un nuevo enlace que unirá cuatro veces a la semana las capitales mencionadas. La nueva ruta será servida en aviones Fokker-100 con capacidad para 97 viajeros, ocho en Clase Ejecutiva y 89 en Clase turista. Y operará los días lunes, martes, jueves y viernes…’ lo cual evidencia de manera clara y precisa un servicio de carácter regular en la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, sin contar para ello con la debida autorización que a tales efectos emite esta Autoridad Aeronáutica, siendo el caso que dicha explotación se encuentra única y exclusivamente autorizada bajo la modalidad no regular, lo cual impide al menos ofertar los vuelos de una manera regular, pues por las características propias de los vuelos no regulares, los horarios y frecuencias pueden ser cambiados inclusive sin previo aviso, no otorgando al público la garantía suficiente de que dichos vuelos se realizarán de manera natural y sin incidentes. Así se decide.
Finalmente, considera esta autoridad que, en el supuesto de que dicha publicidad se hubiere realizado, como en efecto alega la infractora, en base a un acuerdo de cooperación con S.A.M. S.A., pues es el caso que S.A.M. S.A., inclusive, tampoco se encuentra autorizada para operar en la manera en que fue ofertado el servicio, es decir, de manera regular.
Respecto a las documentales promovidas referidas a los documentos de despacho de vuelo de la empresa Avianca en los cuales se pueden observar los documentos relacionados con los planes de vuelo de los días que se señalan y que fueran operados presuntamente por S.A.M. S.A., en la ruta de Maiquetía-Medellín, y los planes de vuelo Nros 3665, 1416, 7146, 0040, 5721 y 8430, de fechas 19, 20, 22, 23, 26 y 27 de mayo de 2008, respectivamente, lo siguiente:
En fecha cuatro (04) de julio de dos mil ocho (2008) el órgano sustanciador solicitó los planes de vuelo Nros 3665, 1416, 7146, 0040, 5721 y 8430, de fechas 19, 20, 22, 23, 26 y 27 de mayo de 2008, respectivamente, al Aeropuerto Internacional ‘Simón Bolívar’ de Maiquetía, asimismo, visto que el organismo al cual se le solicitó los planes de vuelo es ajeno a este Instituto; dicho órgano prorrogó el lapso de promoción de pruebas por el lapso de veinte (20) días hábiles, los cuales vencieron el pasado treinta (30) de julio del presente año. Por manera que, en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008), fue remitido por parte del Ing. Mario Ernesto Fernández Echandía, en su condición de Director General del Aeropuerto Internacional ‘Simón Bolívar’ de Maiquetía los planes de vuelo Nros. 333893, 333838, 333836, 333835, 333824, 333843, 333844, 333845, 333846, 333842, 333849, 333858, 333857, 333856, 333855, 333854, 333870, 333865, 333861, 333867, 333864, 333863, 333862, 333884, 333888, 333887, 333886, 333885, 333894, 333895, 333893, 333892, 333891 y 333896, que fueran (sic) presentados por la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA) en el mes de mayo de dos mil ocho (2008).
Ahora bien, observa esta Autoridad que aun y cuando los aludidos planes de vuelo que rielan del folio ciento diecisiete (117) al ciento cincuenta y nuevo (159), del expediente administrativo, a excepción del Nº333896, ciertamente no corresponden a la empresa de transporte aéreo Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), así como tampoco corresponden a la enumeración que hubiera solicitado el promovente (sic), por lo cual, considera esta Autoridad que aun y cuando se hubiesen traído al procedimiento los planes de vuelo que se solicitaron, ellos sólo demostrarían que, en el mejor de los casos S.A.M., S.A., fue la operadora de la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, lo cual escapa del tema decidemdum pus S.A.M. S.A., se hallaba autorizada para operar dicha ruta de forma no regular. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, y de acuerdo a los documentos que conforman el presente expediente administrativo, y a las consideraciones de hecho y de derecho formuladas en este Capítulo, es menester señalar que se comprobó en el curso del procedimiento administrativo que la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), ofreció al público a través de una publicación efectuada en el diario de circulación nacional Diario 2001, de fecha 20 de mayo de 2008, de su página web http://www.avianca.com/Inicio/Navegación/Comprar/Home/Home.htm y de la página web del diario eluniversal.com, el servicio de transporte aéreo con carácter regular en la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, sin contar con la debida aprobación por parte de la Autoridad Aeronáutica, conducta esta que se sumerge en la infracción administrativa prevista en el numeral 1.1.6 (sic) del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil, referida al ofrecimiento al público por cualquier medio servicios de transporte aéreos distintos a los aprobados por la Autoridad Aeronáutica, lo cual acarrea la sanción administrativa de multa por la cantidad de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.). Así se decide.
