TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº CB-11-1371.

PARTE ACTORA: EMILIO MONTEMURRO GUERRA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 9.482.507.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ DANIEL RODRIGUES y JOSÉ LUCIANO VITOS, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 91.564 y 67.589, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 1965, bajo el Nro. 16, Protocolo Primero, Tomo 32.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MIGUEL ÁNGEL ESTÉ CEDEÑO y MINA AVENDAÑO SERRES, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 36.170 y 15.103, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS (Definitiva).

ANTECEDENTES

Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo el trámite administrativo de distribución, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, dictada con ocasión del procedimiento que por indemnización por daños y perjuicios, incoara el ciudadano EMILIO MONTEMURRO GUERRA, contra la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (F.290).
En fecha 05 de diciembre de 2011, se le dio entrada al expediente, fijándose el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (F.291).
En fecha 15 de febrero de 2012, el abogado MIGUEL ÁNGEL ESTÉ CEDEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes. En esta misma fecha, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de informes (F. 292 al 332).
En fecha 07 de marzo de 2012, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones al escrito de informes presentado por la parte actora (F.333 y 334). En esta misma fecha, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones al escrito de informes presentado por la parte demandada (F.335 al 340).
En fecha 12 de marzo de 2012, por cuanto el lapso para presentar informes así como el de observaciones, se encuentran vencidos, este Tribunal dice “vistos”, y entra en el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Así, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad procesal para decidir, se pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

DE LA TRAMITACIÓN EN LA PRIMERA INSTANCIA

Se inicia el presente procedimiento contentivo de demanda de INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, por libelo de demanda presentado en fecha 05 de junio de 2009, por el abogado JOSÉ DANIEL RODRIGUES, apoderado judicial del ciudadano EMILIO MONTEMURRO GUERRA, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conjuntamente con los instrumentos fundamentales de la pretensión (F.02 al 106); sometido a distribución dicho libelo, le correspondió su conocimiento al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 10 de junio de 2009, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda, y ordenó el emplazamiento de la parte accionada dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, a los fines de dar contestación a la demanda (F.108 y 109).
En fecha 17 de junio de 2009, la representación judicial de la parte actora consignó copias simples del libelo y del auto de admisión de la demanda a los fines de su certificación para librar las compulsas (F.111). En esta misma fecha el apoderado judicial de la parte actora suministró los emolumentos para la práctica de la citación de la parte demandada (F.113).
En fecha 30 de julio de 2009, el Alguacil Nelson Paredes, adscrito al Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia en el expediente de haber practicado la citación de la demandada, en la persona de su Presidente, ciudadano ÁLVAREZ ÁLVARES JOSÉ (F.116).
En fecha 28 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de cuestiones previas más anexos (F.119 al 123).
En fecha 08 de julio de 2010, el apoderado judicial de la parte actora, abogado José Rodrigues, solicitó al Juez se abocara al conocimiento de la presente causa (F.128).
En fecha 13 de agosto, el Juez Provisorio LUIS ERNESTO GÓMEZ, se abocó al conocimiento de la presente causa (129).
En fecha 28 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se emitiera pronunciamiento sobre la cuestión previa opuesta (F.131).
En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la notificación de las partes (F.132 al 136).
En fecha 26 de octubre de 2010, al apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado de la sentencia interlocutoria de cuestiones previas, y solicitó la notificación de la parte demandada (F.138).
En fecha 18 de noviembre el a-quo ordenó la notificación de la parte demandada, indicando que una vez constara en autos la notificación de la demandada, comenzaría a correr el lapso de 05 días para que el actor subsanara el defecto de forma de la demanda (F.139).
En fecha 03 de diciembre de 2010, el abogado José Daniel Rodrigues Moniz, apoderado judicial de la parte actora, otorgó poder apud-acta a las abogadas Maritza García Duque y Andreína Solórzano Palacios (F.142). En esta misma fecha, el abogado José Daniel Rodrigues hizo entrega de los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la parte demandada (F.145).
En fecha 20 de diciembre de 2010, el abogado José Daniel Rodrigues consignó escrito de subsanación del libelo de demanda (F.152 al 177).
En fecha 10 de enero de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito solicitando se declarara la extinción del proceso (F.178 y 179).
En fecha 28 de enero de 2011, el a-quo negó el pedimento realizado por la parte demandante, concerniente a la extinción del proceso (F.180 y 181).
En fecha 22 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas (F.185 al 190).
En fecha 15 de marzo de 2011, el a-quo se pronunció acerca de la admisión de los medios de prueba promovidos por la parte actora (F.191 y 192).
En fecha 24 de marzo de 2011, el representante judicial de la parte demandada, consignó escrito en el cual solicitó la reposición de la causa, al estado de notificar a las partes de la decisión de fecha 28 de enero de 2011 (F.195, 196 y sus vueltos).
En fecha 11 de abril de 2011, se llevó a cabo la inspección judicial solicitada por la parte actora (F.199 al 202).
En fecha 03 de junio de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes (F.221 al 252).
En fecha 25 de octubre de 2011, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la presente causa, declarando CON LUGAR la demanda (F.259 al 279).
En fecha 26 de octubre de 2011, el ponderado judicial de la demandada consignó diligencia mediante la cual apeló la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2011 (F.281).
En fecha 23 de noviembre de 2011, el a-quo dictó auto en el cual oye la apelación en ambos efectos, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior en funciones de distribución (F.286).
En fecha 28 de noviembre de 2011, este Juzgado Superior Sexto, en funciones de distribución, le asignó el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Superior. (F.290).

