TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas 14 de mayo de 2012.
Años 202° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000449
PRINCIPAL: AP21-L-2010-004439

En el juicio que por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios, sigue el ciudadano, DIOGENES NICOLAS BOARCIER SANTOS, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 83.236.116, representado judicialmente por los abogados Sixta Carcomo y otros, contra las codemandadas Sociedad Mercantil CAFÉ TOTAL, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil 4º de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 8 de octubre de 2002, bajo el Nº 71, tomo 71-A-Cto y Sociedad Mercantil GRAN CAFÉ GOLDEN GATE C.A. inscrita en el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 12, tomo 116-A-Sgdo, de fecha 5 de septiembre de 1973; ambas representadas por los abogados José Fazio y otros, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 13 de marzo de 2012, por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2012-000449.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 03 de abril de 2012, las dio por recibidas, y fijó para el 27 de abril de 2012, a las 10:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 13 de abril de 2012.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de ésta, dictó el dispositivo oral del fallo, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente consigna:
SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La representación judicial de la parte actora en su libelo señala, que el actor comenzó a prestar servicios como mesonero nocturno para las codemandadas, el 22 de febrero de 2007, hasta el 12 de julio de 2010, cuando se retiró justificadamente de acuerdo con lo establecido en los literales: f), g), d) y e) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido al arbitrario cambio de horario, la disminución del salario que venía devengando, y la presión psicológica ejercida por el patrono.

Señala que su horario de trabajo al comienzo de la relación era de 4:00 p.m. a 12:00 p.m., hasta el 1º de julio de 2010, cuando se le participó que su nuevo horario sería de 2:00 p.m. a 9:00 p.m., y luego, el 05 de julio de 2010, se le notificó un nuevo cambio de horario, ahora de 2:00 p.m. a 10:00 p.m.

Añade que a partir del 15 de junio de 2010 se le obligó a estar de pie durante la jornada de trabajo; que su salario fue reducido considerablemente, y que diariamente estaba sometido a la presión de la empresa, que le hacía ver que todos esos cambios eran consecuencia de la orden de la Alcaldía de quitar las mesas que el negocio mantenía en el Boulevard; pero que sin embargo, la empresa continuaba prestando servicios normalmente, y hasta con mayor movimiento comercial.

Que después de haber hecho muchas diligencias para el cobro de sus prestaciones a raíz de la terminación de la relación de trabajo, sin éxito alguno, procede a reclamar: El bono nocturno; las horas extras nocturnas trabajadas, las vacaciones no disfrutadas, las utilidades legales conforme a las ganancias de los patronos, los días feriados laborados, los domingos también trabajados, la antigüedad, las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículo 101 y 103 de la misma Ley, el bono vacacional, los intereses de mora y la indexación.

Estima la demanda en la suma de Bs.172.650,05.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

las codemandadas dieron oportuna contestación a la demanda mediante apoderado judicial, oponiendo en tal ocasión la codemandada GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, C.A., la defensa de falta de cualidad e interés del actor y de la demandada, para intentar y sostener el juicio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el 361 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que el actor no prestó servicios para esta empresa; negando, tanto en los hechos como en el derecho la pretensión del actor en su libelo.

La codemandada, CAFÉ TOTAL, C.A., admite en su contestación la prestación de servicios del actor en el cargo de mesonero, indicando como fecha de ingreso el 22 de abril de 2007, y de terminación, el 12 de julio de 2010. Niega en cambio, el salario integral alegado por el actor, el horario indicado en el libelo, que el retiro del actor sea justificado; que se le rebajara el salario y que se le hubiere sometido a algún tipo de presión psicológica, o se le desmejorara en sus condiciones de trabajo por parte de la empresa.

Niega en consecuencia, que adeude los montos reclamados por el actor en su libelo, y que su retiro sea justificado y que se equipare por tanto al despido injustificado.