V
ACUERDA
PRIMERO: Sancionar a la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA) con multa de Un Mil Unidades Tributarias (1.000 U.T.), que al valor actual de la unidad tributaria, según gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha veintidós (22) de enero de 2008, de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con cero céntimos (Bs.F. 46,00), equivale a la cantidad de Cuarenta y Seis Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 46.000,00).
SEGUNDO: Notificar del presente Acto Administrativo a la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), e informarle a su vez, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa, contra el presente acto, podrá ejercer recurso de reconsideración dentro de los quince días hábiles siguientes a su notificación, o bien, ejercer las acciones a que a bien tenga contra el presente acto por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo dentro de los treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley de Aeronáutica Civil. Asimismo, particípesele al infractor que, una vez firme el acto en sede administrativa, transcurrirá el lapso de quince (15) días continuos siguientes a la fecha de recepción de la notificación del aludido acto administrativo, a los fines de hacer efectiva la cancelación de la multa, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo de la Providencia Administrativa No. PER-CJU-205-05 de fecha 13 de julio de 2005, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 340.629 de fecha 1 de agosto de 2005, so pena de incurrir en la infracción administrativa prevista en el numeral 1.3 de artículo 130 de la Ley de Aeronáutica Civil.
TERCERO: Suministrar acompañado al acto de notificación, copia simple del presente acto, un ejemplar original y cuatro (4) copias de la Planilla de Liquidación de Multa distinguida con el No. 0000052 expedida por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, una de ellas, para fines de obtener la respectiva recepción por parte de la aerolínea sancionada por el presente acto. Debe quedar claramente entendido que, a los fines de hacer efectiva la cancelación de la multa que a través de este acto se impone, a la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), deberá presentar Planillas de Liquidación de Multa ante la entidad bancaria Banesco y efectuar la cancelación en la Cuenta Corriente No. 0134-0861-10-8611002233, a nombre del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil. Una vez cancelada la multa, el infractor deberá presentar por ante la Consultoría Jurídica de este Instituto, el original y todas las copias de la planilla de liquidación de multa entregadas por la entidad bancaria debidamente selladas, una de las cuales se entregara (sic) en el mismo acto al sancionado, otra se incorporará al expediente y el resto, se enviará a los departamentos del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil involucrados en el presente acto.
CUARTO: Notificar a las Gerencias Generales de Seguridad Aeronáutica, Transporte Aéreo, Navegación Aérea y las Oficinas de Coordinación Regional y Registro Aeronáutico Nacional, para que estén en conocimiento del contenido del presente acto. Cúmplase (…)”. (Destacado del original).
III
DEL INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 22 de febrero de 2011, la abogada Sorsire Fonseca, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:
En primer lugar, señaló que “(…) la parte recurrente sin hacer referencia específica al vico que presuntamente acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, expone algunas consideraciones referidas a que el INAC incurre en un error al considerar que AVIANCA explota la ruta MEDELLÍN-MAIQUETÍA-MEDELLÍN de manera regular, manifestando que la empresa explotadora de esta ruta es la SOCIEDAD MERCANTIL AERONÁUTICA MEDELIN (sic) CONSOLIDADA S.A. SAM, debidamente designada y autorizada por la República de Colombia (…)”, con lo cual pareciera sostener la existencia del vicio de falso supuesto. (Mayúsculas del original).
Que respecto a tal denuncia, “(…) es de destacar, que de las actas que constan en el expediente se desprende y así lo ha destacado la administración (sic), que la empresa AVIANCA, ofreció a través de distintos medios, entre los cuales se encuentra su página web (www.avianca.com); y (www.eluniversal.com), así como en el artículo de prensa del Diario 2001, publicado el 20 de mayo de 2008, titulado ‘Avianca inauguró ruta Cali-Medellín-Caracas’, el servicio de transporte aéreo en la señalada Cali-Medellín-Medellín-Caracas, con una frecuencia de cuatro (4) vuelos semanales, los días lunes, martes, jueves y viernes, a las 7:50 p.m., desde Venezuela, siendo que la mencionada empresa AVIANCA no goza de la debida autorización para operar en esa ruta bajo la modalidad de vuelos regulares (…)”.
Destacó que “(…) la oferta emanada de AVIANCA estaba dirigida a promocionar la ruta Cali-Medellín-Caracas, a través de cuatro frecuencias de vuelos semanales, los días lunes, martes, jueves y viernes, violando con ello el ofrecimiento al público, por cualquier medio, de servicios de transporte aéreo distintos a los aprobados por la Autoridad Aeronáutica (…)”.