DE LA RECURRIDA

En fecha 25 de octubre de 2011, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la siguiente decisión:

“PUNTO PREVIO. SOLICITUD DE REPOSICION
En fecha 24 de marzo de 2011, el abogado Miguel Esté, apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito en el que solicita el decreto de nulidad y reposición de la causa. (Folio 195).
Alega el representante de la parte demandada:
• Que en fecha 10 de enero de 2011 consignó escrito de oposición a la subsanación de cuestiones previas, presentado por la parte demandante en fecha 15 de diciembre 2010.
• Que este Tribunal negó la oposición a la subsanación por auto dictado en fecha 28 de enero de 2011 y como quiera que fue dictado fuera de cualquier lapso, debió notificar a las partes de conformidad con sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin lo cual no tenía inicio el lapso parta contestar el fondo de la demanda, por cuyas razones solicita sea decretada la reposición de la causa.
Ahora bien, debe indicar este juzgador que el representante de la parte demandada fundamenta su solicitud de nulidad y reposición en un falso supuesto, ya que el escrito presentado en fecha 10 de enero de 2011 por la representación de la parte accionada, NO CONTIENE objeciones, impugnación u oposición con señalamiento de las razones al modo como la actora subsanó la omisión detectada en el libelo de la demanda y cuya corrección ordenó la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2010, atinente al señalamiento del valor de la demanda en UNIDADES TRIBUTARIAS, razón por la que en ese sentido este Tribunal no tenía que producir fallo alguno, entendiéndose que los términos de la subsanación cumplieron los extremos de la sentencia.
En criterio de este juzgador era solo en cuanto subsanación de la omisión del requisito de señalamiento del valor de la demanda en UNIDADES TRIBUTARIAS, cuya corrección ordenó la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2010, que debía versar la oposición, y sobre este particular nada argumentó la parte demandada.
En efecto, conforme a criterio reiterado, que acoge este Juzgador, fijado en nuestro máximo Tribunal de Justicia, cuya sentencia líder fue dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, expediente N° 01-777, se establece::
“…omisis..
Pero si la parte demandada se opone a la subsanación, porque es ella la que consideró defectuosa la demanda y a ella le corresponde la carga de alegar la indebida subsanación, el Tribunal decidirá dentro de los tres días de despacho siguientes sobre la suficiencia o no de la rectificación, en el primer caso la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la decisión del Tribunal y en el segundo caso, al igual que si la parte actora no subsana, se abre una articulación probatoria de ocho días de despacho y el juez decidirá el décimo día de despacho siguiente al vencimiento de la articulación.
Si el juez declara con lugar la cuestión previa, la parte demandante debe comparecer y subsanar el defecto u omisión dentro de los cinco días de despacho siguientes a la decisión y la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la subsanación; caso contrario, si la parte actora no subsana, el juicio se extingue.
Pero si la parte actora subsana y la parte demandada se opone a la subsanación, el Tribunal decidirá dentro de los tres días de despacho siguientes, si ha sido o no debidamente corregido y en el primer caso, la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes al fallo, pues caso contrario, se produce la extinción del proceso, todo en conformidad con lo dispuesto en los artículos 350, 352, 354 y 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.
En conclusión, se amplía la doctrina de la Sala sobre el trámite de las cuestiones previas y la oportunidad para la contestación de la demanda en el juicio laboral, por lo que si se opone alguna de las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del referido Código, el Tribunal sólo estará obligado a decidir sobre la suficiencia o no de la subsanación, si la parte demandada se ha opuesto a la misma y la contestación de la demanda se realizará dentro de los cinco días de despacho siguientes contados a partir de la subsanación, cuando la parte subsane voluntariamente o por orden del Tribunal, todo en conformidad con lo dispuesto en los artículos 350, 352, 354 y 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.
…omisis…” Negrillas de este fallo de primera instancia.
Acotado lo anterior y con fundamento al criterio señalado este Tribunal no dictó fallo decidiendo sobre la suficiencia o no de la subsanación, entendiendo que los términos de la subsanación cumplieron los extremos de la sentencia.