Aclara que le ha resultado imposible cumplir con el pago que adeuda al actor por antigüedad y sus intereses, las fracciones de vacaciones, del bono vacacional y de las utilidades, en razón de lo cual, consignó un cheque a favor del trabajador por la suma de Bs.9.544,87, para que se le abriera una cuenta de ahorros, y se consideren los intereses generados.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

Ante esta Azada, las partes fundamentaron sus respectivos recursos, como se expone a continuación:

La parte actora, señalando: Hemos acudido ante esta Superioridad para apelar parcialmente de la decisión del Juzgado 5° de Juicio, en primer lugar, por no haber apreciado la prueba de declaración de parte rendida por mi representado en la audiencia de juicio celebrada, en el sentido que hemos alegado el retiro justificado del trabajador ya que la empresa le cambió de manera arbitraria las condiciones de trabajo que venía cumpliendo el citado trabajador desde el 22 de febrero de año 2007 hasta el 12 de julio de 2010, fecha en la cual se vio obligado al retiro justificado por cuanto la empresa le cambió, en primer lugar, su horario de trabajo; él venía laborando como mesonero nocturno desde la 4 de la tarde hasta las 12 de la noche, y a partir del 15 de junio de 2010, a partir de que la Alcaldía de Caracas le pidió a la empresa el retiro de la pérgola y de las mesas del Boulevard de Sábana Grande, donde funciona la empresa, en el sitio conocido como El Gran Café, debido a una remodelación que iban a hacer, pero eso no constituyó un cierre definitivo de la empresa, por el contrario, siguieron funcionado en la parte interna, y pusieron a funcionar con mayor amplitud la planta alta del local, por lo cual siguió funcionando de manera normal como restaurante así como es conocido; pero la empresa asumió esto como una excusa para despedir injustificadamente a un grupo de trabajadores, específicamente, a un grupo de mesoneros dentro de los cuales está mi representado; sin previo aviso, un día cualquiera, llegó a trabajar, y le dijeron, mira tu horario está cambiado, ya no es de 4 de la tarde a 12 de la noche, sino que será de 2 de la tarde a las 9 de la noche, y éste, a los fines de no perder su puesto de trabajo, cumplió unos días, a pesar de que protestó y dijo que no estaba de acuerdo; al día siguiente, el señor Artemio Da Silva, representante de la empresa, le dijo, nuevamente tu horario está cambiado, ya no vas a tener ese horario, sino que vas a trabajar en otro horario; es decir, arbitrariamente le cambiaron el horario, a pesar de que protestó y dijo que no estaba de acuerdo. Aunado a eso, le reducen el salario, el salario que venía devengando el trabajador, el cual era cancelado, una parte fija como aparece en los recibos de pago, y la otra, en efectivo, esa parte en efectivo nunca apareció en los recibos de pago porque eso se ha convertido ahora en una práctica por parte de algunos empresarios a los fines de evitar pagar las prestaciones al trabajador en base al salario real que ellos devengan. La segunda actitud arbitraria del patrono fue la reducción del salario, protesta el trabajador, y le dicen, bueno si no te gusta te vas; se tienen que ir todos, y tu te tienes que ir porque la Alcaldía nos mandó a quitar la pérgola, las mesas y todo, y ahora ya no hay tantos clientes, y yo tengo que reducir el personal; esa era la respuesta que le daban al trabajador. Y ya, por último, no conforme con cambiarle el horario y reducirle el salario, específicamente, a mi representado junto con otros trabajadores, los ponen afuera, y motivado a la protesta que ellos hicieron que no iban a aceptar el cambio de horario ni la reducción del salario, porque el negocio sigue trabajando, es verdad que le quitaron las mesas y la pérgola, pero siguen trabajando; protestaban, y los dejaron afuera, ahí aguantaban lluvia, sol, y no los dejan entrar a su sitio de trabajo. Esas tres causales, considero yo doctor, constituyen los motivos para que mi representado se retirara justificadamente, que fue lo que hizo; sin embargo, el juez 5° de juicio no tomó en cuenta esos elementos, a pesar que el trabajador, en la evacuación de la prueba de la declaración de parte se lo explicó muy bien, sin embargo, no fue tomado en cuenta y fue desestimado ese punto del retiro justificado. El segundo punto por el cual hemos acudido a esta Superioridad es porque el Juzgado 5° no reconoció ni tomó en cuenta el verdadero salario devengado por el trabajador, él manda a calcular los conceptos que tiene que pagar la demandada en base al salario mínimo, no al salario real que él devengaba; es un hecho público y notorio, que los mesoneros no devengan salario mínimo, ellos tienen un salario fijo, el diez por ciento por el servicio que le era reconocido por el patrono, y aparte de eso, tienen las propinas que eran distribuidas entre los mesoneros; por lo tanto, rechazamos el salario con que fue condenado a pagar en dicha sentencia. Por ello, solicitamos del tribunal, primero, que se admita el retiro justificado, que tiene como consecuencia legal el pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en segundo lugar, que se le reconozca el verdadero salario con que se deben pagar los conceptos que están pendientes de pago; de igual manera, tampoco fueron ordenadas las horas extraordinarias que el trabajador laboró, así como tampoco, el bono nocturno fue cancelado en su totalidad. Por todo esto solicito se revoque en estos puntos la sentencia del juzgado 5°, y se ordene el pago en la forma como lo he solicitado en este acto. Es todo.