En relación al “(…) argumento según el cual la publicidad ofrecida en los medios no significa que la empresa AVIANCA haya explotado la ruta en forma regular, pues la explotadora es en todo caso la empresa SOCIEDAD AERONÁUTICA MEDELLÍN CONSOLIDADA SAM y que simplemente la empresa AVIANCA ha ejercido sus funciones como comercializadora y distribuidora de los servicios de dicha empresa, de acuerdo con los acuerdos de comercialización celebrados entre ambas, es de destacar que es la empresa AVIANCA la que ofrece directamente el servicio de transporte aéreo en la ruta señalada de carácter regular, sin hacer mención alguna a que actúa como comercializadora o distribuidora de los servicios de la empresa SAM (…)”. (Mayúsculas del original).
Que “[no] obstante (…) la mencionada empresa SOCIEDAD AERONÁUTICA MEDELLÍN CONSOLIDADA SAM, tampoco cuenta con la autorización de la autoridad aeronáutica para ofrecer al público el servicio de transporte aéreo en la ruta Cali-Medellín-Caracas, bajo ésta modalidad, por lo que mal podía AVIANCA promocionar un servicio como comercializadora de SAM, para el cual dicha empresa no se encuentra autorizada (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) de las actas de expediente se comprueba que la empresa AVIANCA ofreció al público, a través de distintos medios publicitarios, el servicio de transporte aéreo con carácter regular, en la ruta Cali-Medellín-Caracas, sin contar con la debida autorización de la autoridad (sic) Aeronáutica, infringiendo el artículo 126, numeral 1.1.6, de la Ley de Aeronáutica Civil (…)”.
Resaltó el hecho de que “(…) la administración (sic) sancionó a la empresa AVIANCA, por ofrecer al público el servicio de transporte aéreo para cubrir la ruta Cali-Medellín-Caracas, bajo la modalidad de vuelos regulares, sin contar con la debida autorización del INAC, todo lo cual se desprende de las actas del expediente, y no, como lo afirma la parte recurrente, por explotar efectivamente el servicio de transporte en esa ruta (…)”.
Es por ello que considera que “(…) la administración no incurrió en error alguno al considerar que la empresa AVIANCA ofreció al público el servicio de transporte aéreo para cubrir la ruta Cali-Medellín-Caracas, bajo la modalidad de vuelos regulares, sin contar con la debida autorización del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (…)”.
Respecto a la controversia que plantea la recurrente sobre la aplicación del Reglamento Sobre Servicios No Regulares de Transporte Aéreo y de la Resolución Nº 69, siendo en su criterio, aplicable ésta última, precisó que la Administración procedió a sancionar a la recurrente con base en la aplicación de la Ley de Aeronáutica Civil, siendo esta una ley nacional que prohíbe la conducta desplegada por la parte actora, estableciendo una sanción para ello.
En relación con la supuesta inobservancia del acuerdo comercial suscrito entre la recurrente y la sociedad mercantil Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM) precisó que en ningún momento se verifica desconocimiento alguno respecto a tal acuerdo, indicando así que “(…) ninguna de las dos empresas, esto es, AVIANCA Y SAM, fueron autorizadas por la autoridad aeronáutica para prestar el servicio de transporte aéreo bajo la modalidad de vuelos regulares, en la ruta Cali-Medellín-Caracas, por lo que mal puede la parte recurrente alegar que es la empresa SAM la explotadora del servicio de transporte en los términos señalados, cuando ésta tampoco cuenta con la autorización (…)”.
Que la parte actora, “(…) al ofrecer al público el servicio de transporte aéreo en la señalada ruta en forma regular, sujeto a itinerarios, horarios y frecuencias regulares, no hizo distinción alguna sobre si estaba ofreciendo el servicio en forma directa (como empresa AVIANCA), o en su carácter de comercializadora de los servicios prestados por SAM. Asimismo, y en el supuesto de que AVIANCA actuara como comercializadora de SAM, debió tomar la previsión de no promocionar un servicio de transporte aéreo que no había sido autorizado por la autoridad aeronáutica a la empresa explotadora (…)”.
Es así como estima que “(…) el INAC, al imponer la sanción de multa contra la empresa AVIANCA, en forma alguna desconoció el referido acuerdo de cooperación, simplemente verificó la promoción efectuada directamente por AVIANCA ofreciendo cubrir una nueva ruta Cali-Medellín-Caracas, sujeta a itinerarios, horarios y vuelos regulares, sin contar con la debida autorización por parte del INAC (…)”.
Que “[a] a todo evento, en el caso de que efectivamente fuera la empresa SAM explotadora del servicio de transporte en cuestión en los términos indicados, ello debió ser especificado por AVIANCA al efectuar la promoción que dio lugar al inicio del procedimiento administrativo y que culminó con el acto administrativo sancionatorio impugnado (…)”. Finalmente solicitó se declarara sin lugar el recurso incoado. [Corchetes de esta Corte].
IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE
La apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó conjuntamente con el escrito recursivo copia simple de la notificación de fecha 16 de septiembre de 2008, dirigida al Presidente de la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), a través de la cual se le informa de la providencia administrativa Nº PRE-CJU-CPA-0079-08 de fecha 5 de agosto de 2008, dictada por Instituto Nacional de Aviación Civil, por medio de la cual procede a sancionar a dicha empresa con multa de Mil Unidades Tributarias (1.000 U.T).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. De la competencia
Observa esta Corte que mediante sentencia Nº 2008-02074 de fecha 12 de noviembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer de la presente causa en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de noviembre de 2004, número 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., a través de la cual se asentó que las Cortes de lo Contencioso Administrativo resultaban competentes para conocer “3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
Así pues, visto que el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de acciones como las de autos resulta residual, previa revisión de los numerales del artículo supra señalado y, siendo que Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, de conformidad a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Aeronáutica Civil, y 1º de la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, es una “ente autónomo de seguridad del Estado, de naturaleza técnica, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Tesoro Nacional (…)”, se encuentra excluido de las autoridades tipificadas en los numerales 30º y 31º de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, de conformidad a la sentencia ut supra señalada emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer del caso de marras.
No obstante, debe señalar esta Corte que vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual implica un cambio en el orden competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, le corresponde pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, incoado por la representación judicial de la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano, S.A., (AVIANCA) contra la providencia administrativa dictada por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) mediante la cual multó a la referida sociedad mercantil por la cantidad de Mil Unidades Tributarias (1.000 UT), para lo cual observa esta Instancia Jurisdiccional, lo establecido en el numeral 4º del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que contempla lo siguiente:
“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:
(...Omissis...)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que el Instituto recurrido, no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5º del artículo 23 y en el numeral 3º del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así decide.
2. Del fondo de la controversia
Ratificada de esta forma la competencia de esta Sentenciadora para conocer del presente caso, corresponde realizar pronunciamiento sobre el fondo de la causa, observando así, de la lectura del escrito recursivo, y como bien indicó la representación del Ministerio Público, la parte actora no subsumió ninguna de las denuncias realizadas en torno al acto administrativo impugnado, en vicio alguno, teniendo así que, a partir de sus alegatos podemos precisar que la acción incoada gira en torno a los siguientes vicios: i) falso supuesto de hecho, al considerar que la sociedad mercantil actora explotaba la ruta Cali-Medellín-Caracas y, al considerar que la publicidad realizada, denotaba que dicha aerolínea explotaba la referida ruta ii) la errada aplicación del Reglamento Sobre Servicios No Regulares de Transporte Aéreo publicado en la Gaceta Oficial Nº 27.063 de fecha 5 de febrero de 1963, normativa que a su criterio, no correspondía aplicar para los casos de vuelos internacionales; iii) falso supuesto de derecho en la aplicación de la sanción prevista en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil y; iv) violación de los artículos 7, 25 y 141 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, vista la forma en que fue planteado el presente recurso, esta Corte considera conveniente, realizar el estudio de la causa a partir de la determinación del supuesto de hecho y de la normativa aplicable, previo al análisis de los vicios del acto denunciados.
En este sentido, observamos que el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil procedió a sancionar a la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA) por la supuesta incursión en la falta prevista en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil, publicada en la Gaceta Oficial Nº 341.270 de fecha 12 de julio de 2005, relativa a la oferta de servicios de transporte aéreo no autorizados por la Autoridad Aeronáutica.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional, de la defensa de la parte actora y del informe del Ministerio Público, que la causa pareciera incluir el estudio del carácter regular o no regular de los vuelos autorizados por la Autoridad Aeronáutica; pero como bien se verá de seguidas, el supuesto de la norma aplicada -aún cuando podría abarcar la discusión del régimen bajo el cual se emite la posible autorización- en el presente caso, gira en torno a la existencia de autorización por parte del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil a la sociedad mercantil AVIANCA, sobre la explotación de la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, razón por la cual, en este primer momento debe aclarar esta Corte, que el análisis del caso se va a centrar en la subsunción de la actora en tal supuesto de hecho.
i) De la normativa aplicable
Ahora bien, la recurrente en su escrito recursivo denuncia la errada aplicación del Reglamento Sobre Servicios No Regulares de Transporte Aéreo publicado en la Gaceta Oficial Nº 27.063 de fecha 5 de febrero de 1963, cuando a su criterio, para casos de prestación de servicio de transporte aéreo bajo la modalidad de no regular debía ser aplicada la Resolución Nº 69 dictada por el antiguo Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones y publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.416 de fecha 24 de febrero de 1986.
