REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas 10 de mayo de 2012. Años 202° y 152° ASUNTO: AP21-R-2011-002050 PRINCIPAL: AP21-L-2009-002847 En el juicio que por reclamación de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano, JOSE LUIS GARCIA PEREZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.483.268, representado judicialmente por los ciudadanos JOSÉ KRIKORIAN CH. y MARIA CAROLINA MOROS RODRIGUEZ, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 107.166 y 106.977, respectivamente, contra la firma mercantil, de este domicilio, BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el 3er. trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vto. del libro protocolo duplicado; siendo su última reforma inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de octubre de 2003, bajo el N° 5, tomo 146-A-Sgdo., representada judicialmente por los ciudadanos VICTOR MANUEL VILACHA AYESTARÁN, ALEJANDRO GARCÍA PÉREZ, ANGÉL BERNARDO VISO y OTROS, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 98.983, 131.050, 609, respectivamente, el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en fecha 07 de diciembre de dos mil once (2011), dictó su fallo definitivo por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2011-002050. Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 30 de marzo de 2012, las dio por recibidas, y fijó para el 25 de abril de 2012, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 11 de abril de 2012. Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de ésta, dictó el dispositivo oral del fallo, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna: SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA: La parte actora en su libelo, asistido de abogado, alega que comenzó a prestar servicios para el Banco de Venezuela, el 04 de diciembre de 1995, en la Gerencia de Operaciones. Que no se le concedió ningún aumento entre esa fecha y el año 2003, en que se acordó un aumento de sueldos y salarios a todos los trabajadores adscritos a esa Gerencia, pero que él no percibió tal aumento, por lo cual se dirigió al Jefe de Grupo, a quien le manifestó la situación económica que estaba atravesando, y la respuesta fue que para él no había aumento. Que hasta el año 2009 tampoco se dieron aumentos de sueldo en dicha Gerencia de Operaciones; que hubo en ese año reducción de personal, por lo cual fue recargado de trabajo, y no se le permitió salir de vacaciones. Que en el año 2007, siendo Operador de Tecnología, y por la misma falta de personal, tuvo que desempeñar frecuentemente las labores de Coordinador de Operaciones, lo que recargó sus actividades en un mil doscientas cincuenta (1.250) horas extras, que se comprueba, añade, con la simple suma de los pagos realizados en la nómina de ese año, y con el agravante que sus superiores no lo dejaron salir de vacaciones. Que en julio de 2008, se dio un aumento general de sueldos en la Gerencia de Operaciones, que ascendió a más del diez por ciento (10%) para los demás, pero que a él, solo se le incrementó en 2,33% su salario. Que en agosto de 2008 fue promovido al cargo de Coordinador de Operaciones, pero con un sueldo inferior que el de los Coordinadores de otros grupos de la Gerencia de Operaciones de Sistemas, con lo cual, sostiene se evidencia una vez más la discriminación salarial en su contra. Que en diciembre de 2008, después de siete (7) años sin disfrutar sus vacaciones, solicitó a la Gerencia de Operaciones de Sistemas, el disfrute de un período de vacaciones, el cual le fue negado. Que en enero de 2009, solicitó en innumerables veces un período de vacaciones, que le fue negado en repetidas ocasiones, hasta que después de su insistencia desesperada, accedieron a dárselas de malas ganas. Que en abril de 2009, al revisar sus recibos, observó que no le han cancelado correctamente los domingos trabajados, y no se incluyeron en el cálculo del fideicomiso, las horas extras trabajadas. Que el 07 de abril de 2009, solicitó nuevamente a la Gerencia de Operaciones de Sistemas, el disfrute de un (1) período de vacaciones, correspondiente al año 2003, vencidas y no disfrutadas, lo cual le fue nuevamente negado. Que el 28 de abril de 2009, después de 13 años y 4 meses de labores para el Banco de Venezuela, y luego de todos los abusos e injusticias cometidos en su contra, y la falta de consideración como ser humano y trabajador, y la afectación de su núcleo familiar por las condiciones de trabajo, así como la reiterada, ilegal y continua negativa a permitirle el disfrute de vacaciones, tomó la decisión de retirarse justificadamente, y presentó una carta de retiro justificado a la Gerente de Operaciones de Sistemas, que después de leer el documento y hacer innumerables consultas acerca del mismo, se negó a firmarlo, quedándose con una copia; que luego se dirigió a la recepción de correspondencia, y tampoco se la aceptaron, remitiéndolo a la recepción de recursos humanos, donde tampoco se la recibieron, remitiéndolo a hablar con una persona en Recursos Humanos, de nombre Miriam Strubingir, la cual tampoco aceptó la carta en cuestión. Que en vista de ello, procedió a presentar la carta con una testigo, pero tampoco se la recibieron. Que en razón de los hechos narrados, decidió retirarse del Banco de forma justificada, ya que además de la discriminación salarial y laboral de la que fue objeto, no le permitían disfrutar de sus vacaciones legales, y tampoco le han pagado, añade, los turnos trabajados los días domingo de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Transcribe luego el actor en su demanda, los artículos 219, 226, 229 y 230 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos relacionados con el tema de las vacaciones y su disfrute. Así mismo, hace respecto a la cláusula 81 del Contrato Colectivo de Trabajo del Banco demandado, que establece el derecho a las vacaciones del trabajador, entre 20 y 30 días hábiles por año, después de 5 años de servicio, acumulándolos anualmente. Que conforme a la normativa que señala, para el 07 de abril de 2009, tenía acumuladas 7 vacaciones vencidas. Señala seguidamente las causas de retiro justificadas establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, sosteniendo que negarle el disfrute de las vacaciones es una causa de retiro justificado, ya que ello altera las condiciones anímicas de cualquier persona, y por tanto, se constituye en un despido indirecto. Señala así mismo, el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo. Plantea seguidamente lo establecido en la cláusula 37 de la convención colectiva, relativo a las sustituciones temporales, que obliga al Banco a escoger a los trabajadores de mayor antigüedad para sustituir a los que deban temporalmente dejar el cargo, por vacaciones, permisos, reposos u otras ausencias; así como lo previsto en la cláusula 38, que se refiere al pago de quien sustituya a un trabajador que devengue mayor salario; y la 39 que se refiere al respeto del principio : “a igual trabajo igual salario”, etc.; señalando seguidamente que luego de cinco (5) meses desempeñando un cargo superior al suyo, tuvo que solicitar que lo promovieran, y después de acceder al cargo, el salario que le pagaban era inferior al que ganaban los otros trabajadores que desempeñaban el mismo cargo, con lo cual, añade, se evidencia una vez más la discriminación de que fue objeto. Denuncia así mismo la violación de la cláusula 72 del Contrato Colectivo (2006-2009), respecto al pago de las horas extras, por cuanto sostiene que en el año 2007, por la escasez de personal, tuvo que desempeñar frecuentemente un cargo superior al suyo, tanto en responsabilidad como en tareas, siendo recargado con 1.200 horas extras de trabajo, las cuales no fueron adecuadamente calculadas a los efectos del salario integral con el cual realizaban los depósitos de la antigüedad en la cuenta del fideicomiso. Y que pudo así mismo constatar en los recibos de pago de nómina, que desde que presta servicios en la Gerencia de Operaciones de Sistemas (diciembre 1995), no le han cancelado correctamente los días domingos trabajados, conforme al contrato colectivo. Acerca de los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo, señala que percibía un salario variable, consistente en un básico más las horas extras laboradas, los gastos de alimentación y de transporte, el bono nocturno, la bonificación especial anual, la bonificación por guardias y la beca por hijo. Indica que es necesario, a los efectos de realizar los cálculos de algunos conceptos y beneficios laborales, obtener el salario promedio del último año, a fin de que las vacaciones y el bono vacacional sean calculados con ese salario. Que efectuada esa operación, se obtiene en el período, mayo 2008 a abril 2009, un ingreso de Bs.39.271,00, que dividido entre 12 meses, se obtiene la suma de Bs.3.272,58, correspondiente al promedio del salario normal variable mensual del último año de servicio; que dividida entre 30 días, da un total de Bs.109,09, como salario variable diario. Señala luego la definición que de salario integral establece la cláusula 1 del contrato colectivo, que incluye, además de los conceptos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el aporte del Banco en la cuenta de ahorro del trabajador, según la cláusula 41 de la convención (2006-2009), que es equivalente al 12% del salario básico del trabajador. En cuanto a la antigüedad y los intereses, señala que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, éstos incluyen, 5 días de salario por cada mes trabajado, después del tercer mes de servicio, más dos (2) días adicionales a partir del segundo año de servicio; 60 días de antigüedad o la diferencia entre lo acreditado o depositado en cuenta mensualmente, siempre y cuando haya laborado más de seis (6) meses en el año de la terminación de la relación de trabajo (literal c): y respecto a los intereses, señala: al no haber sido depositados los montos adecuados según los verdaderos ingresos mensuales del trabajador en el fideicomiso, éstos deben ser estimados mediante experticia complementaria del fallo. En cuadro que anexa, detalla el actor el cálculo del salario devengado mes a mes; y luego, el cálculo del salario diario, aplicando la alícuota del bono vacacional y de las utilidades, la convención colectiva y los