La representación judicial de la parte demandada, fundamentó su recurso, indicando que: básicamente mi apelación va a versar sobre tres (3) puntos de la sentencia; en primer lugar que se observa del dispositivo de la sentencia que el ciudadano juez de primera instancia no tomó en cuenta, el verdadero alcance que se le debe dar a la consignación que se hace en la oportunidad de la contestación de la demanda; hay un silencio total, a mi entender, si se hizo antes de la contestación de la demanda, es con el ánimo de minimizar los efectos de lo que es un posible de ajuste por inflación y de intereses moratorios; simplemente se limita a señalarlo en el cuerpo de la sentencia, pero no el alcance, es decir, corren los intereses moratorios desde la terminación de la relación de trabajo, ha debido ser así, hasta el momento de la consignación efectiva de dicha consignación, y en ese mismo sentido, el ajuste por inflación. Ese hecho se evidencia en el dispositivo del fallo, ya que hubo un silencio en cuanto a dicha consignación y el alcance de la misma. Otro punto de la apelación versa sobre la repetición del pago de las vacaciones: se observa ciudadano Juez, que el a quo aprecia en su totalidad las documentales marcadas: “D”, “E” y “F”, contentivas del pago del goce y disfrute de las vacaciones, sin embargo señala en su sentencia que no se evidencia de dicha prueba el disfrute de las vacaciones; ahora, me pregunto yo: ¿cómo llega el ciudadano juez a esa conclusión?, sin embargo se observa además que esas documentales que fueron apreciadas en su totalidad, no fueron impugnadas, que no fueron desconocidas, en este sentido, considero que fueron aportadas las pruebas que demuestran el pago del goce y disfrute de las vacaciones. Otro punto de la apelación, guarda relación con el bono nocturno: aduce el a quo que el bono nocturno fue cancelado en forma deficiente, y ordena, a través de una experticia complementaria del fallo, que se cancelen las diferencias; se observa, Ciudadano Juez, que hay un contrato laboral por tiempo indeterminado marcado con la letra “C”, que el tribunal de instancia le da valor probatorio a ese contrato; le da valor probatorio parcialmente, ese contrato dentro de las condiciones de trabajo tiene la jornada de trabajo, que era de la 4 de la tarde a las 7 de la noche, y de 8 a 11 de la noche, eso quiere decir que su jornada era mixta, es decir, 3 horas diurnas y 3 nocturnas; sin embargo, el tribunal en un análisis que hace y una operación aritmética, considera que el bono nocturno fue pagado deficientemente; sin embargo, Ciudadano Juez, como se señaló en la contestación de la demandada, aquí no hablamos de bono nocturno, la empresa paga el número de horas nocturnas, en este caso, desde las 8 de la noche hasta la 11 de la noche, y por otro lado, al no exceder de las 4 horas, como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, no estaríamos en presencia de un bono nocturno pagadero en un cien por ciento (100%); lo que paga la empresa, como lo señalé, insisto, en la contestación de la demanda, son 3 horas nocturnas, no un bono nocturno completo, en virtud de que la jornada de trabajo del hoy actor, es una jornada mixta; obviamente, esas incidencias que ordena pagar el tribunal, van a tener impacto en todas los concepto, tal como lo señaló en la sentencia. Por todo ello, solicito del tribunal, se sirva modificar la sentencia en esos tres aspectos: en cuanto al bono nocturno que fue mandado a pagar erróneamente, en cuanto a las vacaciones que se mandan a pagar aun cuando consta que fueron pagadas, y en cuanto a la consignación que se hizo oportunamente en la contestación de la demandada. Es todo.