Sin embargo, en el caso de marras la parte demandada en el referido escrito de fecha 10 de enero de 2011, argumentó que el abogado José Daniel Rodrigues Moniz no tenía la representación judicial de la parte demandante, por haber perdido esa condición al haber sustituido el mandato con que actuaba en forma apud acta, en fecha 03 de diciembre de 2010, SIN RESERVARSE SU EJERCICIO y ante ese alegato este Tribunal dictó el auto de fecha 28 de enero de 2011, en el cual determinó que dicho profesional del derecho a pesar de la sustitución apud acta que hizo de su mandato mantuvo su representación, siendo procedente su actuación en este juicio como apoderado judicial de la parte actora, y por consiguiente estableció “…como quiera que el funcionario ante el cual se realizó la sustitución apud acta del poder, dejó constancia de que la misma la realizó el sustituyente RESERVANDOSE EL EJERCICIO, el abogado en ejercicio JOSE DANIEL RODRIGUES MONIZ, mantuvo su representación, siendo por ello procedente su actuación en este juicio, como apoderado judicial de la parte actora, razón por la que el Tribunal NIEGA el pedimento realizado por el apoderado de la parte demandada.”
En base a lo anterior no surgió necesidad alguna en notificar a las partes del auto de fecha 18 de enero de 2011, para iniciar el lapso para contestar el fondo de la demanda, ya que ese fallo no decidió sobre la suficiencia o no de la subsanación, porque sobre ésta no hubo objeción, y se entendía que los términos de la subsanación cumplieron los extremos de la sentencia.
Adicionalmente debe advertir este Juzgador que el abogado JOSE DANIEL RODRIGUES, ha actuado en este proceso como apoderado de la parte actora, desde que se inicio el juicio, púes es él quien suscribe el libelo, de modo que cuestionar su representación luego de haberla aceptado, púes la parte demandada opuso cuestiones previas y nada dijo al respecto, parece contravenir el principio de buena fé procesal y coincidir con una vieja táctica preconstitucional dirigida a dificultar el tramite del proceso, entendido éste por mandato constitucional, como un instrumento fundamental para la obtención de la justicia.
Por las razones expuestas este Tribunal NIEGA la reposición solicitada por la parte demandada. (Omissis)
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Encontrándonos en la etapa procesal respectiva para dictar el fallo definitivo que ponga fin al presente litigio, este Tribunal pasa de seguidas al análisis de los alegatos esgrimidos, así como a las pruebas admitidas para ser apreciadas en esta decisión, y al efecto, se hacen las siguientes consideraciones:
Consta en autos que la parte demandada, no procedió a dar contestación dentro del plazo establecido en el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.
El Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda, dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición de la demandante, si nada probare que le favoreciera…”
En este sentido, la no comparecencia de la parte demandada dentro del preclusivo término que la ley le concede para defenderse conforme a derecho, se entiende como una rebeldía de ésta a excepcionarse contra la pretensión del demandante mediante el ejercicio de la contestación a la demanda, por lo que lo que su omisión hace nacer una presunción “Iuris Tantum” de aceptación de los hechos narrados por la parte actora en su libelo de demanda, presunción ésta que por permitir prueba en contrario, dada su naturaleza, puede ser desvirtuada por el demandado contumaz en el respectivo lapso probatorio mediante la aportación de pruebas que le favorezca tendentes a verificar la falsedad de los hechos imputados en el libelo de demanda, para destruir la presunción de la veracidad que de dichos hechos surgieron como consecuencia de su rebeldía, todo lo cual justifica el afán de nuestro legislador de proteger el derecho a la defensa que tienen las partes en juicio.
Ahora bien, si el demandado contumaz no efectúa una actividad probatoria suficiente para destruir la presunción legal de aceptación de los hechos alegados por la parte actora, se configura una situación compleja en su contra que luego de la verificación de un tercer elemento o requisito que analizaremos infra, deviene en la sanción prevista en el Código de Procedimiento Civil, específicamente la norma contenida en el artículo 362 del Código ya referido, la cual regula la institución procesal de la confesión ficta.
Para la verificación de la confesión ficta, tienen que concurrir simultáneamente tres requisitos a saber:
1.- que el demandado no haya dado oportuna contestación a la demanda;
2.- que el demandado contumaz no haya aportado pruebas capaces de desvirtuar la presunción legal de aceptación que surge con ocasión de su rebeldía; y
3.- que la pretensión explanada por la actora en su libelo de demanda no sea contraria a derecho.
Una vez verificado el cumplimiento de los tres supuestos, se debe producir como consecuencia jurídica inmediata que la demanda incoada deba prosperar en derecho.