cinco (5) días que fija el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la tasa de interés establecida por el BCV mes a mes, durante todo el transcurso de la relación de trabajo; con lo cual arriba a la conclusión que tiene una antigüedad acumulada de Bs.53.707.128,35, y unos intereses también acumulados, de Bs.31.814.744,92, calculados conforme al derogado sistema monetario. Y adicionalmente, le corresponden, Bs.f.1.548,52, por diez (10) días de la antigüedad prevista en el literal c) del parágrafo primero del artículo 108 de la LOT, más dos (2) días adicionales en razón de que laboró durante más de seis (6) meses en el último año de la relación de trabajo, y como transcurrieron diez (10) meses, le corresponden 20 días por este concepto, que al salario diario calculado, alcanza a la suma de Bs.f.3.096,83. A todo lo cual, añade el actor, hay que descontarle lo ya percibido por éste, o sea, la cantidad de Bs.f.38.875,87. Y así mismo, añadirle lo correspondiente a los intereses moratorios y a la indexación. Respecto a las utilidades, reclama el actor las diferencias de éstas que le han sido retenidas y no pagadas, a razón de 120 días de salario integral por año, conforme a la cláusula 77 del contrato colectivo, ya que nunca le fueron pagadas conforme al salario integral, ni tampoco conforme al monto efectivamente percibido a lo largo del año, por lo que se le adeuda la diferencia de las utilidades que corresponden al tiempo que duró la relación de trabajo, con base al promedio anual del salario integral; y conforme al cuadro que anexa, sostiene que por el expresado concepto, se le adeuda la suma de Bs.f.8.388,82. Que así mismo, le corresponden las utilidades fraccionadas, con base a 120 días por año, reclamando al efecto, la suma de Bs.f.6.193,66 Reclama por vacaciones y bono vacacional por falta de disfrute, a razón de 20 días por año y uno (1) adicional después del quinto año de trabajo, y 35 días por bono vacacional, y en base al salario normal de Bs.109,09, la cantidad de Bs.37.961.96, por vacaciones no pagadas, 4 meses de vacaciones fraccionadas, desde el 05 de diciembre de 2008 al 04 de abril de 2009, que equivale a la suma de Bs.1.054,50, lo cual da un total por vacaciones y vacaciones fraccionadas, de Bs.39.016,46. Por bono vacacional, reclama la suma de Bs.18.162,84, más el fraccionado, equivalente a 4 meses, que en base a 35 días por año, arroja un total de 11,67 días de salario, es decir, Bs.1.272,67, a razón de Bs.109,09 como salario normal; todo lo cual alcanza por este concepto –bono vacacional- a la suma de Bs.19.435,51. Demanda así mismo el actor, las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual, sostiene debe ser cancelado conforme al salario promedio integral del último año de trabajo, por cuanto sostiene, que se trata en su caso, de un retiro justificado, por lo que debe aplicarse las consecuencias patrimoniales del despido injustificado, y en consecuencia, reclama la cantidad de Bs.37.161,96, o sea, Bs.23.226,23 por la indemnización correspondiente al despido, y Bs.13.935,74, por la indemnización sustitutiva del preaviso, calculados a razón del salario integral de Bs.154,85, por 150 días por el despido, y 60 días por la sustitutiva del preaviso. Por la aplicación de la cláusula 42 del contrato colectivo, o sea, por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, reclama la suma de Bs.2.041,67, o sea, el salario de 35 días transcurridos desde la fecha del retiro, 28 de abril de 2009, a la fecha de la interposición de la demanda, en base al salario normal de Bs.58,33. Demanda por la aplicación de la cláusula 68 del contrato colectivo, la cantidad de Bs.1.750,00, en concepto de preaviso extra, que equivale a un mes de salario. Por aplicación de las cláusulas 78 y 79 de la convención colectiva (2006-2009), reclama el pago de la suma de Bs.802,08, equivalente a la fracción del 50% del salario mensual por el trabajo realizado en el último año de la relación laboral (cláusula 78); y en cuanto a la cláusula 79, le correspondería el salario de un mes, pero como solo prestó servicios en el último año de la relación laboral, durante 4 meses, le corresponde sólo la fracción de un mes de salario, o sea, la cantidad de Bs.583,33. Demanda los intereses de mora, los cuales solicita sean calculados mediante experticia complementaria del fallo. Finalmente, demanda el actor la suma de Bs.150.000,00, por concepto de daño moral, en razón, alega, que la demandada al no permitirle el disfrute de sus vacaciones por más de seis (6) años, puso en peligro su calidad de vida, lo que le causó un daño emocional y psicológico en su núcleo familiar, ya que al no poder pasar tiempo con su familia, esposa e hijos, y la sobre carga de trabajo, descuidó la relación matrimonial como esposo, como padre y como hijo, resultando en un profundo dolor para él y los suyos, por no tener tiempo para compartir sino en las épocas de vacaciones, que le fueron reiterada e ilegalmente negadas. Añade que como consecuencia del abuso de derecho, el Banco le causó daños morales y debe indemnizarlo conforme a lo previsto en los artículos 1.185, 1.193 y 1.196 del Código Civil. Concluye el actor, transcribiendo jurisprudencias pertinentes a lo reclamado, así como el texto del artículo 1.196 del Código Civil. SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: La parte demandada dio oportuna contestación a la demanda en escrito que corre a los folios 93 al 110, en el cual admite que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada, en diciembre de 1995 en la Gerencia de Operaciones. Niega que no se le haya dado aumento de salario dese 1995, y que los aumentos de sueldo deban hacerse por vía de la Gerencia de Operaciones, ni que esto sea común en todas las Gerencias del Banco de Venezuela. Niega que en el 2003 la Gerencia de Operaciones haya dado aumento de salario a todos los trabajadores adscritos a dicha Gerencia. Niega así mismo, que los aumentos de sueldo desde 2003 al 2009, deban darse vía Gerencia de Operaciones; ni que en el año 2003, hubiere habido reducción de personal, y que al actor se le hubiere recargado el trabajo por lo cual no se le permitió salir de vacaciones. Niega que en el año 2007, el actor tuvo que desempeñarse frecuentemente como Coordinador de Operaciones, por falta de personal, y que no se le haya permitido salir de vacaciones. Niega que en el año 2008, cuando el Banco dio un aumento de sueldo como tradicionalmente lo hace, se haya dado un aumento superior al 10% a todo el personal, que estos aumentos responden a la evaluación de desempeño. Niega que hubiere habido discriminación salarial del actor. Niega que el sueldo del actor estuviera por debajo del salario que corresponde al cargo que desempeñaba. Niega así mismo, que en el mes de octubre del año 2008, se le hubiere negado al actor, el disfrute de vacaciones solicitadas. Que no es cierto que en enero de 2009, el actor haya solicitado vacaciones, las cuales se les haya negado, o se le hayan otorgado de mala gana. Niega que al actor no se le hubieren cancelado correctamente los días domingo trabajados. Niega que el actor hubiere trabajado en horas extras, ni que éstas no se hubieren incluido para el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad que se depositan en el fideicomiso. Niega que el actor haya solicitado vacaciones en abril de 2009, y que éstas se le negaron. Niega que contra el actor se hubiere cometido abusos o injusticias, o no se le haya tenido consideración como ser humano y trabajador. Niega que el trabajo del actor haya o pueda afectar a su núcleo familiar; que haya habido reiterada y continua negativa a permitir el disfrute de sus vacaciones anuales. Niega que el actor haya presentado carta de retiro justificado a la Gerente de Operaciones, la cual se negó a firmarla; ni que haya presentado la referida carta en la Recepción de Correspondencia y en Recursos Humanos, ni que haya tratado de presentar dicha carta mediante un testigo. Que no es cierto que el actor se haya retirado de su trabajo en forma justificada, por discriminación salarial y por no permitirle el disfrute de sus vacaciones. Señalan los apoderados de la demandada, que la negativa anterior tiene su causa en que los hechos alegados en el libelo de la demanda no se corresponden con la verdad. Rechazan que la Gerencia de Operaciones decida o aplique aumento de salarios a su personal; que la política de aumentos de sueldo, la fija y decide las máximas autoridades administrativas, conforme a la cláusula 76 de la convención colectiva. En cuanto al no disfrute de vacaciones de la manera como lo ha planteado el actor, los apoderados de la demandada, lo niegan por cuanto no corresponde a la verdad. Añaden que el actor disfrutó de muchos períodos de vacaciones, y no puede atribuirse el no disfrute de algunos, a la negativa de la empresa a otorgarlas; lo cual, en todo caso, podía resolverse ante el Inspector del Trabajo. En cuanto al retiro justificado, y las dificultades para entregar una supuesta carta de retiro, se ha negado, sostienen los apoderados de la demandada, por cuanto ello no es cierto. Añaden, que el 28 de abril de 2009, el actor comenzó a disfrutar de sus vacaciones anuales, que vencían el 02 de junio de 2009, sin que se haya incorporado a sus labores en esa fecha; que en esa oportunidad se le pagaron al actor, el bono vacacional y lo que correspondía por vacaciones remuneradas. Que el actor no ha podido retirarse justificadamente el 28 de abril de 2009, ya que en esa fecha iniciaba sus vacaciones, y recibió el pago de la primera quincena de junio de 2009. En cuanto a las normas legales y de la convención colectiva, copiadas en el capítulo II del libelo, señalan los apoderados de la demandada, que las mismas corresponden a los textos de la ley y de la convención colectiva de trabajo, salvo algunos errores; pero que no es cierto que no hubiere dado cumplimiento a las mismas; ni que haya cometido infracciones, bien por acción u omisión, que afecten la higiene en el trabajo. Que no ha habido discriminación salarial; que el aumento de salario se hace conforme a una evaluación individual de desempeño; que no es discriminación el haber recibido un salario inferior al de otros coordinadores de operaciones. Niega que cuando el actor laboró en horas extras, éstas