En relación con este punto, indicó la parte actora que la Administración dentro del acto impugnado “[cita] igualmente el contenido de lo dispuesto en el artículo 2, literal ‘d’ del Decreto Nº 981 de fecha 05 de febrero de 1963, el cual establece lo siguiente: ‘Reglamento sobre Servicios no Regulares de Transporte Aéreo. Artículo 2º- En cuanto a la operación de servicios no regulares de transporte aéreo, las empresas individuales o colectivas estarán sujetas: (omissis)… d) A no anunciar directamente, o por intermedio de otros que hacen tal transporte regularmente o con un grado razonable de regularidad, ni publicar horarios, ni itinerarios de vuelo (omissis)’ (…)”. (Negritas del original).
Manifestó que el artículo 13 del referido Reglamento establece que “(…) El Ministerio de Comunicaciones queda autorizado para fijar, por medio de Resoluciones especiales, las normas que regirán en materia de vuelos extranjeros no regulares y de los servicios a que se refiere el artículo 1º de este Reglamento, cuando estos últimos tengan carácter internacional (…)”, de lo cual se colige que dicha normativa rige única y exclusivamente en el ámbito nacional, no pudiendo ser aplicada a vuelos de carácter internacional. En este sentido, agregó que la aludida Resolución Nº 69, establece los mecanismos necesarios para incentivar y facilitar las actividades “aerocomerciales” por parte de las líneas aéreas nacionales o extranjeras, bajo normas claramente establecidas con objeto de operar vuelos no regulares hacia o desde el territorio nacional.
Frente a ello, y como bien destacó la representación del Ministerio Público en el informe presentado, observa esta Corte que la Administración al dictar el acto impugnado, no aplicó ninguna de las normativas señaladas, sino la aludida Ley de Aeronáutica Civil, teniendo que dentro del procedimiento administrativo sustanciado, sólo se hizo referencia a dicho artículo 2 del Reglamento Sobre Servicios No Regulares de Transporte Aéreo, dentro del auto de apertura dictado en fecha 30 de mayo de 2008, y que corre inserto a los folios Nros. Veinticuatro (24) al Veintiuno (21) del expediente administrativo, seguido de lo cual, la Administración procedió a destacar que se da inicio al procedimiento toda vez que “(…) presumiblemente, la empresa AEROVIAS (sic) DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., (AVIANCA), se encuentra incursa en el supuesto de hecho que contempla la infracción administrativa prevista en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil (…)”. (Mayúsculas y negritas del original).
Así las cosas, se evidencia que la sanción practicada por el Instituto recurrido, deriva de la incursión por parte de la actora del supuesto de hecho previsto en la Ley de Aeronáutica Civil, y no de la aplicación de reglamento alguno, en vista de lo cual, procede esta Corte a desechar el referido alegato. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto
En este sentido, precisó que la Administración Aeronáutica incurrió en el vicio de falso supuesto, por un lado, al suponer que la recurrente se encontraba explotando una ruta para la cual no estaba autorizada, todo ello derivado de la publicidad promocionada, cuando en realidad, la aerolínea que contaba con la autorización para explotar esa ruta era la empresa Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM) conforme a la comunicación emanada de dicha autoridad Nº GGTA/DOAV/DOI-08-738 de fecha 7 de mayo de 2008, a través de la modalidad de vuelos no regulares.
Asimismo, señaló que dicha publicidad fue realizada por AVIANCA actuando como “comercializadora”, conforme al Acuerdo Comercial celebrado entre la misma y la Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM).
Por otro lado, denunció la incursión en el vicio de falso supuesto de derecho, al haber sido sancionada por una conducta que no se subsume en el supuesto previsto en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil.
Ahora bien, previo al estudio de la procedencia de tales denuncias, resulta oportuno realizar algunas consideraciones sobre el referido vicio de falso supuesto, teniendo así que el mismo se puede configurar de dos maneras: por un lado, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurriendo así en el vicio de falso supuesto de hecho; y por otro lado, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del particular, estándose en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.
- Del vicio de falso supuesto de hecho
Destacado lo anterior, observamos que para comprobar la incursión o no, por parte de la Administración en el vicio bajo estudio, resulta necesario dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿se encontraba autorizada la sociedad mercantil Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA) para realizar la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín? y ¿la publicidad realizada por AVIANCA daba lugar a la incursión en el supuesto previsto en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil?
Así las cosas, observamos que la parte actora señaló expresamente que ella no se encontraba autorizada para explotar la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, bajo ninguna forma (regular o no regular), dando así, respuesta a la primera interrogante.