En este caso quedó comprobado que habiéndose dado por citada la demandada Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), tal como se desprende al folio 116 del presente expediente, la misma compareció por medio de su apoderado judicial y procedió, en lugar de dar contestación al fondo, a promover la cuestión previa contemplada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue debidamente tramitada y sustanciada, siendo pronunciada decisión sobre la misma en fecha 21 de octubre de 2010, oportunidad en la que se declaró CON LUGAR la cuestión previa y notificadas las partes, la última de ellas en fecha 15 de diciembre de 2010, la parte demandante, dentro del lapso para ello, en fecha 20 de diciembre de 2010, consignó escrito libelar subsanado, dando cumplimiento a la referida sentencia. Dicha subsanación no fue objeto de impugnación en cuanto a su contenido, cumpliéndose el fin de la cuestión previa opuesta, que no era otro que depurar los extremos de la controversia planteada para lograr la trabazón de la litis, en términos claros e inequívocos para las partes, sin embargo la parte demandada no compareció ante este Tribunal a dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días siguientes a la subsanación ordenada por el Tribunal y tampoco produjo escrito alguna en el lapso repromoción de pruebas.
De lo anterior se deduce que el caso que nos ocupa, se cumplieron los requisitos señalados en los numerales 1 y 2, es decir, el demandado no compareció a dar contestación a la demanda y en el lapso de pruebas no aportó, ni produjo ninguna capaz de desvirtuar la presunción legal de aceptación que surge con ocasión de su rebeldía.
Corresponde a este sentenciador establecer el cumplimiento del tercer requisito, esto es, que la pretensión explanada por la actora en su libelo de demanda no sea contraria a derecho, presumiendo que una vez verificados deben producir como consecuencia jurídica inmediata que la demanda incoada deba prosperar en derecho.
En tal sentido se realizan las siguientes consideraciones:
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ha sido pacífica y reiterada al establecer cuando se debe entender que una pretensión es contraria a derecho.- En este sentido, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció que una especifica pretensión se considera contraria a derecho, precisamente cuando el derecho subjetivo, cuya reclamación se contiene en el petitum, no resulta apoyado por la causa petendi, que esgrime el accionante, debido a que ninguna norma legal sustantiva le asigna al supuesto de hecho alegado en el libelo, la consecuencia jurídica que en su favor aspira extraer el demandante (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencias de fechas: 26 de septiembre de 1979, 25 de Junio de 1991, 12 de agosto de 1991).” Doctrina que acoge este Juzgado en conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, observa el Tribunal del libelo de demanda, que se pretende el resarcimiento de Daños y Perjuicios con fundamento legal en los artículos 1.185, 1.193, 1.194 y 1.196 del Código Civil, derivados del daño directo causado en virtud de la rotura de un tubo matriz de agua, cuya gestión, vigilancia y control es ejercido por la hoy demandada, Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), y a tal efecto, acompañó una serie de recaudos, los cuales fueron valorados por este Tribunal, verificándose así, que las pretensiones del actor no son contrarias a derecho, cumpliéndose el tercer requisito indicado para que opere la confesión ficta.- ASI DECLARA.-
La falta de contestación a la demanda, trajo por consecuencia el nacimiento de la presunción “Iuris Tantum” de aceptación de los hechos narrados por la parte actora en su libelo de demanda, presunción ésta que al no ser desvirtuada por el demandado contumaz en el respectivo lapso probatorio, quedó confirmada, razón por la que se tienen por ciertos los siguientes hechos:
• Que el actor es propietario de un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías sobre ésta construidas, que conforman una casa quinta de nombre “ROSAMENA”, distinguida dicha parcela con el número 92, manzana “E”, letra “B”, ubicada en la Avenida Miranda Este, Primera Zona de la Urbanización Miranda, lo cual se evidencia de documento protocolizado por la antes denominada Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 7 de junio de 1989, bajo el No. 26, Tomo 23, Protocolo Primero.
• Que en fecha 6 de noviembre de 2007, comenzaron leves desplazamientos de tierra en la parte inferior del talud de la quinta “Rosamena”, continuando al día siguiente, cediendo en mayor cantidad y comprometiendo una segunda vivienda contigua.
• Que en fecha 10 de noviembre de 2007, se apersonó el personal del acueducto de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), quienes ordenaron el cierre total de las aguas.
• Que en la madrugada del 12 de noviembre de 2007, la condición de inestabilidad del terreno empeoró, agravando la estabilidad de las viviendas por permanecer el deslizamiento activo del terreno.
• Que en virtud de los riesgos existentes y vista la magnitud del siniestro, la parte actora solicitó la presencia de los Bomberos Metropolitanos de la Urbina, específicamente la cuadrilla de riesgos especiales, quienes indicaron medidas de seguridad y una inspección, generando la apertura del expediente administrativo correspondiente.