La representación judicial de la parte actora replicó los fundamentos del recurso de la parte demandada, indicando: Ciudadano Juez, rechazo en todas y cada una de sus partes los alegatos del apoderado de la empresa demandada, ya que consta suficientemente probado en autos, el horario alegado por el actor, así como el salario también alegado por el trabajador en el libelo de la demanda, y las causales que originaron el retiro justificado del trabajador; por lo cual solicito se acuerde todo lo solicitado por mi representación en esta audiencia. Es todo.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada, replicó los fundamentos del recurso de la parte actora, en los términos siguientes: En cuanto a la declaración de parte, efectivamente el juez en la sentencia, valora en todo su alcance lo que es la declaración de parte; obviamente, de esa declaración de parte no se desprenden los hechos constitutivos de un despido indirecto, como lo alega la parte actora, ni una reducción de salario, y un inexistente cambio de las condiciones de trabajo, específicamente, del horario de trabajo. En cuanto al salario, se evidencia de la sentencia, que el juez sí tomó en cuenta, incluso cuando ordena la experticia complementaria del fallo, ordena que se tomen como referencia todos los recibos de pago de salarios que están consignados a los autos, de donde se desprenden, el salario básico, específicamente el salario mínimo, el pago de la jornada nocturna por las tres (3) horas que efectivamente laboraba, el recargo del domingo, los días feriados, la propina y la comisión; eso se señala de forma muy detallada en la sentencia, o sea, que el juez no erró en ese sentido; y en cuanto a las horas extraordinarias, lamentablemente no fueron acreditadas, como lo señala la jurisprudencia en materia laboral, que por ser un concepto extraordinario debía ser acreditado, y no hay prueba alguna que demuestre las horas extraordinarias supuestamente laboradas por el actor. Es todo.

CONTROVERSIA:

Trata el presente asunto del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra el fallo del a quo que declaró parcialmente con lugar la demanda contra CAFÉ TOTAL, C.A., después de declarar procedente la falta de cualidad e interés opuesta por la codemandada GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, C.A., condenando a CAFÉ TOTAL, C.A., a cancelar al actor, los conceptos de: antigüedad y sus intereses, vacaciones, diferencia por bono vacacional, diferencia por utilidades, diferencia por bono nocturno, intereses de mora e indexación.

Planteada así la cuestión, y conforme a cómo quedó fundamentado el recurso de cada una de las partes ante esta alzada, se observa que el tema a resolver se circunscribe, en primer lugar, a determinar la apreciación o no por la recurrida de la prueba de declaración de parte rendida por el actor en la audiencia de juicio; si procede o no el retiro justificado alegado por el actor; si quedaron o no demostradas las horas extras reclamadas; si fue cancelado el bono nocturno conforme a la ley; lo relativo a la consignación efectuada por la parte demandada como liquidación del actor, en la oportunidad de la contestación de la demanda; y el aspecto relativo a las vacaciones, toda vez que alega la demandada haberlas cancelado y que la sentencia ordena su pago. Y para alcanzar dicha determinación, debe el tribunal avocarse al análisis del material probatorio aportado por las partes, que hace de la manera siguiente:

PARTE ACTORA
DOCUMENTALES
Copia simple de la comunicación emanada de la parte actora y dirigida a las codemandadas, de fecha 12 de julio de 2010, cursante al folio 60, de la primera pieza del expediente.
Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se evidencia que el actor hizo del conocimiento a las codemandadas de su voluntad de retirarse, para lo cual invocó una causa justificada y asimismo, exigió el pago de todos sus derechos e indemnizaciones de forma inmediata. Así se establece.

Citación emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, dirigida al ciudadano Da Silva Núñez Antonio, cursante al folio 61, de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma nada aporta a la presente controversia. Así se establece.-

Contrato de concesión suscrito por la Alcaldía del Municipio Libertador y la empresa Gran Café Golden Gate, S.R.L., cursante a los folios del 62 al 65, inclusive, de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma nada aporta a la presente controversia. Así se establece.-

Facturas en las cuales se identifica a la codemandada “GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, S.R.L.” referidas al consumo de los productos reflejados en cada una de ellas, mas los respectivos cobros del I.V.A., cursante a los folios del 66 al 146, inclusive, de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio, por cuanto no riela a los autos prueba alguna que demuestren que dichas facturas emanan de las codemandadas, en razón que carecen de firma y sello. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
Recibos de pago a favor del actor, emitidos por la codemandada CAFÉ TOTAL C.A.; cursantes a los folios del 147 al 301, de la primera pieza del expediente.
Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se evidencian los pagos recibidos por el actor por concepto de salario diario, bono nocturno, comisiones, propinas, etc. Así se establece.-

Comunicación emanada de la parte actora y dirigida a la demandada, de fecha 12 de julio de 2010, cursante al folio 302, de la primera pieza del expediente.
Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se evidencia la voluntad del actor de retirarse de la empresa demandada, especificando que lo realiza como un retiro justificado. Así se establece.-

Contrato de trabajo por tiempo indeterminado, suscrito por la codemandada CAFÉ TOTAL, C.A. y el actor, en fecha 11 de noviembre de 2009; cursante a los folios del 303 al 308, de la primera pieza del expediente.
Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto del mismo se evidencia lo pactado entre las partes. Así se establece.-