Ahora bien, a los fines de dar respuesta a la segunda de las interrogantes expuesta, debemos precisar que la actora destacó que la publicidad que dio origen al procedimiento administrativo, la realizó actuando como “comercializadora” frente a la referida empresa Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), en vista del Acuerdo Comercial celebrado por ambas empresas, y reconocido por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.
En este sentido, señaló que precisamente era la aludida sociedad mercantil SAM la aerolínea autorizada para realizar vuelos de forma no regular dentro de esa ruta.
Asimismo, se observa que tales señalamientos fueron ratificados por la Administración dentro del acto impugnado, al indicar lo siguiente:
“(…) la ruta Medellín-Maiquetía y viceversa es explotada por la empresa de transporte aéreo Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), según autorización signada bajo el número GGTA/DOAV/DOI-08-738; así como tampoco pasa por alto, la existencia del Acuerdo de Comercialización celebrado entre AVIANCA y SAM, el cual contempla la utilización y uso de la Marca Única ‘AVIANCA’ y la utilización de un ‘Código Común’ entre ambas, el cual fuera evaluado dentro del proceso de autorización y habilitación de los servicios de transporte aéreo regular de la empresa S.A.M. S.A., la cual se concretó con la emisión de la Providencia Administrativa Nº PRE-CJU-212-06, de fecha 23 de noviembre de 2006 pero es el caso que, lo discutido no es la existencia de un acuerdo aerocomercial y los efectos de éste, sino el ofrecimiento de un servicio público de transporte aéreo de manera tal que constituyen un servicio aéreo regular, siendo el caso que los diecisiete (17) vuelos autorizados entre los días siente (07) y treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008), en la tuta Medellín-Maiquetía-Medellín a la empresa S.A.M. S.A., fueron permisados bajo la modalidad de vuelos no regulares (…)”. (Destacado del original).
De esta forma, observamos que la Administración al sancionar a la recurrente, se basó en el ofrecimiento del servicio de transporte aéreo, y no en la explotación del mismo, teniendo que en ningún momento del procedimiento administrativo se acusó a la empresa actora de realizar sin permiso de la Autoridad Aeronáutica, la ruta Medellín-Maiquetía-Medellín, aceptándose incluso que tal ruta le fue autorizada, bajo la modalidad de vuelos no regulares, a la empresa Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), persona jurídica distinta a la recurrente.
Ello así, tal y como señaló la representación del Ministerio Público, “(…) la administración (sic) sancionó a la empresa AVIANCA, por ofrecer al público el servicio de transporte aéreo para cubrir la ruta Cali-Medellín-Caracas, bajo la modalidad de vuelos regulares, sin contar con la debida autorización del INAC, todo lo cual se desprende de las actas del expediente, y no, como lo afirma la parte recurrente, por explotar efectivamente el servicio de transporte en esa ruta (…)”.
Así las cosas, se debe desechar la denuncia de falso supuesto de hecho formulada por la parte actora, en vista de que la supuesta explotación de una ruta no autorizada, en ningún momento fue discutida dentro del procedimiento administrativo, siendo sancionada la recurrente por la verificación de un supuesto distinto. Así decide.
- Del vicio de falso supuesto de derecho
En este sentido, tenemos que la recurrente alegó no haber incurrido en la falta establecida en el aludido numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil, destacando que la actora “(…) no ha hecho otra cosa que ejercer sus funciones de comercializadora y distribuidora de los servicios de la explotadora SAM, hecho para lo cual esta (sic) debidamente facultada a través del Acuerdo de Comercialización reconocido por este Instituto, facilitando así a los usuarios y pasajeros una certeza, seguridad, garantía y un eficiente servicio de transporte aéreo en la ruta CALI-MEDELLÍN-CARACAS (…)”.
Frente a este alegato, el Ministerio Público observó que “(…) la oferta emanada de AVIANCA estaba dirigida a promocionar la ruta Cali-Medellín-Caracas, a través de cuatro frecuencias de vuelos semanales, los días lunes, martes, jueves y viernes, violando con ello el ofrecimiento al público, por cualquier medio, de servicios de transporte aéreo distintos a los aprobados por la Autoridad Aeronáutica (…)”.
Que aún cuando la actora alega haber actuado como comercializadora de la empresa SAM en vista del acuerdo comercial celebrado entre ambas, es AVIANCA la que ofrece directamente el servicio de transporte aéreo en la ruta señalada de carácter regular, sin hacer mención alguna a que actúa como comercializadora o distribuidora de los servicios de la empresa SAM.