• Que en fecha 13 de noviembre de 2007, el actor dirigió un comunicado a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, Dirección de Ingeniería Municipal, exponiendo el problema del deslizamiento del terreno.
• Que en fecha 23 de noviembre de 2007, el demandante recibió un comunicado del Director de Ingeniería y Planeamiento Urbano, mediante oficio Nº 2735, en el que se informa el resultado de la inspección efectuada, donde se constató la rotura de un tubo de aguas de seis pulgadas de diámetro, que produjo un movimiento de tierra aguas abajo, con un volumen aproximado de 60 M³, llevándose a su paso árboles frutales, gramíneas, estructuras como sillas de concreto, muro divisorio de las quintas, recomendando la sustitución del tubo colapsado.
• Que en fechas 10 de diciembre de 2007 y 11 de enero de 2008, el demandante dirigió comunicados a la parte demandada, solicitando una reunión con carácter urgente.
• Que en fecha 23 de enero de 2008, el actor envió comunicado urgente a Obras Mantenimiento y Servicios Sucre, siendo contestada la misma en fecha 03 de marzo de 2008, manifestando la situación arriba señalada.
• Que los desplazamientos de tierra en la parte inferior del talud de la quinta “Rosamena”, comprometió la estabilidad del talud de la propiedad del actor, de las bases de sus estructuras, arruinaron los muros de gaviones, muros de tabiques secundarios que permitían terrazas parciales, camineras, matas y árboles que estabilizaban los Taludes de la Quinta.
• Que las causas de los deslizamientos que ocasionaron los daños, fue producto de la acumulación de agua en el talud de la parcela que sirve de base a la Quinta Rosamena, propiedad del actor, haciendo que el terreno aumentara de peso y al mismo tiempo perdiera capacidad portante, originando la falla de borde, debido a las filtraciones producto de derrames importantes de la tubería matriz, por efecto de percolaciones de aguas blancas provenientes de a avería de la misma.
• Que las fugas de la tubería matriz de aguas blancas produjeron los deslizamientos por efectos de percolación del agua potable emanada de la tubería, cuyo mantenimiento es obligación de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda (APRUM), por tratarse de una construcción de su propiedad y bajo su cuidado , vigilancia y gestión, quien no atendió con la debida diligencia el mantenimiento de la tubería enterrada en la vía, frente a la casa del actor y como consecuencia de ella el agua comenzó a filtrarse en el terreno abriendo un camino de escape, el cual fue agrandándose hasta erosionar y causar el deslizamiento del talud, por efectos de la percolación de percolación del agua potable.
• Que la reconstrucción de los taludes de la Quinta ROSAMENA, propiedad del actor, tiene un costo de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000).
• Que levantamiento de Gaviones destruidos tiene un costo de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000).
• Que erigir nuevamente los muros, tabiques secundarios y terrazas parciales destruidas tiene un costo de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000).
• Que la instauración de canalización de las aguas de lluvia tiene un costo de CIENTO CINCUENTA MIL BOLVARES (Bs. 150.000).
• Que la recuperación de camineras y estabilización de los taludes tiene un costo de CIENTO CICUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000).
• Que la reconstrucción de los bancos de concreto y recuperación de los ángulos, tiene un costo de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000).
Establece el artículo 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño al otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”.
Por su parte el artículo 1.196 del Código Civil, dispone: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”
Ahora bien, observa este Tribunal, que la parte actora demostró los hechos alegados en la demanda, aunado a que efectivamente en el presente caso, se cumplen con todos los elementos que configuran la confesión ficta: el demandado no contestó la demanda; la petición del actor no es contraria a derecho; en el término probatorio nada probó la demandada que la favoreciera; por lo que este Juzgador considera cumplidos tales requisitos para que sea considerada la parte demandada confesa en la pretensión deducida, establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, establecida la existencia del daño, las causas del mismo y la relación de causalidad entre el hecho dañoso y la acción ejercida por el demandante, debe forzosamente prosperar la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.-
En criterio de este juzgador es procedente la indexación de las sumas reclamadas como indemnización del daño material sufrido por la parte actora, ya que la obligación del resarcimiento del daño derivado del acto ilicito tiene naturaleza de deuda de valor, de tal forma que en su liquidación debe tenerse en cuenta la devaluación monetaria verificada en el curso del juicio hasta la liquidación final. Así se decide.”.