Documentales relacionadas con la liquidación de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010; adelanto de prestaciones sociales, originales de la solicitud de adelanto de prestaciones sociales, emanada del actor y dirigida a la codemandada Café Total, C.A., de fecha 25 de septiembre de 2009; cursante a los folios del 309 al 314, y 317 y 318 de la primera pieza del expediente.
Se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto del mismo se evidencian los pagos realizados por la demandada por los conceptos de vacaciones y bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, utilidades de 2007 al 2009 y adelantos de prestaciones sociales, no así el disfrute de estos periodos allí identificados. Así se establece.

Copia simple de acta de inspección Nº G-06106 emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) practicada a la codemandada Gran Café Golden Gate S.R.L., de fecha 11 de noviembre de 2009; cursante al folio 315, de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma nada aporta a la presente controversia. Así se establece.-

Copia simple de Providencia Administrativa Nº 003092, de fecha 29 de abril de 2010, emanada del Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas; cursante al folio 316, de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma nada aporta a la presente controversia. Así se establece.-

Declaración de parte
De la declaración practicada por el a quo al ciudadano Diógenes Nicolás Boarcier Santos se evidenció que: (1) el nexo termina porque cuando quitaron la pérgola les redujeron el salario, hubo maltrato, los tenían afuera con agua, sol y sereno, que incluso un día estuvo lloviendo y no los dejaron entrar porque su espacio estaba afuera, que se tuvieron que calar esa, le redujeron el salario porque le pagaban el 10% y después cuando el INDEPABIS cerró por 6 horas no querían, le siguieron pagando el salario lo quitaron de la factura pero lo siguieron pagando igual pero lo único es que al cliente no le salía en la factura, que en el recibo que firmaba solo salía el salario mínimo y que el 10% se cobraba en efectivo y no salía en el recibo; (2) el nexo termina lo tenían afuera cuando quitaron la pérgola, le reducen el salario de mil y algo a 345; (3) la reducción del salario cuando reducen la pérgola, en el mes de junio, duraron 2 meses calándosela afuera; lo tenían afuera aguantando agua y sereno; (4) antes trabajan en la pérgola y al quitarla no le dieron espacio adentro; (5) que su salario era Bsf. 345 cuando termino el nexo, que antes cobrando el 10% mas el salario mínimo en el mes mas o menos 5.200 variaba, 5.300, con el 10%; (6) que dejó de cobrar el 10% cuando la reducción, que duro como 2 meses con la reducción; (7) la carta fue redactada cuando iba a retirarse por su defensora, porque tuvo que acudir a buscar ayuda, que cuando ya estaba en términos que se vio hasta aquí entonces acudió a su defensora (abogada SIXTA); (8) que tenía un horario de 4 a 12 de la noche, de la noche a la mañana le vienen con un horario que tenía que entrar a la 1 hasta las 9, a los 2 o 3 días que tenia que entrar a las 2 hasta las 10, después de 3 hasta las 11, entonces ya no aguantábamos mas el cambio de horario, que el tenía un horario fijo, que ese cambio fue en el transcurso de los 2 meses, que los horarios se le participan en el horario normal, que esos cambios de horarios le eran informados 1 día antes; (9) no disfruto de vacaciones porque trabajaba corrido, que el día libre era variado, en tiempo libraba jueves, martes, tenía un día libre a la semana; (10) que en las utilidades tiene 3 cobros diferentes, sabe la cantidad que cobraba pero que como tenía que firmar rápido un contrato que le hicieron firmar obligatorio, le retuvieron el sueldo 4 semanas sin cobrar, que hasta que no firmaron no cobraba, que uno desesperado con hijos tenía que pagar casa, mantener los hijos y comprar leche, tuvimos que firmar últimamente el contrato, porque ya tenían 4 semanas sin cobrar, ya eso es obligatorio, eso era en contra de su voluntad; (11) que el 10% no aparece en los recibos de pago, que se lo pagaban y que por las facturas calculaban, que ellos sacaban la cuenta, que con esa factura el sabia cuanto llevaba, era pagado en efectivo todos los lunes; (12) en el recibo sale el pago mínimo y lo demás en efectivo pero no se reflejaba en ningún documento, que era condiciones de ello siempre que no se reflejaba todo lo que se le cancelaba, sino no cobraba; (13) que se ganaba un 10% que no aparece en el contrato.
Por otra parte, en la declaración por el apoderado judicial de la demandada abogado José Fazio señaló que: (1) desde la fecha del inicio de la relación laboral fue cancelado hasta octubre o noviembre de 2009 y luego de la inspección del INDEPABIS, se suscribió el contrato y no se causa el 10%; (2) la demandada realiza el pago de forma semanal y se le entregan los recibos a los trabajadores; (3) desconoce que le retuvieran salario alguno, que obviamente la eliminación del 10% por motivos no imputables a la empresa generó malestar en el grupo de mesoneros, ellos aducían que no debía haberse eliminado el 10%, ellos amparados en una sanción o una multa, incluso se materializó el cierre, entraron en una diatriba con los trabajadores incluso el estuvo (abogado) tratando de mediar con los trabajadores y explicarles que la eliminación del 10% no era por una causa imputable a la empresa, no era un hecho unilateral de la empresa, era una situación sobrevenida en razón de una inspección y un cierre; (4) el 10% se cancelaba hasta octubre de 2009 inclusive, se evidencia la comisión, propina, domingo con el recargo del 1,5 y por supuesto garantizando el salario mínimo en razón de la sentencia del Doctor García Vara, en el caso del Rucio Moro la empresa aplica la sentencia, les garantiza el sueldo mínimo; (5) los montos de las comisiones son lo que se evidencian de los recibos de pago.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Ahora bien, el primer aspecto de la apelación de la parte actor, se refiere a que la recurrida no apreció la declaración de parte rendida en la audiencia de juicio por el actor, y al respecto, este tribunal observa que la recurrida en el análisis de las pruebas aportadas por las partes que hace, detalla pormenorizadamente lo expuesto por el actor en su declaración de parte, la cual se contrae, prácticamente a reproducir los alegatos del libelo de la demanda, y especialmente, a señalar aquellos hechos que estima constituyen las causales del retiro justificado que alegó.