no hayan sido adecuadamente calculadas ni se hayan tomado en cuenta para el cálculo y pago de la prestación de antigüedad. Que no es cierto que si el trabajador laboró en días domingos, no se le hayan cancelado correctamente. Por lo que respecta a lo alegado por el actor en el capítulo III de la demanda, señalan los apoderados de la demandada, que no es cierto que el actor tuviera o devengara un salario variable; que el salario fue convenido por unidad de tiempo; que el hecho que percibiera, además del salario fijo, percibiera el pago de horas extras, bono nocturno, caja de ahorros y otros, que pudieran integrar su salario normal, no desnaturaliza el tipo de salario convenido. Niega que los beneficios laborales del actor se deban calcular en base al salario promedio del último año de la relación laboral. Señala la demandada que no es procedente y no es cierto que de la sumatoria de los salarios de mayo de 2008 a abril de 2009, se obtenga la cantidad de Bs.39.217,00, es decir, Bs.3.272,58 mensuales y Bs.109,09 diarios. Niega el monto de todos y cada uno de los conceptos del cuadro demostrativo del salario devengado mes a mes, relacionados con: sueldo básico, caja de ahorros, horas extras, gastos de alimentación, bono nocturno, gastos de transporte, becas por hijo, advirtiendo que este concepto no forma parte del salario, diferencia sueldo/utilidades, bonificación + guardias, bonificación especial anual, así como el total de sueldo mensual. Niega así mismo, el cuadro demostrativo del cálculo del salario integral diario mes a mes del libelo; y todos y cada uno de los conceptos y montos demandados en el libelo de la demanda. Niega igualmente el reclamo por la indemnización por despido injustificado, por cuanto el actor no ha alegado un despido injustificado, sino un retiro justificado, y a éste corresponderá demostrarlo. Niega el daño moral demandado; así como la estimación de la demanda. ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR Alegatos de la parte actora ante esta alzada: En primer lugar quiero puntualizar tres (3) aspectos, en primer lugar, que cuando se demandó al banco éste era una institución de carácter privado, es decir, antes de ser como lo es ahora una empresa del Estado, o sea, un ente público. Desde el año 2009 hasta la presente fecha, y este es el segundo punto a tratar, a pesar de nuestra insistencia de llegar a un acuerdo, ni siquiera hemos recibido una propuesta del banco, o sea, no es que ha habido propuesta que no se han aceptado, es que nunca ha habido ni siquiera una propuesta en el presente caso; y el tercer punto que es el más importante de todos: la demanda no es por diferencia de prestaciones sociales, es por la liquidación de prestaciones sociales, a mi cliente, el trabajador no le han pagado las prestaciones sociales desde el 2009 hasta la presente fecha. Puntualizado estos tres aspectos, las razones por las cuales se ejerció la apelación contra la sentencia de primera instancia, se basan, primero en errores de interpretación, incongruencia, falta de concatenación de las pruebas y omisión de pronunciamiento; al respecto, comienzo con el primero, el retiro justificado: nosotros, en nuestra demanda alegamos que el trabajador se retiró justificadamente, eso fue lo que nosotros alegamos, porque no le permitieron disfrutar de las vacaciones ya vencidas, tenía para el momento siete (7) vacaciones vencidas, y no le permitían disfrutar de las vacaciones; la sentencia, al respecto indicó que no era un retiro justificado sino que era un retiro voluntario, a pesar de que el Banco de Venezuela, en su escrito de contestación indicó que lo que hubo fue un abandono del trabajo; esta representación judicial, para demostrar que se trata de un retiro justificado, trajo como prueba, además de la carta que se intentó entregar, a la testigo que acompañó al trabajador a entregar esta carta de retiro justificado; la sentencia calificó, a nuestro entender, de manera errónea, como una testigo referencial, o sea una testigo de oídas, y creo que el error se fundamentó en que la juez le preguntó a ella si conocía la forma que se pagaba, y ella contestó que siendo ella cuñada de un excompañero de trabajo del trabajador, escuchó a su cuñado decir, que estaban pagado mal los días domingos y feriados en el banco, he ahí la razón por la cual esta representación cree que la juez erró en la decisión que tomó, porque la testigo indicó, y ello se evidencia en el video, de manera clara y enfática que ella acompañó al señor José Luis García, a dos sitios distintos dentro el banco el día 28 de abril de 2009, para consignar la carta de retiro justificado y que no se la aceptaron en ninguno de esos dos sitios; ella lo dijo y en el video aparece de manera categórica y sin lugar a dudas: yo lo acompañé, así lo dice. Lo segundo, para insistir en que el retiro no fue voluntario sino un retiro justificado, y por eso nosotros demandamos las prestaciones relativas al retiro justificado, que son equivalentes a las del despido injustificado; la experticia informática evacuada en este proceso indica que existen correos electrónicos donde el trabajador, a través de su correo, solicitó para la fecha, a sus superiores inmediatos el disfrute de sus vacaciones, y existen las respuestas de esos correos, que le dicen no, negado, no hay vacaciones; y esa experticia informática corrobora lo que nosotros dijimos en nuestra demanda y que fue el objeto de la prueba, valga la redundancia; y adicionalmente, en la experticia informática, se ve el cuadro de las vacaciones vencidas y pendientes emanado por el sistema del Banco de Venezuela, y una ilación o concatenación lógica de cada una de estas pruebas, nos lleva a la conclusión efectiva de que el retiro fue voluntario, y por tanto, fue errónea la conclusión a la que llegó la juez de juicio. El otro punto por el cual estamos haciendo esta apelación es el relativo a las horas extras: nosotros produjimos como una de las pruebas de las horas extras, un listado de las horas extras trabajadas por mi representado para el Banco de Venezuela; esa lista fue desechada del proceso, porque, a decir de la juez, esa lista no estaba ni firmada ni tenía el logotipo del Banco de Venezuela, no fue emanada del Banco de Venezuela; lo cierto de caso, es que si bien es cierto que ese listado no fue manado del Banco de Venezuela, en los recibos de pago, que si fueron valorados como pruebas emanadas del Banco de Venezuela, sí aparecen las horas extras que nosotros hemos solicitado, que no fueron calculadas para efectos, primero, que fueron mal calculadas, y segundo, que no fueron tomadas en consideración para los efectos del salario integral para el pago de la prestación de antigüedad; específicamente, Ciudadano Juez, la Ley Orgánica del Trabajo, establece que para las horas extras nocturnas hay un recargo del 80%, que era como se las estaban pagando, sin embargo, en el contrato colectivo del período 2006-2009 del Banco de Venezuela, el recargo para las horas extras nocturnas es del 110%; es decir, le estaban pagando las horas extras, pero de acuerdo a la LOT y no con el recargo del contrato colectivo, o sea, con el 80% y no con el 110%, y esa diferencia incide a los efectos del cálculo del salario integral para el pago de las prestaciones y todo lo que se paga con el salario integral; lo mismo, con las horas extras diurnas, las cuales tienen un incremento de acuerdo a la LOT del 50%, pero la cláusula 72 del contrato colectivo del Banco, acuerda un 70% de incremento para las horas extras diurnas. Por otro lado, de acuerdo al trabajo de mi representado, él estaba en el área de informática, y tenía que cumplir muchas guardias, y muchas de ésta eran en sábados, domingos, feriados bancarios o feriados nacionales, y el contrato colectivo establece que si esas jornadas se cumplían en horario diurno, el aumento era del 90%, e insisto, no es que no se las pagaban sino que se las calcularon mal; y en caso que la jornada se cumpliera en horario nocturno, el aumento era del 110%; todo eso está establecido en la cláusula 72, y no hubo pronunciamiento, Ciudadano Juez, en la sentencia respecto a esto. Respecto a las vacaciones, y en esto voy a ser un poquito más preciso, erró la juez al indicar que disfrutó y le pagaron unas vacaciones en el año 2005, que esas vacaciones que le pagaron en el año 2005, eran del año 2005, pero eso no es cierto, Ciudadano Juez, se las pagaron en el 2005 para disfrutarla en el año 2005, pero el período vacacional que le estaban pagando, era el correspondiente al 1999-2000 y 2000-2001, no eran las vacaciones del 2005, eran las del 1999-2000 y 2000-2001, ese es un primer error que tuvo la sentencia; adicionalmente, la juez declaró improcedente las vacaciones pendientes por pagar, y no sabemos por qué, por cuanto de la experticia informática, y de lo alegado y probado por nosotros también, existe en el cuadro del sistema donde dice: Vacaciones Pendientes por Pagar, las vacaciones de los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, y la fracción correspondiente al 2009-2010, por cuanto la relación culminó el 28 de abril de 2009. La representación del Banco de Venezuela, con respecto a las vacaciones, consignó los recibos de pago de vacaciones debidamente firmados por mi representado, correspondientes a los períodos 1997-1998 y 1998-1999, pagadas y disfrutadas en el 2002; también consignó las del 1999-2000 y 2000-2001, pagadas y disfrutadas en el año 2005; y nosotros consignamos los recibos de las vacaciones 2001-2002, disfrutadas en diciembre de 2008; todos estos recibos fueron firmados por el actor. El punto es, que si el banco pagó los demás períodos vacacionales, según el Banco y según la Juez, pero no aparecen las pruebas en el expediente, por qué no están consignados los recibos correspondientes a los demás períodos, o sea, del 2002 al 2009 y las fraccionadas del último período, sencillamente porque no fueron pagadas. Este es el cercenamiento al derecho al pago de las vacaciones que le hizo la sentencia del juzgado de primera instancia al ciudadano aquí presente. Aparecen las pruebas, la experticia informática y las documentales que nosotros promovimos, que dicen que se le deben esas vacaciones, sin embargo, la juez concluye algo distinto, no sabemos por qué. El Banco de Venezuela dice que la