Contra esta decisión la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, siendo oído el mismo en ambos efectos.

Fundamentos de la Apelación.
Cursa inserto en los folios 292 al 300 y sus vueltos, escrito de informes presentado por la parte demandada, con ocasión del recurso de apelación interpuesto, en el cual alega:
“(…) estando dentro de la oportunidad procesal para contestar la demanda, en vez de contestarla alegamos la cuestión previa de defecto de forma en el libelo, establecida en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho libelo no había sido estimado en unidades tributarias, como lo establece la ley.
El Tribunal procede a dictar sentencia sobre la cuestión previa opuesta, declarándola con lugar.
El 03 de diciembre de 2010, el abogado José Daniel Rodrigues Moniz, apoderado judicial de la parte actora, sustituye su poder mediante diligencia cursante en el folio 142 (…).
(…) el abogado JOSÉ DANIEL RODRIGUES MONIS sustituye su poder en forma apud acta a las abogadas que identifica, SIN RESERVARSE SU EJERCICIO; incluso indicando ‘que ellas sigan el juicio en todas sus instancias’.
Ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, V. de J. Zarramera y otros contra D. Hernández y otro, lo siguiente:
‘…Conforme a la norma antes transcrita, la sustitución del poder es posible aun cuando nada se hubiese dicho en su texto, y sólo está prohibida en aquellos casos en que asó lo haya dispuesto el mandante.
Así, la jurisprudencia emanada de esta Sala ha establecido que si el abogado sustituyente no se reserva en forma expresa el ejercicio, se debe entender que cesó su capacidad de representación, la cual pasa a ejercer íntegramente el abogado sustituto ’