Ahora bien, ante tal denuncia, resulta oportuno transcribir la aludida norma prevista en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 126.- Los explotadores del servicio de transporte aéreo, además de las sanciones establecidas en el artículo anterior, serán sancionados con multa:
1. De un mil unidades tributarias (1.000 U.T.), por:
(…Omissis…)
1.6 Ofrecer al público por cualquier medio, servicios de transporte aéreo distintos a los aprobados por la Autoridad Aeronáutica (…)”.
De esta forma, el legislador nacional estableció como falta administrativa, la oferta de un servicio de transporte aéreo no aprobado por la Autoridad Aeronáutica, correspondiendo entonces a esta Corte, analizar si en efecto, la recurrente contaba con el permiso para realizar la ruta promocionada.
En este sentido, observamos del estudio del expediente administrativo, que la publicidad desplegada por la parte actora, y que dio lugar a la sanción impuesta por la Administración, indicaba lo siguiente:
En la página web http://buscador.eluniversal.com/2008/05/136/eco_ava_aerolinea-avianca-in_13A1574279.shtml se encontraba la siguiente publicación:
“(11:50 AM) AEROLÍNEA AVIANCA INAUGURA RUTA CALI-MEDELLÍN-CARACAS
Bogotá.- La aerolínea Avianca inaugurará el próximo lunes una ruta que conectará las ciudades colombianas de Cali y Medellín con la venezolana Caracas, informó hoy la compañía aérea.
El enlace será operado a través de cuatro frecuencias de vuelo semanales, que completan las 43 que tiene la empresa entre Colombia y Venezuela durante los sietes días de la semana, indicó Efe.
‘La nueva ruta será servida en aviones Fokker-100 con capacidad para 97 viajeros, ocho en clase ejecutiva y 89 en clase turista. Y operará los días lunes, martes, jueves y viernes’, señaló Avianca.
Con la ruta a estrenar, la aerolínea busca reafirmar ‘su compromiso con los viajeros de negocios, a quienes este nuevo enlace les facilita la conectividad con el vecino país’”. (Vid. folio Nº 1 del expediente administrativo).
• Artículo de prensa publicado en el Diario 2001, el día 20 de mayo de 2008, cuyo texto fue transcrito dentro del acto impugnado, teniendo que la empresa recurrente no realizó ningún tipo de impugnación, ni en sede administrativa, ni en sede judicial, en relación al mismo, ante lo cual procedemos a reproducir:
“Avianca inauguró ruta Cali-Medellín-Caracas
Desde ayer lunes, Avianca puso en marcha sus servicios en la ruta Cali-Medellín-Caracas,
El enlace será operado a través de cuatro frecuencias de vuelos semanales. En cumplimiento de su plan de expansión, y atendiendo las necesidades del mercado corporativo que se desplaza en el eje Cali-Medellín-Caracas, Avianca da marcha a un nuevo enlace que unirá cuatro veces a la semana las capitales mencionadas. Con estos vuelos, operados a partir del próximo lunes 19 de mayo, la aerolínea colombiana completa un total (sic) 43 frecuencias de vuelos semanales Colombia-Venezuela-Colombia.
La nueva ruta será servida en aviones Fokker-100 con capacidad para 97 viajeros, ocho en Clase Ejecutiva y 89 en Clase turista. Y operará los días lunes, martes, jueves y viernes.
Con esta nueva ruta, Avianca reafirma su compromiso con los viajeros de negocios, a quienes este nuevo enlace les facilita la conectividad con el vecino país, al tiempo que se impulsa el desarrollo de los vínculos económicos sociales y culturales entre las dos naciones (…)”.
Asimismo, la parte actora ofertó tal servicio en su página web (http://www.avianca.com/Inicio/Navegación/Comprar/Home/Home.htm), tal y como consta en las impresiones de la referida página cursantes a los folios Nros. dos (2) y tres (3) del expediente administrativo.
De tales artículos y presentaciones, observamos que las mismas dan a entender que ciertamente, sería la empresa Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA) la aerolínea que iba a prestar el servicio de transporte aéreo en la ruta Medellín-Maiquetía, sin hacer alusión alguna a que sería la empresa SAM la que iba a realizar tales vuelos –siendo que era ella la que contaba con el permiso del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil- y dando a entender además, que tal servicio se iba a prestar en forma regular.
Ahora bien, y como bien se destacó previamente, AVIANCA no contaba con la autorización para recorrer esa ruta, observando que aún cuando ella haya estado actuando en ejercicio de esa función de “comercialización” a la que se comprometió con la Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM) conforme al acuerdo de comercialización celebrado por ambas partes, y convalidado por la Autoridad Aeronáutica de Colombia y por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil en Venezuela, no podemos hacer a un lado el hecho de que la legislación venezolana en materia de aeronáutica civil, prevé como falta administrativa el ofrecimiento de un servicio de transporte aéreo, por parte de un explotador del servicio, sobre el cual no se le ha otorgado autorización.