relación culminó por abandono el 15 de junio de 2009, claro el 28 de abril de 2009, cuando él intentó entregar la carta de retiro que no le aceptaron, él no regresó, qué dijeron ellos: este señor está tratando de demandarnos, vamos a simular, porque tienen como hacerlo dentro del sistema del Banco, que nosotros sí le dimos las vacaciones, y que está en el disfrute de vacaciones, él tiene que reintegrarse el 02 de junio de 2009, y efectivamente aparece un depósito en su cuenta nómina, correspondiente, presumimos, a las vacaciones del período siguiente, o sea, del 2002-2003, se lo depositaron porque él nunca firmó ese recibo, nunca le dijeron venga sí están aprobadas las vacaciones, lo cual patentiza, recalca el hecho que le habían negado las vacaciones primero, y luego se las depositaron para simular que luego él abandonó el 02 de junio que tenía que reincorporarse, no se reincorporó, le pagaron la quincena del 15 de junio y luego mas nunca le pagaron ni siquiera lo llamaron para pagarle su liquidación, nada, absolutamente nada hasta la fecha. Lo cierto de caso es que no está firmado ese recibo, y no fue consignado, no hay evidencia del recibo firmado por mi cliente, de las vacaciones 2002.2003, como lo alegó la demandada en su escrito de (…). En cuanto al fideicomiso, Ciudadano Juez, es importante resaltar que nosotros consignamos las pruebas del fideicomiso y que las mismas fueron objeto también de una inspección Judicial realizada en las instalaciones del banco. El punto específico respecto al fideicomiso que nosotros establecimos en la demanda, es que el salario integral con el cual fue calculado mes por mes como establece la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a los salarios percibidos mes por mes, no fue efectivamente calculado, porque, entre otras cosas, el salario integral de acuerdo a la convención colectiva, está formado por el aporte que realiza el Banco mes por mes a la caja de ahorros del trabajador, también por cualquier otro tipo de ingresos, como por ejemplo, gastos de alimentación, gastos de transporte que le hayan pagado a él durante el mes, y eso no se observa del reporte del fideicomiso, y eso es lo que nosotros demandamos, hay diferencia en el cálculo de horas extras que inciden directamente en el cálculo del fideicomiso, hay diferencias en el pago de sábados, domingos, feriados bancarios y nacionales que inciden directamente, y eso no fue calculado, Ciudadano Juez. En cuanto a esto del fideicomiso no hubo pronunciamiento en la sentencia. En cuanto a los aumentos salariales, es importante señalar, que no fue no se hubieren hecho los aumentos, como erróneamente lo señala sentencia, decretados por el Ejecutivo Nacional, porque él siempre ganó por encima del salario mínimo, no, a él no lo consideraron para los aumentos anuales que se hacían en la gerencia de operaciones del banco, y produjimos ciertas cartas que evidencias que mientras a otros que tenían las mismas carga que él, se le hacían aumentos del diez y más por ciento, a él solo se le aumento el 2,33%, o sea, para eso, no me des nada; en eso hubo omisión de pronunciamiento y erró la juez al entender este punto de la demanda. En cuanto a las utilidades, hemos dicho que hubo error en los cálculos de horas extras diurnas y nocturnas, y adicionalmente en la cláusula 77 del contrato indica que el banco paga 120 días de salario integral, entonces si hubo error en el cálculo del salario integral, es evidente que hubo también error en el cálculo de las utilidades. En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, me retrotraigo a lo que dije al inicio, Ciudadano Juez, si el retiro fue justificado, las indemnizaciones por retiro justificado son equivalentes a las del despido injustificado, erró la ciudadana juez al considerar que la testigo fue referencial o de oídas, cuando no fue cierto, la testigo lo acompañó y presenció el hecho de que no quisieron recibirle la carta de retiro, ello demuestra que él trató de entregar esta carta, esta carta no fue recibida, y el retiro fue definitivamente justificado en nuestra opinión, de hecho no habría otra manera de probarlo, Ciudadano Juez, si ellos no quieren recibir la carta y sellarla, no hay otra manera. Y le negó las indemnizaciones prevista en las cláusulas 42 y 68 de contrato colectivo, por este tipo de circunstancias del no pago de la liquidación en el tiempo que estipula la misma contratación colectiva. Incurre en omisión de pronunciamiento respecto a los días sábados y domingos como indiqué al principio; y por último, quiero alegar en cuanto al daño moral que no existe ninguna prueba: Ciudadano Juez, que prueba mayor se le puede pedir a un trabajador del daño moral causado a él y a su núcleo familiar, y a él como persona, físicamente por la necesidad del descanso, que tenía para el momento que se retiró justificadamente, de los más de trece años trabajados, tenía siete (7) períodos vacacionales pendientes por disfrutar, qué mayor prueba del posible daño que le pudieron haber hecho. Es por esta razón, Ciudadano Juez, que solicito que la presente apelación sea declarada con lugar. Muchas gracias. La representación judicial de la demandada, fundamentó su apelación, señalando que se trata de dos aspectos puntuales: uno, la forma cómo se canceló las prestaciones sociales en la sentencia del a quo; y segundo, la condenatorio al pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionados. En primer lugar, en cuanto a la forma cómo fue condenado el pago de las prestaciones sociales: es importante señalar que la sentencia en su motiva, antes de señalar que existe diferencia en el pago de prestaciones sociales, analiza el salario que fue demandado por el actor, y el salario que esta representación alegó que fue convenido y debidamente pagado al trabajador; en efecto, la parte actora ha alegado que existe un salario variable, y nosotros hemos alegado, y ha quedado debidamente probado, que el salario del actor era un salario por unidad de tiempo, por cumplimiento de jornada, no era un salario variable ni por obra, esto quedó determinado con los recibos de pago consignados por ambas partes, así como en los análisis que el tribunal de la causa realizó en las convenciones colectivas, así como en las inspecciones judiciales que se realizaron en la Vicepresidencia de Recursos Humanos del Banco. Esto de entrada. Luego analiza cuáles son los conceptos que conforman el salario integral, esboza cuáles son los elementos que forman parte de dicho salario de acuerdo a cómo lo señala la convención colectiva. Posteriormente indica que existe una diferencia entre lo acreditado por el Banco de Venezuela en la cuenta del fideicomiso a favor del trabajador en cuanto a cómo se constituyó este salario integral, sin embargo, no indica de dónde versa esa diferencia. Hemos señalado que el Banco de Venezuela tomo cabalmente todos y cada uno de los elementos que conforman el salario integral, tanto legales como convencionales, y que acreditó las consignaciones, tanto de los cinco (5) días como de los dos (2) días adicionales establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, no entendemos de dónde podría surgir una diferencia, por una parte, y por la otra, por qué se condena a esta representación, al pago de intereses de prestaciones sociales. Es importante recordar que el Banco de Venezuela ha venido depositando lo correspondiente a la prestación de antigüedad, en una cuenta de fideicomiso, o sea, que no ha sido depositado en la contabilidad de la empresa; en tal sentido, consideramos que estos intereses sobre prestaciones sociales, fueron mal condenados por el tribunal de primera instancia. Eso por una parte. Por otra parte, en cuanto a la condenatoria de las vacaciones, concretamente la correspondiente al año 2009, que es la única condenada por el a quo, queremos hacer valer la incongruencia que existe en la sentencia en la valoración de las pruebas, específicamente en este aspecto: en el folio 19 de la sentencia se indica que ha quedado demostrado que el Banco de Venezuela canceló el pago de vacaciones y el bono vacacional del período 2009, haciendo mención al folio 303 del expediente, sin embargo, en el folio 24 de la sentencia, indica que esta representación nunca pudo probar el pago y disfrute de estas vacaciones fraccionadas; en este sentido, nos volvemos a retrotraer a las documentales consignadas que cursan en el expediente, folios 102 al 107 y folio 301 al 306, donde pensamos que el Banco de Venezuela no adeuda concepto alguno por vacaciones; así mismo, nos parece importante y pedimos al tribunal descienda a las actas del expediente y verifique cuáles fueron las resultas de las actas de inspección realizadas tanto en el Departamento de Recursos Humanos del Banco de Venezuela, como en el de Fideicomiso, en las que claramente dice, que existe, que a pesar de que en el sistema pueda verificarse que exista un monto pendiente por cobro y disfrute de vacaciones, existen situaciones en que los trabajadores no cargan las solicitudes de vacaciones, sin embargo, en los recibos de pago puede verificarse que efectivamente fueron pagadas y efectivamente disfrutadas. En este sentido, pensamos que la sentencia debe ser revocada en estos dos puntos, y declarada con lugar nuestra apelación. El apoderado de la parte actora, replicó los fundamentos del recurso de la parte demandada, señalando, con relación al salario por unidad de tiempo alegado por mi colega, insisto que la variabilidad del salario indicada en nuestro libelo de la demandada no deviene del hecho de que se estableció en el contrato de trabajo un porcentaje de comisión o algo así por el estilo, la variabilidad del salario del señor José Luis García deviene del hecho cierto y concreto que en ciertos meses del año, en todos los meses, siempre hubo horas extras diurnas y nocturnas, jornadas de trabajo diurnas y nocturnas distintas a la jornada ordinaria de trabajo; ello, evidentemente generó una diferencia en lo que se refiere al salario percibido mes por mes, y de ahí la variabilidad del salario; eso se indicó en la audiencia de juicio también, Ciudadano Juez; no se trata de que se haya acordado un salario por unidad por el tiempo laborado, sino, de las diferencias, insisto, de las diferencias consignadas en los recibos de pago mes a mes, mal calculadas, pero