El poder otorgado por el actor al abogado José Daniel Rodrigues Moniz no prohíbe la sustitución, en consecuencia, puede hacerla como lo señala nuestro Máximo Tribunal.
(…)
Ahora bien, cesada la representación del abogado José Daniel Rodrigues Moniz, por la sustitución de su poder en fecha 03 de diciembre de 2010 (ver folio 142), éste presenta en fecha 20 de diciembre de 2010, la reforma de la demanda a fin de subsanar el defecto de forma declarado por este Tribunal (sic).
No teniendo la representación del actor el abogado José Daniel Rodrigues Moniz, se tiene que considerar como no presentado el escrito consignado por él en fecha 20 de diciembre de 2010, en el cual pretende subsanar el defecto de forma de la demanda declarado por este Tribunal (sic).
No habiendo el actor subsanado debidamente el defecto de la demanda como lo ordenó el Tribunal en el plazo establecido, queda extinguido este proceso, surtiendo los efectos establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo señala el artículo 354 del mismo Código.
Sobre esta incidencia, el Juzgado de Instancia el 28 de enero de 2011, dictó sentencia negando la oposición que hicimos a la subsanación realizada por el actor de la cuestión previa decretada, estableciendo lo siguiente:

‘En este sentido este Tribunal observa que, efectivamente el abogado en ejercicio JOSÉ DANIEL RODRIGUES MONIZ, en fecha 03 de diciembre de 2010, sustituyó en forma apud acta, el poder que le otorgó la parte actora, en las abogadas en ejercicio MARITZA GARCÍA DUQUE y ANDREINA SOLÓRZANO PALACIOS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.190 y 55.321, respectivamente.
Ahora bien, consta al folio ciento cuarenta y uno (141), constancia emitida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha 3 de diciembre de 2010, en ocasión al otorgamiento del poder apud acta, en la cual señaló lo siguiente: En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la fecha de hoy 3 de diciembre de 2010, siendo las 11:07 AM; se recibió diligencia presentada por el abogado José Rodríguez Moniz, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.564, apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual sustituyó poder en las abogadas Maritza García Duque y Andreína Solórzano Palacios, inscritas en el Inpreabogado bajos los Nros. 48.190 y 55.321, respectivamente, reservándose su ejercicio.
En tal virtud como quiera que el funcionario ante el cual se realizó la sustitución apud acta del poder, dejó constancia de que la misma la realizó el sustituyente RESERVÁNDOSE EL EJERCICIO, el abogado en ejercicio JOSÉ DANIEL RODRÍGUEZ MONIZ, mantuvo su representación, siendo por ello procedente su actuación en este juicio, como apoderado judicial de la parte actora, razón por la que este Tribunal NIEGA el pedimento realizado por el apoderado de la parte demandada.’.

El Tribunal de instancia en esta decisión, suplantó lo actuado por el abogado, lo realizado por él, que fue el de sustituirle poder sin reservarse su derecho, por lo manifestado por el funcionario de la unidad de recepción y distribución de documentos.
(…)
El funcionario de la unidad de recepción y distribución de documentos, sólo está facultado para recibir documentos, no para suplir o cambiar lo establecido en los mismos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el funcionario ante el cual se debe otorgar el poder apud acta, es el Secretario del Tribunal, quien firmará junto con el otorgante y certificará su identidad.
(…)
No habiendo el actor subsanado debidamente el defecto de la demanda como lo ordenó el Tribunal en el plazo establecido, queda extinguido este proceso, como lo señala el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, y así se lo solicito que lo declare este Juzgado, con la respectiva condena en costas.