En este sentido, se entiende claramente que el aspecto objetivo de la norma recae en el ofrecimiento de un servicio que ha de ser realizado por una empresa que no cuenta con la autorización para ello-
Ello así, observa esta Corte que el supuesto descrito en la norma, lo encontramos de forma evidente en la publicidad realizada por la recurrente, en la cual se hizo énfasis en que sería la empresa AVIANCA la que prestaría el servicio ofertado, sin hacer referencia alguna a la Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), como la verdadera explotadora de esa ruta.
Se debe aclarar que existencia de un acuerdo comercial, ratificado por la Autoridad Aeronáutica tanto de Colombia como de Venezuela, no comporta un obstáculo en la aplicación de la normativa nacional, teniendo que, como bien se señala en la referida Ley de Aeronáutica Civil al declarar de utilidad pública la aeronáutica civil, tal servicio “(…) debe ser gestionado eficientemente, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes de la República (…)”.
De esta forma, al constituir Aerovías del Continente Americano S.A., (AVIANCA), una persona jurídica distinta a la señalada Sociedad Aeronáutica Medellín Consolidada S.A., (SAM), se tiene que las autorizaciones otorgadas a una, no son trasladables a la otra, siendo que en el presente caso, la autorizada por explotar la ruta ofertada era SAM y no AVIANCA, incurriendo esta última en la falta establecida en la norma in comento, al ofrecer como propia, la ruta Medellín-Maiquetía, a sabiendas que ella no se encontraba autorizada para ello, siendo éste y no otro, el hecho sancionado por la norma, y aplicado en este caso, por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, como ente rector y garante de la aplicación de las normas que rigen tal materia.
Entonces, al haber ofrecido la recurrente, un servicio de transporte aéreo sobre el cual no contaba autorización, se constata la subsunción en la falta prevista en el numeral 1.1.6 del artículo 126 de la Ley de Aeronáutica Civil, con lo cual, la Administración aplicó la norma que procedía ante tal supuesto, debiendo así esta Corte, desechar el alegato de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora. Así se decide.
Se debe señalar igualmente que, circunscribiéndonos a lo regulado por la norma, el carácter de regular o no del servicio autorizado a otra sociedad mercantil, y si el mismo fue presentado por AVIANCA de una u otra forma, no forma parte de la discusión en torno a la subsunción de la conducta de esta última, en el supuesto de hecho establecido en la norma, no formando así parte de la litis, resultando improcedente cualquier estudio sobre el mismo.
iii) De la violación de los artículo 7 y 121 de la Constitución Nacional
Sobre este punto, aduce la recurrente que tomando en cuenta los vicios e ilegalidades previamente denunciados por ella, y el hecho de que la Autoridad Aeronáutica “(…) [hizo] caso omiso de los preceptos constitucionales establecidos y de orden público, así como de las Resoluciones y Reglamentos pertinentes, y de los documentos privados existentes entre [ella] y la empresa SAM (…)”, se observa la vulneración de los artículos 7, 121 y 25 de la Constitución, en los cuales se prevé lo siguiente:
“Artículo 7.- La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.
“Artículo 25.- Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
“Artículo 141.- La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
Como se observa, los artículos señalados hacen alusión al principio de la supremacía de la Constitución, lo cual comporta la obligatoria observancia de esta por parte de todos los órganos del Poder Público, so pena de que el funcionario que infrinja tales mandatos, incurre en responsabilidad penal, civil o administrativa, según el caso. Asimismo, en el artículo 141 ejusdem se consagra el carácter vicarial de la Administración y los principios que deben regir su actuación, todo lo cual, según la parte actora, fue infringido por la supuesta actuación ilegal de la Administración, conforme a los vicios por ella denunciados.
Ahora bien, teniendo que, tal y como se declaró en líneas anteriores, en el presente caso la Administración actuó conforme a la ley, esta Sentenciadora no verifica vulneración alguna de la Constitución y los mandatos consagrados en ella, debiendo desecharse de esta forma, la denuncia de inconstitucionalidad ventilada. Así decide.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano colombiano Hermann Valdivieso Mutis, asistido por los abogados Javier Leopoldo Eleizalde Peña y Luis Daniel Ortiz, antes identificados, actuando con el carácter de representante y apoderado general de la sociedad mercantil AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., (AVIANCA), contra la providencia administrativa Nº PRE-CJU-CPA-0079-08 de fecha 5 de agosto de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC), a través de la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Mil Unidades Tributaras (1.000 U.T).
2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-N-2008-000446
ERG/09
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________.
La Secretaria Accidental.
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