si efectivamente consignadas, por horas extras diurnas y nocturnas, y por jornadas laboradas en días sábados, domingos , feriados y feriados bancarios. Esto en cuanto al salario por unidad de tiempo. En cuanto a las vacaciones, concuerdo con mi colega, en cuanto a la incongruencia en la sentencia, pero la misma deviene más que nada por no verificar la validación que se realizó de la experticia informática, y así como lo dijo mi colega, le pido al Ciudadano Juez, que descienda a las actas y que verifique la experticia, ahí verá que efectivamente existe en la experticia informática la validación de que a él le deben las vacaciones, más allá de lo que más adelante se pueda alegar en este proceso. Es todo. CONTROVERSIA: Trata el presente asunto, del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra el fallo del a quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demanda a pagar al actor: la diferencia en la prestación de antigüedad y en los días adicionales de ésta, desde el mes de junio de 1997 hasta abril de 2009; las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado correspondientes al año 2009, en base a 30 y a 21 días, respectivamente, con el salario correspondiente al cargo de Gerente; la bonificación anual especial de la cláusula 78 de la Convención Colectiva, correspondiente al lapso que va del mes de junio de 2008 a abril de 2009, o sea, once (11) meses; la diferencia por bonificación de fin de año, correspondiente a cuatro (4) meses, o sea, de enero a abril de 2009. Ahora bien, Planteada así la cuestión, este tribunal considera que el tema a decidir por esta alzada, se circunscribe en determinar la forma de culminación de la relación laboral y si corresponden o no los conceptos condenados en la recurrida. Y para alcanzar dicha determinación, debe el tribunal avocarse al análisis del material probatorio aportado por las partes, que hace de la manera siguiente: PARTE ACTORA DOCUMENTALES Comprobantes de pago de nómina, emitidos por la accionada a nombre del actor, cursante a los folios del 03 al 98, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se aprecia el sueldo y otras remuneraciones percibidas por el actor, en el periodo comprendido entre el 14.03.2005 y el 26.03.2009. Así se establece.- Consulta de cuentas a través de la página web del Banco demandado, cursante a los folios del 99 al 101, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. No se le otorga valor probatorio, por cuanto las mismas fueron impugnadas por la parte demandada y la parte promoverte no ratificó su contenido. Así se establece.- Convención colectiva de Trabajo del Banco de Venezuela, correspondiente al período 2006-2009, cursante a los folios del 103 al 136, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. No se les otorga valor probatorio, por cuanto la misma constituye un cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba susceptible de ser promovido, y será aplicadocuando corresponda.. Así se establece.- Comprobantes de pago de nómina, emitidos por la accionada a nombre del actor, cursante a los folios del 138 al 263, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se aprecia el sueldo y otras remuneraciones percibidas por el actor, en el período comprendido entre el 14.01.1998 y el 29.08.2003. Así se establece.- Consulta de horas extras a través de la página web del Banco demandado, cursante a los folios del 266 al 270, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. No se le otorga valor probatorio, por cuanto las mismas fueron impugnadas por la parte demandada y la parte promoverte no ratificó su contenido. Así se establece.- Comprobantes de pago de nómina, emitidos por la accionada a nombre del actor, cursante a los folios del 271 al 300, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se aprecia el sueldo y otras remuneraciones percibidas por el actor, en el período comprendido entre el 31.05.2000 y el 16.11.2005. Así se establece.- Copia simple de solicitud de pago de vacaciones, realizada por el actor y dirigida a la demandada y comunicación obtenida a través de la página web de la demandada, cursantes a los folios del 301 al 307, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencia que el actor solicitó en fecha 09.11.2005, el pago de sus vacaciones vencidas correspondientes a los periodos 1999-2000 y 2000-2001, las cuales le fueron concedidas en fecha 08.11.2005, a fin de su disfrute. Así se establece.- Comprobante de pago de nómina, emitido por la accionada a nombre del actor, cursante al folio 308 del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto del mismo se aprecia el sueldo y otras remuneraciones percibidas por el actor, en fecha 23.12.2008. Así se establece.- Documentales cursantes a los folios del 309 al 312, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. No se le otorga valor probatorio, por cuanto las mismas fueron impugnadas por la parte demandada y la parte promovente no ratificó su contenido. Así se establece.- Documentales referidas a los estados de cuenta del fideicomiso, cursante a los folios del 313 al 323 del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencian los movimientos bancarios del fideicomiso de la parte actora. Así se establece.- Documentales referidas a notificaciones de diferencia de sueldo por pagar, cursante a los folios 324 al 325 del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencian los pagos realizados por la demandada por concepto de vacaciones correspondientes al período 2008. Así se establece.- Documentales referidas a comunicación dirigida a la accionada, cursante a los folios 326 al 328 del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencia la solicitud por parte del actor en relación a normalizar su situación en el cargo que desempeñaba como coordinador de operaciones. Así se establece.- Documentales cursantes a los folios del 329 al 334, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. No se le otorga valor probatorio, por cuanto las mismas fueron impugnadas por la parte demandada y la parte promovente no ratificó su contenido. Así se establece.- Documentales cursante a los folios 335 al 339 del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencia la solicitud realizada por el actor a la demandada, a los fines de que le fuesen concedidas sus vacaciones. Así se establece.- Documentales cursantes a los folios del 340 al 342, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. No se le otorga valor probatorio, por cuanto las mismas fueron impugnadas por la parte demandada y la parte promovente no ratificó su contenido. Así se establece.- Documental cursante al folio 343 del cuaderno de recaudos signado con el N° 1. No se le otorga valor probatorio, por cuanto nada aporta a la presente controversia. Así se establece.- PARTE DEMANDADA: DOCUMENTALES: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Comprobantes de pago de nómina, cursantes a los folios del 02 al 100 del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se evidencian los pagos realizados por la demandada al actor por concepto de sueldo y otras remuneraciones. Así se establece.- Comunicación de fecha 30.11.1995, cursante al folio 101 del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. No se le otorga valor probatorio, por cuanto nada aporta a la presente controversia. Así se establece.- Documentales referidas a la constancia de salida, cursantes a los folios del 102 al 107 del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencia que le fueron concedidas al actor el disfrute de sus vacaciones vencidas correspondientes a los periodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001. Así se establece.- Documentales cursantes a los folios del 108 al 110 del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencia el pago de la compensación por transferencia y el pago de la prestación de antigüedad (fideicomiso). Así se establece.- Documentales cursantes a los folios del 111 al 138 del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. No se le otorga valor probatorio, por cuanto de las mismas se evidencia que es copia simple de la demanda interpuesta por el actor en el presente asunto. Así se establece.- Documentales referidas a los estados de cuenta del fideicomiso, cursante a los folios del 139 al 148 del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se evidencian los movimientos bancarios del fideicomiso de la parte actora. Así se establece.- Comunicación de fecha 01.12.2003, realizada por la parte actora y dirigida a la demandada, cursante al folio 149, del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se evidencia la solicitud por parte del actor en cuanto a que se le aplicara el incremento del 10% sobre el salario básico mensual (2003-2004). Así se establece.- Convención colectiva de Trabajo del Banco de Venezuela, correspondiente al período 2006-2009, cursante a los folios del 150 al 183, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 2. No se les otorga valor probatorio, por cuanto la misma constituye un cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba susceptible de ser promovido, pero será aplñicado cuando corresponda. Así se establece.- Documentales cursantes a los folios del 2 al 333, inclusive, del cuaderno de recaudos signado con el N° 3. De las mismas se evidencian los anexos consignados en virtud de la Inspección Judicial llevada a cabo en la sede de la demandada, en fecha 22 de julio de 2011, correspondientes a copias de estado de fideicomiso y recibos de pago correspondientes al sueldo devengado por el actor durante la existencia de la relación laboral. Así se establece.- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR: Ahora bien, como primer punto de la apelación de la parte actora, ésta señala que la recurrida calificó como un retiro voluntario del actor, la terminación de la relación laboral, toda vez que la testigo que depuso en relación con el intento del actor a hacer entrega de la carta de retiro voluntario al banco, es referencial y por ello, no la aprecia. En este sentido, el tribunal observa, después de escuchar detenidamente la versión grabada de la audiencia, en lo que respecta a la declaración de la testigo de marras, que ésta, en efecto, declara que acompañó al actor al Banco de Venezuela y no le fue recibida la carta que intentó entregar, pero ello, en modo alguno evidencia que el retiro sea justificado o no, toda vez que el contenido de una carta, en todo caso, podrá servir para comunicar lo que el actor quiso decir al banco, pero en ningún caso, para evidenciar que estamos o no en presencia de un retiro o de un despido; de donde se concluye que el hecho de la entrega o no de la supuesta carta al banco, y de la negativa o no de éste a recibirla, en modo alguno puede constituir la prueba de que el actor se retiró justificadamente, toda vez que son los hechos que configuran alguna de la causales que el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo establece como causas justificadas de retiro, los que demuestran su conformación, no lo que pueda o no decir una carta. Por otra parte, si bien la testigo declara haber acompañado al actor al banco a los fines de entregar la carta, no consta que ésta –la testigo-, conociera el contenido de la misiva; por lo cual este tribunal considera que la declaración de la testigo HAYDEE COROMOTO BRICEÑO, nada aporta para la resolución de este asunto. Así se establece. En cuanto al punto relativo a la demostración del retiro justificado, el apoderado del actor, señaló ante esta alzada: la experticia informática evacuada en este proceso indica que existen correos electrónicos donde el trabajador, a través de su correo, solicitó para la fecha, a sus superiores inmediatos el disfrute de sus vacaciones, y existen las respuestas de esos correos, que le dicen no, negado, no hay vacaciones; y esa experticia informática corrobora lo que nosotros dijimos en nuestra demanda y que fue el objeto de la prueba, valga la redundancia; y adicionalmente, en la experticia informática, se ve el cuadro de las vacaciones vencidas y pendientes emanado por el sistema del Banco de Venezuela, y una ilación o concatenación lógica de cada una de estas pruebas, nos lleva a la conclusión efectiva de que el retiro fue voluntario, y por tanto, fue errónea la conclusión a la que llegó la juez de juicio. En este sentido, observa el tribunal que la recurrida decidió al respecto: “…De las pruebas aportadas al proceso cursantes de los folios 102 al 107, se desprenden constancias de salida para el disfrute de las vacaciones, asimismo cursan a los folios 301 al 306, recibos de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional, de los cuales se desprende específicamente folio 303, pago por concepto de vacaciones correspondientes al período abril 2009, por lo que esta sentenciadora no logra evidenciar de las pruebas aportadas al proceso tal discriminación salarial y laboral del cual aduce (sic) haber sido objeto el trabajador, en tan (sic) sentido quien decide, establece que la relación laboral finalizo (sic) por renuncia voluntaria del trabajador…”. Ahora bien, de la revisión que este tribunal hizo de los correos electrónicos objeto de la experticia a que alude el apoderado actor, se evidencia que los mismos obran del folio 205 al 208 de la pieza principal, y de ellos, solo se refiere al tema de las vacaciones, los que corren a los folios 205 y 206, el primero de los cuales, del 08 de octubre de 2008, lo remite el actor a TEC/BDV@BanvenezPro, y se refiere a la aclaratoria del cargo con que debe salir la autorización de vacaciones. El siguiente correo, del 09 de octubre de 2008, enviado por Alexa Chacón TEC/BDV@BanvenezPro, al actor, con asunto: solicitud de vacaciones, expresa: APROBADO SALUDOS. El otro correo remitido por la misma usuaria al actor, en la misma fecha del anterior, le indica: “Hacer caso omiso al correo anterior ya que se verificó la fecha y hay otra solicitud en la misma fecha…”. Y el otro de dichos correos, de la misma fecha de los anteriores, remitido por José Malavé, al actor, le indica el rechazo hasta que acuerden la fecha. Y el último de estos correos, remitido por Alexa Chacón a José Malavé, por el cual lo instruye en el sentido de rechazar la solicitud. Obsérvese que este último correo, tiene una hora de emisión (1,03 p.m.) anterior que la del correo previo (1,26 p.m.), lo que denota que el rechazo de la solicitud obedece a una cuestión de fecha, toda vez que el aviso último, de la 1,26 p.m., es el que señala el asunto de la fecha. De todo lo cual, este tribunal entiende que la negativa a las vacaciones reflejada en los correos analizados, obedece a una cuestión de tipo práctico, toda vez que la solicitud del actor coincidía con la de otro funcionario, y por experiencia común sabemos que es práctica común de las empresas, instituciones, etc. conceder las vacaciones a los trabajadores, de manera que no interfiera con las actividades de las mismas, y a ello, considera este tribunal se debe la negativa a que se contrae el correo electrónico indicado. Tanto es así que con posterioridad a esta fecha, octubre de 2008, el actor disfrutó las vacaciones, al punto que el apoderado actor ha alegado ante esta alzada que se simuló el abandono del trabajo al no reincorporarse al mismo en junio de 2009. De donde este tribunal arriba a la conclusión que de los correos electrónicos a que se refiere la experticia informática que obra a los autos, como lo alega el actor, no se desprende la justificación del retiro del actor de su puesto de trabajo. Así se establece. El otro aspecto de la apelación del apoderado actor es el relativo a las horas extras, quien al respecto, señala: nosotros produjimos como una de las pruebas de las horas extras, un listado de las horas extras trabajadas por mi representado para el Banco de Venezuela; esa lista fue desechada del proceso, porque, a decir de la juez, esa lista no estaba ni firmada ni tenía el logotipo del Banco de Venezuela, no fue emanada del Banco de Venezuela; lo cierto de caso, es que si bien es cierto que ese listado no fue emanado del Banco de Venezuela, en los recibos de pago, que si fueron valorados como pruebas emanadas del Banco de Venezuela, sí aparecen las horas extras que nosotros hemos solicitado, que no fueron calculadas para efectos, primero, que fueron mal calculadas, y segundo, que no fueron tomadas en consideración para los efectos del salario integral para el pago de la prestación de antigüedad; específicamente, Ciudadano Juez, la Ley Orgánica del Trabajo, establece que para las horas extras nocturnas hay un recargo del 80%, que era como se las estaban pagando, sin embargo, en el contrato colectivo del período 2006-2009 del Banco de Venezuela, el recargo para las horas extras nocturnas es del 110%; es decir, le estaban pagando las horas extras, pero de acuerdo a la LOT y no con el recargo del contrato colectivo, o sea, con el 80% y no con el 110%, y esa diferencia incide a los efectos del cálculo del salario integral para el pago de las prestaciones y todo lo que se paga con el salario integral; lo mismo, con las horas extras diurnas, las cuales tienen un incremento de acuerdo a la LOT del 50%, pero la cláusula 72 del contrato colectivo del Banco, acuerda un 70% de incremento para las horas extras diurnas. Por otro lado, de acuerdo al trabajo de mi representado, él estaba en el área de informática, y tenía que cumplir muchas guardias, y muchas de ésta eran en sábados, domingos, feriados bancarios o feriados nacionales, y el contrato colectivo establece que si esas jornadas se cumplían en horario diurno, el aumento era del 90%, e insisto, no es que no se las pagaban sino que se las calcularon mal; y en caso que la jornada se cumpliera en horario nocturno, el aumento era del 110%; todo eso está establecido en la cláusula 72, y no hubo pronunciamiento, Ciudadano Juez, en la sentencia respecto a esto. El tribunal, de la revisión que hizo de los recibos de pago de salario que aportó la parte actora, que cursan al cuaderno de recaudos N° 1, observa que en efecto, a los mismos consta el pago de horas extras diurnas y nocturnas hechas por la empresa demandada al actor; y sin embargo, no hizo la recurrida pronunciamiento alguno respecto a lo peticionado en el sentido arriba expresado, y debe en consecuencia, la demandada cancelar al actor, las diferencias del incremento por hora extra laborada, según los recibos supra señalados, conforme a la cláusula 72 de la convención colectiva, y así mismo, ajustar el salario integral incorporando al mismo la diferencia anotada por el trabajo en horas extras, y aplicar con esta diferencia del salario integral, el pago de los conceptos que se pagan con salario integral según la contratación colectiva. En este sentido, prospera la apelación del actor. Así se establece. En cuanto a las vacaciones, el apoderado del actor, expuso como fundamento de su recurso ante esta alzada: “…Respecto a las vacaciones, y en esto voy a ser un poquito más preciso, erró la juez al indicar que disfrutó y le pagaron unas vacaciones en el año 2005, que esas vacaciones que le pagaron en el año 2005, eran del año 2005, pero eso no es cierto, Ciudadano Juez, se las pagaron en el 2005 para disfrutarla en el año 2005, pero el período vacacional que le estaban pagando, era el correspondiente al 1999-2000 y 2000-2001, no eran las vacaciones del 2005, eran las del 1999-2000 y 2000-2001, ese es un primer error que tuvo la sentencia; adicionalmente, la juez declaró improcedente las vacaciones pendientes por pagar, y no sabemos por qué, por cuanto de la experticia informática, y de lo alegado y probado por nosotros también, existe en el cuadro del sistema donde dice: Vacaciones Pendientes por Pagar, las vacaciones de los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, y la fracción correspondiente al 2009-2010, por cuanto la relación culminó el 28 de abril de 2009. La representación del Banco de Venezuela, con respecto a las vacaciones, consignó los recibos de pago de vacaciones debidamente firmados por mi representado, correspondientes a los períodos 1997-1998 y 1998-1999, pagadas y disfrutadas en el 2002; también consignó las del 1999-2000 y 2000-2001, pagadas y disfrutadas en el año 2005; y nosotros consignamos los recibos de las vacaciones 2001-2002, disfrutadas en diciembre de 2008; todos estos recibos fueron firmados por el actor. El punto es, que si el banco pagó los demás períodos vacacionales, según el Banco y según la Juez, pero no aparecen las pruebas en el expediente, por qué no están consignados los recibos correspondientes a los demás períodos, o sea, del 2002 al 