Aprecia este tribunal que lo que prende la recurrente, es que el tribunal a quo debió considerar lo expuesto por el actor en la declaración de parte, para calificar como retiro justificado lo que invocó en el libelo de la demanda, lo cual, como se sabe, no es la oportunidad para tales alegaciones, toda vez que, conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las respuestas que las partes den a las preguntas que les formule el Juez, se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se le interrogue en relación con la prestación de servicios, puesto que se tienen como juramentadas para contestar al juez de juicio las preguntas que éste formule; de donde se extrae que lo que se puede tomar de tal declaración de parte, para la resolución de la controversia, es aquello que las partes confiesen sobre lo que se les interrogue; y no puede, en ningún caso, servir para que las partes, reproduzcan sus alegatos del libelo o de la contestación; debe tratarse, sólo de la confesión en que incurran. De lo cual, se concluye que nada hay que modificar en cuanto a lo decidido por el a quo en el fallo recurrido en este aspecto. Así se establece.

El otro aspecto de la apelación de la parte actora, tiene que ver, a decir la aparte actora, con que el Juzgado 5° no reconoció ni tomó en cuenta el verdadero salario devengado por el trabajador, él manda a calcular los conceptos que tiene que pagar la demandada en base al salario mínimo, no al salario real que él devengaba; es un hecho público y notorio, que los mesoneros no devengan salario mínimo, ellos tienen un salario fijo, el diez por ciento (10%) por el servicio que le era reconocido por el patrono, y aparte de eso, tienen las propinas que eran distribuidas entre los mesoneros.

Señala el apoderado de la demandada en su réplica a los fundamentos del recurso de la parte actora: “…se evidencia de la sentencia, que el juez sí tomó en cuenta, incluso cuando ordena la experticia complementaria del fallo, ordena que se tomen como referencia todos los recibos de pago de salarios que están consignados a los autos, de donde se desprenden, el salario básico, específicamente el salario mínimo, el pago de la jornada nocturna por las tres (3) horas que efectivamente laboraba, el recargo del domingo, los días feriados, la propina y la comisión; eso se señala de forma muy detallada en la sentencia.”