2009 y las fraccionadas del último período, sencillamente porque no fueron pagadas. Este es el cercenamiento al derecho al pago de las vacaciones que le hizo la sentencia del juzgado de primera instancia al ciudadano aquí presente. Aparecen las pruebas, la experticia informática y las documentales que nosotros promovimos, que dicen que se le deben esas vacaciones, sin embargo, la juez concluye algo distinto, no sabemos por qué. El Banco de Venezuela dice que la relación culminó por abandono el 15 de junio de 2009, claro el 28 de abril de 2009, cuando él intentó entregar la carta de retiro que no le aceptaron, él no regresó, qué dijeron ellos: este señor está tratando de demandarnos, vamos a simular, porque tienen como hacerlo dentro del sistema del Banco, que nosotros sí le dimos las vacaciones, y que está en el disfrute de vacaciones, él tiene que reintegrarse el 02 de junio de 2009, y efectivamente aparece un depósito en su cuenta nómina, correspondiente, presumimos, a las vacaciones del período siguiente, o sea, del 2002-2003, se lo depositaron porque él nunca firmó ese recibo, nunca le dijeron venga sí están aprobadas las vacaciones, lo cual patentiza, recalca el hecho que le habían negado las vacaciones primero, y luego se las depositaron para simular que luego él abandonó el 02 de junio que tenía que reincorporarse, no se reincorporó, le pagaron la quincena del 15 de junio y luego mas nunca le pagaron ni siquiera lo llamaron para pagarle su liquidación, nada, absolutamente nada hasta la fecha. Lo cierto de caso es que no está firmado ese recibo, y no fue consignado, no hay evidencia del recibo firmado por mi cliente, de las vacaciones 2002.2003, como lo alegó la demandada en su escrito…”. La Sentencia recurrida, decidió: De las pruebas aportadas al proceso cursantes de los folios 102 al 107, se desprenden constancias de salida para el disfrute de las vacaciones, asimismo cursan a los folios 301 al 306, recibos de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional, de los cuales se desprende específicamente folio 303, pago por concepto de vacaciones correspondientes al período abril 2009, por lo que esta sentenciadora no logra evidenciar de las pruebas aportadas al proceso tal discriminación salarial y laboral del cual aduce (sic) haber sido objeto el trabajador, en tan (sic) sentido quien decide, establece que la relación laboral finalizo (sic) por renuncia voluntaria del trabajador…”. De la revisión de las actas procesales se desprende que la demandada consignó, como lo alega el apoderado del actor, constancia del disfrute y pago de las vacaciones correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y 2001, que corren a folios 102 al 107 del cuaderno de recaudos N° 2; sin embargo, no consta el pago ni el disfrute de las correspondientes al resto de las vacaciones reclamadas en el libelo de la demanda, salvo las del 2002, que admite el actor haberlas disfrutado para el momento del fin de la relación laboral; por lo que debe la demandada cancelar al actor las vacaciones de los períodos pendientes de pago, vale decir, del año 2003 hasta el fin de la relación laboral; primero por no constar que las hubiere pagado y su disfrute. Por lo expuesto, prospera la apelación del actor. Así se establece. También fundamentó el apoderado actor su apelación, en lo que toca al fideicomiso, acerca de lo cual señaló: En cuanto al fideicomiso, Ciudadano Juez, es importante resaltar que nosotros consignamos las pruebas del fideicomiso y que las mismas fueron objeto también de una inspección Judicial realizada en las instalaciones del banco. El punto específico respecto al fideicomiso que nosotros establecimos en la demanda, es que el salario integral con el cual fue calculado mes por mes como establece la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a los salarios percibidos mes por mes, no fue efectivamente calculado, porque, entre otras cosas, el salario integral de acuerdo a la convención colectiva, está formado por el aporte que realiza el Banco mes por mes a la caja de ahorros del trabajador, también por cualquier otro tipo de ingresos, como por ejemplo, gastos de alimentación, gastos de transporte que le hayan pagado a él durante el mes, y eso no se observa del reporte del fideicomiso, y eso es lo que nosotros demandamos, hay diferencia en el cálculo de horas extras que inciden directamente en el cálculo del fideicomiso, hay diferencias en el pago de sábados, domingos, feriados bancarios y nacionales que inciden directamente, y eso no fue calculado, Ciudadano Juez. En cuanto a esto del fideicomiso no hubo pronunciamiento en la sentencia. Respecto a este punto, observa el tribunal que, en efecto, la recurrida no hizo ningún pronunciamiento sobre este aspecto, sin embargo, no precisa el apoderado actor en su exposición, en qué consisten las diferencias que sostiene existen en el cálculo del fideicomiso, puesto que su alegato es genérico, al señalar que hay diferencias en el cálculo de horas extras, así como en el pago de sábados, domingos y feriados bancarios y nacionales; y como quiera que la inspección judicial que obra los autos, no refleja las diferencias señaladas, ni el apoderado actor hizo observación alguna en el momento de la práctica de la misma, resulta forzoso desechar este argumento como fundamento de la apelación. Así se establece. Fundamentó igualmente el apoderado actor su apelación en el aspecto relativo a los aumentos salariales, acerca de los cual, señaló: “…que no fue no se hubieren hecho los aumentos, como erróneamente lo señala sentencia, decretados por el Ejecutivo Nacional, porque él siempre ganó por encima del salario mínimo, no, a él no lo consideraron para los aumentos anuales que se hacían en la gerencia de operaciones del banco, y produjimos ciertas cartas que evidencian que mientras a otros que tenían las mismas carga que él, se le hacían aumentos del diez y más por ciento, a él solo se le aumentó el 2,33%, o sea, para eso, no me des nada; en eso hubo omisión de pronunciamiento y erró la juez al entender este punto de la demanda.”. Sobre este aspecto, se observa, que en efecto, la recurrida nada dijo al respecto, sin embargo, observa el tribunal que la cuestión del aumento de los trabajadores, a menos que lo contemple la contratación colectiva, dentro de ciertos parámetros, y ello no ha sido alegado en esta apelación, obedece a la evaluación que el patrono haga del rendimiento del prestador de servicios, y dependiendo de su comportamiento, será mejorado en sus ingresos salariales; o sea, que no se trata de una cuestión automática, sino que depende del rendimiento que los superiores observen en el desempeño del trabajador; sin que se pueda entender el aumento en una proporción distinta a los demás, o el no aumento, a una discriminación que comporte una falta del patrono. Por lo cual no prospera la apelación por esta razón. Así se establece. Igualmente fundamenta su apelación la parte actora, indicando que: “en cuanto a las utilidades, hemos dicho que hubo error en los cálculos de horas extras diurnas y nocturnas, y adicionalmente en la cláusula 77 del contrato indica que el banco paga 120 días de salario integral, entonces si hubo error en el cálculo del salario integral, es evidente que hubo también error en el cálculo de las utilidades”. Se observa que este tribunal consideró procedente la apelación respecto a las horas extras diurnas y nocturnas, indicando: de la revisión que hizo de los recibos de pago de salario que aportó la parte actora, que cursan al cuaderno de recaudos N° 1, observa que en efecto, a los mismos consta el pago de horas extras diurnas y nocturnas hechas por la empresa demandada al actor; y como quiera que las incidencias de estas horas extras deben incluirse en el salario para el cálculo del salario integral, tiene el actor derecho a que las utilidades que acuerda la cláusula 77 del contrato colectivo, sean calculadas en base al salario integral, y como no consta que en el pago de las mismas se hubiere incluido la incidencia de las horas extras laboras, debe la demandada satisfacer la diferencia de las mismas. Por lo que prospera la apelación de la parte actora también por esta razón, y así se establece. En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado, este tribunal observa que la parte actora fundamenta las mismas en el retiro justificado que se vio obligado a asumir; y como quiera que, en criterio de este tribunal, la carga de la prueba del retiro justificado era del actor, y no obra a los autos demostración que evidencie que la demandada incurrió en alguna de las causales de retiro justificado a que se contrae el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede proceder tal concepto, y en consecuencia, no prospera la apelación por esta razón, toda vez que respecto a la apreciación de la testigo que declaró en el juicio acerca de al carta de retiro del actor, ya este tribunal se pronunció sobre su apreciación, concluyendo que lo expuesto por ello en su testimonio, no demuestra la causal invocada para justifica el retiro. Así se establece. También fundamentó el apoderado del actor su apelación, sosteniendo que la recurrida le negó las indemnizaciones prevista en las cláusulas 42 y 68 de contrato colectivo, por este tipo de circunstancias del no pago de la liquidación en el tiempo que estipula la misma contratación colectiva; y que incurre la sentencia apelada en omisión de pronunciamiento respecto a los días sábados y domingos como indicó al principio, añade el referido apoderado. En este aspecto, se observa que en efecto, aún tratándose de una terminación de la relación por voluntad unilateral del trabajador, éste tiene derecho a que se le cancelen sus prestaciones, después de cinco (5) días de la terminación de la relación; y como quiera que no consta que la demandada hubiere cancelado hasta ahora lo que al actor corresponde en razón de la terminación de la relación de trabajo, debe pagar a éste un (1) día de salario básico por cada día de retardo en el pago, contado a partir del quinto (5°) día siguiente a la terminación de la relación, vale decir, desde la fecha en que debió reincorporarse y no hizo, hasta la fecha del pago definitivo. Por lo cual prospera la apelación. Así se establece. En cuanto a la omisión de pronunciamiento respecto