La recurrida resolvió este aspecto de la controversia, señalando:
“…Así las cosas, tenemos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la demandada la carga de la prueba de demostrar los salarios invocados en la contestación a la demandada y lo cual logra mediante los recibos semanales demostrativos de la asignación base y que al dividirla entre 7 días de la semana y el resultado obtenido multiplicarlo por los 30 días del mes, nos arrojan los siguientes salarios base a saber; desde el 22 de abril de 2007 al 28 de abril de 2007, la cantidad de Bsf. 512,32; desde el 29 de abril de 2007 al día 26 de abril de 2008, la cantidad de Bsf. 614,79; desde el 27 de abril de 2008 al 2 de mayo de 2009, la cantidad de Bsf. 799,23; desde el 11 de mayo de 2009 al 23 de agosto de 2009, la cantidad de Bsf. 879,30; desde el 31 de agosto de 2009 al 28 de febrero de 2010, la cantidad de Bsf. 967,50; desde el 1 de marzo de 2010 al 2 de mayo de 2010, la cantidad de Bsf. 1.064,27 y desde el 3 de mayo de 2010 hasta la fecha de terminación, la cantidad de Bsf. 1.223,87; debemos igualmente advertir que en el caso de marras no se postuló en el escrito libelar que las demandadas cancelaran de forma deficiente los salarios base, por lo que carecen de sustento alguno los salarios base postulados por la parte actora de Bsf. 1.200,00, Bsf. 1.400,00, Bsf. 1.600,00 y Bsf. 1.800,00, para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, respectivamente; sobre los cuales tal como se ha señalado inexiste a los autos prueba alguna, que demuestren que el actor devengara o que fuera beneficiario de cantidades distintas a las establecidas por salario base que se desprende de los recibos de pago. Así se establece.

De todo lo cual este tribunal arriba a la conclusión que nada hay que modificar o revocar del fallo recurrido en el sentido indicado por la parte actora, toda vez que la misma sí tomó en cuenta el verdadero salario devengado por el trabajador, que no son otros que los reflejados en los recibos de pago que obran a las actas del expediente, que al no haber resultado impugnados en forma alguna en el proceso, tienen pleno valor probatorio, y en base a ellos, ordenó el a quo el cálculo de lo que debe cancelar la demandada al actor por los conceptos que le corresponden en razón de la terminación de la relación laboral; en virtud de lo cual, no puede prosperar la apelación de la parte actora por esta causa. Así se establece.

También objetó la parte actora en su recurso, que: “…tampoco fueron ordenadas las horas extraordinarias que el trabajador laboró, así como tampoco, el bono nocturno fue cancelado en su totalidad…”

En lo concerniente a las horas extraordinarias, no hay pronunciamiento en la recurrida, sin embargo, este tribunal observa que, si bien en el libelo de la demanda se relaciona este concepto como adeudado al actor, no aparece cuantificado, y mucho menos determinado en número y épocas, es decir, las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se causaron; y como se sabe, es carga del actor, no solo la alegación de un reclamo de esta naturaleza, sino su efectiva demostración, toda vez que por tratarse de reclamos que exceden de los legalmente establecidos, su carga probatoria corresponde a éste; y no obra a los autos demostración alguna del trabajo del actor en horas extraordinarias, por lo que no puede prosperar la apelación por esta razón, y así se establece.

Apela igualmente la parte actora de lo decidido por el a quo respecto al reclamo correspondiente al bono nocturno, observándose al respecto que esta reclamación se formula en el libelo de la demanda como si jamás le hubiere sido satisfecha al actor, y sin embargo, de los recibos aportados por la parte demandada, se evidencia el pago del mismo, aunque de manera deficiente, toda vez que no responde el monto ahí reflejado al porcentaje establecido por ese concepto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo -30%-, y debe por tanto, la demandada cancelar al actor la diferencia correspondiente. Y como quiera que así resolvió la recurrida este aspecto de la cuestión, no puede prosperar la apelación de la parte actora.

Ahora bien, como quiera que la parte demandada fundamentó su recurso de apelación contra el fallo en estudio, también en este aspecto, señalando que la sentencia no debió mandar a pagar el bono nocturno completo, sino sólo en concurrencia con las tres (3) horas que el actor laboraba en horario nocturno, este tribunal observa que la recurrida lo que ordena es el pago de la diferencia que encontró entre lo percibido por el trabajador, y lo que manda el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo como incremento por la labor en jornada nocturna, debe entenderse que lo que se debe incrementar en este aspecto, es el valor equivalente al incremento de las tres (3) horas que laboraba el actor en horario nocturno, toda vez que la recurrida no discrimina, que se trate de jornada completa o de las horas laboradas. Así se decide,

Por lo que toca a la apelación de las codemandadas, este tribunal observa que, en lo que respecta a la codemandada GRAN CAFÉ GOLDEN GATE, C.A., ésta resultó favorecida con la decisión recurrida toda vez que declaró con lugar la falta de cualidad e interés opuesta y sin lugar la demanda en lo que a ella atañe, entendiéndose que le concedió todo cuanto pidió, por lo que tal decisión no causa graven alguno a esta empresa, razón por la cual, su apelación carece de interés por no tener derecho a ese recurso, en conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, ningún pronunciamiento al respecto le corresponde a este tribunal, salvo lo expuesto. Así se establece.