a los días sábados y domingos que imputa el apoderado actor a la recurrida, observa el tribunal que no precisa dicho apoderado los sábados y domingos a que alude; indica sólo que como lo indicó al principio, lo cual resulta difícil de precisar en esta amplia gama de situaciones planteadas en la apelación. Así se establece. Respeto al daño moral reclamado y negado por el a quo, comparte este tribunal lo decidido por la sentencia recurrida, toda vez que para demostrar el daño debía el actor evidenciar en autos, en primer lugar, el daño sufrido, acerca del cual habla del dolor sufrido por él y su familia por no haber compartido con ellos en vacaciones; y segundo, la relación de causalidad, o sea, que la causa del daño que padece tiene su origen en la actitud del patrono; y como quiera que no obra a los autos elemento alguno que permita a este tribunal arribar a la conclusión del sufrimiento de un daño moral por parte del actor, y mucho menos, que el mismo fue causado por alguna acción del patrono. No procede la apelación en este sentido. Así se establece. En lo que respecta a la apelación de la parte demandada, la cual quedó fundamentada de la manera siguiente: la forma cómo se canceló las prestaciones sociales en la sentencia del a quo; y segundo, la condenatorio al pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionados. En primer lugar, en cuanto a la forma cómo fue condenado el pago de las prestaciones sociales: es importante señalar que la sentencia en su motiva, antes de señalar que existe diferencia en el pago de prestaciones sociales, analiza el salario que fue demandado por el actor, y el salario que esta representación alegó que fue convenido y debidamente pagado al trabajador; en efecto, la parte actora ha alegado que existe un salario variable, y nosotros hemos alegado, y ha quedado debidamente probado, que el salario del actor era un salario por unidad de tiempo, por cumplimiento de jornada, no era un salario variable ni por obra, esto quedó determinado con los recibos de pago consignados por ambas partes, así como en los análisis que el tribunal de la causa realizó en las convenciones colectivas, así como en las inspecciones judiciales que se realizaron en la Vicepresidencia de Recursos Humanos del Banco. Esto de entrada. Luego analiza cuáles son los conceptos que conforman el salario integral, esboza cuáles son los elementos que forman parte de dicho salario de acuerdo a cómo lo señala la convención colectiva. Posteriormente indica que existe una diferencia entre lo acreditado por el Banco de Venezuela en la cuenta del fideicomiso a favor del trabajador en cuanto a cómo se constituyó este salario integral, sin embargo, no indica de dónde versa esa diferencia. Hemos señalado que el Banco de Venezuela tomó cabalmente todos y cada uno de los elementos que conforman el salario integral, tanto legales como convencionales, y que acreditó las consignaciones, tanto de los cinco (5) días como de los dos (2) días adicionales establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, no entendemos de dónde podría surgir una diferencia, por una parte, y por la otra, por qué se condena a esta representación, al pago de intereses de prestaciones sociales. Es importante recordar que el Banco de Venezuela ha venido depositando lo correspondiente a la prestación de antigüedad, en una cuenta de fideicomiso, o sea, que no ha sido depositado en la contabilidad de la empresa; en tal sentido, consideramos que estos intereses sobre prestaciones sociales, fueron mal condenados por el tribunal de primera instancia. Eso por una parte. Por otra parte, en cuanto a la condenatoria de las vacaciones, concretamente la correspondiente al año 2009, que es la única condenada por el a quo, queremos hacer valer la incongruencia que existe en la sentencia en la valoración de las pruebas, específicamente en este aspecto: en el folio 19 de la sentencia se indica que ha quedado demostrado que el Banco de Venezuela canceló el pago de vacaciones y el bono vacacional del período 2009, haciendo mención al folio 303 del expediente, sin embargo, en el folio 24 de la sentencia, indica que esta representación nunca pudo probar el pago y disfrute de estas vacaciones fraccionadas; en este sentido, nos volvemos a retrotraer a las documentales consignadas que cursan en el expediente, folios 102 al 107 y folio 301 al 306, donde pensamos que el Banco de Venezuela no adeuda concepto alguno por vacaciones; así mismo, nos parece importante y pedimos al tribunal descienda a las actas del expediente y verifique cuáles fueron las resultas de las actas de inspección realizadas tanto en el Departamento de Recursos Humanos del Banco de Venezuela, como en el de Fideicomiso, en las que claramente dice, que existe, que a pesar de que en el sistema pueda verificarse que exista un monto pendiente por cobro y disfrute de vacaciones, existen situaciones en que los trabajadores no cargan las solicitudes de vacaciones, sin embargo, en los recibos de pago puede verificarse que efectivamente fueron pagadas y efectivamente disfrutadas. En este sentido, pensamos que la sentencia debe ser revocada en estos dos puntos, y declarada con lugar nuestra apelación. En cuanto al aspecto atinente al pago de las vacaciones, ya este tribunal se pronunció considerando que la demandada no ha demostrado en este proceso que hubiere pagado las vacaciones en su totalidad, señalando al respecto: “De la revisión de las actas procesales se desprende que la demandada consignó, como lo alega el apoderado del actor, constancia del disfrute y pago de las vacaciones correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y 2001, que corren a folios 102 al 107 del cuaderno de recaudos N° 2; sin embargo, no consta el pago ni el disfrute de las correspondientes al resto de las vacaciones reclamadas en el libelo de la demanda, salvo las del 2002, que admite el actor haberlas disfrutado para el momento del fin de la relación laboral; por lo que debe la demandada cancelar al actor las vacaciones de los períodos pendientes de pago, vale decir, del año 2003 hasta el fin de la relación laboral”; de lo cual se desprende que las vacaciones pagadas son las reflejadas en los recibos supra señalados, y que quedan pendientes de pago las correspondientes las vencidas entre el año 2003 y el fin de la relación laboral. No prospera por tanto la apelación de la parte demandada. Así se establece. En cuanto a la forma como se condena el pago de las prestaciones sociales en la recurrida, observa el tribunal que el apoderado de la demanda parte de una premisa errada, que consiste en considerar que el salario no es variable por ser cancelado por unidad de tiempo; mientras que el actor ha alegado que su salario es variable, toda vez que está compuesto por una parte fija (sueldo), y otros componentes que dependen de otros ingresos que la empresa le tenía asignado; y entendido así el asunto, y que la recurrida consideró para el pago de las prestaciones y los días adicionales, el salario integral como formando parte del salario base, considera este tribunal que se ajusta a derecho el pago de las prestaciones conforme al salario integral, formado por el salario base y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, que mandó la recurrida a calcular mediante experticia complementaria del fallo. Por lo que toca al pago de los intereses ordenados por el a quo, se observa que los mismos fueron acordados en cuanto a las diferencias que encontró procedentes el tribunal de la recurrida en cuanto a los elementos integrantes del salario integral, lo cual es procedente en derecho. No procede en consecuencia la apelación. Así se establece. DISPOSITIVO: Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, y sin lugar la apelación de la demandada, contra la decisión del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 07 de diciembre de 2011, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por JOSE LUIS GARCIA PEREZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.483.268; contra la firma mercantil, de este domicilio, BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el 3er. trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vto. del libro protocolo duplicado. TERCERO: Se condena a la empresa demandada a pagar al actor, los conceptos de: 1.- La prestación de antigüedad y los días adicionales, de toda la relación de trabajo, conforme al salario que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada por el a quo, incluyendo en el salario integral, las diferencias que señala el fallo apelado. 2.- Vacaciones correspondientes a los años del 2003 hasta el fin de la relación laboral, conforme a las cláusulas 81 y 82 de la convención colectiva. 3.- Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2009, en base a 31 y 21 días, respectivamente. 4.- La diferencia de las utilidades conforme a la cláusula 77 de la Convención Colectiva, o sea, la diferencia generada por las horas extras laboradas, en base a 120 días de salir integral. 5.- La bonificación especial anual, conforme a la cláusula 78 de la convención colectiva, correspondiente al lapso que va del mes de junio de 2008 a abril de 2009, en base al salario normal. 6.- La fracción correspondiente a la Bonificación de fin de año del año 2009, considerando el trabajo de 4 meses, y conforme al salario básico mensual. 7.- Las diferencias del incremento por hora extra laborada, según los recibos de pago que así lo reflejan, conforme a la cláusula 72 de la convención colectiva, debiendo y así mismo, ajustar el salario integral incorporando al mismo la diferencia anotada por el trabajo en horas extras, y aplicar con esta diferencia del salario integral, el pago de los conceptos que se pagan con salario integral según la contratación colectiva. 8.- Un (1) día de salario básico por cada día de retardo en el pago de la liquidación, contado a partir del quinto (5°) día siguiente a la terminación de la relación, vale decir, desde la fecha en que debió reincorporarse al trabajo y no hizo, hasta la fecha del pago definitivo. CUARTO: No hay imposición en costas por no haber vencimiento total. Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ LA SECRETARIA, EVA COTES En la misma fecha, diez (10) de mayo de 2012, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA, EVA COTES