La otra codemandada alegó que consignó a favor del actor un cheque por la suma de Bs.9.544,87, para que se abriera una cuenta de ahorros para el pago de lo que le adeuda por antigüedad y sus intereses, y las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades, y que se considerara los intereses generados.

Ahora bien, la recurrida, ordenó el pago de los intereses sobre prestaciones, sin tomar en cuenta este pago, y así mismo, ordenó los intereses moratorios, desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en que se materialice el pago; y considera este tribunal que el pago en referencia debe ser considerado a favor de la demandada para el cálculo de los intereses, tanto los de mora como los compensatorios, por lo que los mismos se deben calcular hasta la fecha del pago en cuestión, hasta concurrencia con lo causado hasta entonces, y sólo si quedare pendiente alguna cantidad, se calcularán los intereses sobre el excedente, hasta la fecha del pago definitivo, para ambos tipos de intereses, partiendo siempre, para estos últimos –compensatorios- de la fecha de terminación de la relación laboral. En virtud de lo expuesto, debe prosperar la apelación de la parte codemandada CAFÉ TOTAL, C.A.. Así se establece.

El otro aspecto de la apelación de la demandada, es sobre las vacaciones, y al respecto señala su apoderado, “…que versa sobre la repetición del pago de las vacaciones: se observa ciudadano Juez, que el a quo aprecia en su totalidad las documentales marcadas: “D”, “E” y “F”, contentivas del pago del goce y disfrute de las vacaciones, sin embargo señala en su sentencia que no se evidencia de dicha prueba el disfrute de las vacaciones; ahora, me pregunto yo: ¿cómo llega el ciudadano juez a esa conclusión?, sin embargo se observa además que esas documentales que fueron apreciadas en su totalidad, no fueron impugnadas, que no fueron desconocidas, en este sentido, considero que fueron aportadas las pruebas que demuestran el pago del goce y disfrute de las vacaciones…”

A este respecto, el tribunal observa, que en efecto a los folios 309 al 311 del cuaderno de recaudos N° 01, corren documentales marcadas “D”, “E” y “F”, consignados por la parte demandada, relativas a la liquidación de vacaciones, en las cuales, se detalla la fecha de salida y la de reintegro del trabajador al trabajo, como se observa en la parte superior izquierda de cada uno de ellos, y que además al pie del instrumento se lee la declaración del trabajador en la que añade que nada le queda a reclamar por este concepto; de todo lo cual infiere este tribunal que en los recibos en referencia está incluido el disfrute de las vacaciones a que ellos se contraen, por lo que nada debe la demandada por este concepto, y debe revocarse el fallo apelado en este sentido, prosperando en consecuencia la apelación de la parte demandada. Así se establece.
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DISPOSITIVO:
Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte actora, contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 13 de marzo de 2012, la cual queda confirmada en lo que atañe a esta apelación. SEGUNDO: Con lugar la apelación de la codemandada CAFÉ TOTAL, C.A., en lo que atañe al cálculo de los intereses mandados a pagar, así como sobre la indexación, sobre el bono nocturno y acerca de las vacaciones condenadas como no disfrutadas. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por DIOGENES NICOLAS BOARCIER SANTOS, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 83.236.116, por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios; contra la firma mercantil, de este domicilio, CAFÉ TOTAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha, 08 de octubre de 2002, bajo el número: 71, tomo 71-A-Cto. CUARTO: Se condena a CAFÉ TOTAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha, 08 de octubre de 2002, bajo el número: 71, tomo 71-A-Cto., a pagar al actor los conceptos de antigüedad y sus intereses, considerando respeto a éstos -intereses-, la consignación que de la liquidación hizo la demandada según quedó expuesto en esta decisión; diferencia por utilidades; diferencia de bono nocturno, entendiéndose que la misma debe recaer sobre las tres (3) horas que laboraba el actor en horario nocturno; diferencia por bonos vacacionales, intereses de mora e indexación, conforme a como ha quedado expuesto en este fallo. No hay condenatorias en costas por no alcanzar el salario del actor, el monto a que se refiere el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ
LA SECRETARIA,

EVA COTES

En la misma fecha, catorce (14) de mayo de 2012, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

EVA COTES