En caso de que este Tribunal no declare la extensión de la presente causa, por los hechos y derechos antes señalados, procedo a continuación a denunciar las violaciones al debido proceso por parte del Tribunal a quo en el juicio que nos ocupa, las cuales violentaron el sagrado derecho a la defensa de mi representado, y a tal efecto señalo:
(…)
Vista la subsanación realizada por el abogado José Daniel Rodrigues Moniz, procedimos dentro de la oportunidad procesal respectiva (10-01-2011) a oponernos, ya que el mencionado profesional del derecho no tiene la representación que se atribuye, debido a que había sustituido su poder.
El 28 de enero de 2011, el Tribunal de instancia dicta sentencia fuera del lapso legal para ello, negando la oposición que hicimos, señalando que el abogado José Daniel Rodríguez Moniz, sigue siendo el apoderado del actor, en consecuencia, la subsanación era válida.
Los días de despacho antes señalados, los podrá constatar ciudadano Juez, en el cómputo emitido por la Secretaria del Juzgado de instancia (…):
- El 15 de diciembre de 2010, el Alguacil de Primera Instancia notifica al demandado de la sentencia de cuestiones previas (…). A partir del 15/12/2010 (exclusive), estando todas las partes a derecho, empiezan a correr cinco (5) días de despacho para que el actor subsane; siendo el caso que pretende subsanar el abogado cuya representación cesó, el 20 de diciembre del mismo año, es decir, al tercer (3°) día de despacho. Los días de despacho transcurridos fueron: 16, 17 y 20 de diciembre de 2010.
- El 20 de diciembre de 2010 (exclusive) empieza a correr el lapso para contestar el fondo de la demanda u oponerse a la subsanación realizada por el actor, venciéndose este plazo el 10 de enero de 2011 (inclusive), día este en que se hizo oposición a la subsanación. Los días de despacho fueron: 21, 22 y 23 de diciembre de 2010 y 07 y 10 de enero de 2011.
- A partir del 10 de enero de 2011 (exclusive), fecha en que nos opusimos a la subsanación, empiezan a correr tres (3) días de despacho para que el Tribunal decida, venciéndose estos tres (3) días, el 13 del mismo mes y año. Los días de despacho transcurridos fueron: 11, 12 y 13 de enero de 2011; siendo el caso que fue el 28 de enero de 2011, a los doce (12) días de despacho siguientes, que el Tribunal decidió. ”.

(…)
Habiéndose dictado la sentencia (28-01-2011), que decidió que la subsanación estaba bien, fuera del plazo establecido, 3 días de despacho siguientes a la oposición (10-01-2011), el Tribunal de instancia debió haber notificado de la misma, a fin de garantizarle al demandado su sagrado derecho a la defensa, y proceder éste a contestar el fondo de la demanda y continuar el juicio.
(…)
El 24 de marzo de 2011, presentamos escrito de NULIDAD DE LOS AUTOS de fechas 03 y 15 de marzo de 2011, en la cual publican las pruebas promovidas por el actor, admiten dichas pruebas y proceden a su evacuación, en su orden, y solicité la reposición de la causa al estado de que se proceda a notificar a las partes de la sentencia de fecha 28 de enero de 2011, a fin de que inicie el lapso para contestar; todo de conformidad a lo establecido en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre nuestra solicitud, el Tribunal de instancia hizo caso omiso en el transcurso del juicio, no anuló los actos procesales viciados, siguiendo el proceso, no reponiendo la causa, procediendo a dictar sentencia definitiva, violándose de esta manera el sagrado derecho a la defensa de mi mandante.
(…)
Es de señalar ciudadano Juez, como ha podido verificar, el demandado sí se opuso a la subsanación de la cuestión previa, y no sólo podía hacerlo en cuanto a la estimación de la demanda en unidades tributarias, sino también como lo hizo, expresando que el actor no subsanó, ya que se presentó un abogado que no tenía la representación.
(…)
Por todo lo antes señalado, solicito a esta Juzgado, declare nula la sentencia definitiva de fecha 21 de octubre de 2011 dictada por el a-quo y ordene la reposición de la causa al estado de abrir el lapso para contestar la demanda y continuar el juicio, anulando en consecuencia, todos los actos procedimentales a partir de la sentencia interlocutoria de fecha 28 de enero de 2011.
II
En el libelo de demanda, el actor solicita (petitorio) lo siguiente:

‘Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en este escrito nos llevan a demandar por expresas instrucciones de nuestro mandante, como en efecto demandamos a la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA (APRUM)…(SIC)… para que repare, remedie, mediante las obras civiles adecuadas, los daños ocasionados, anteriormente señalados, en la casa quinta de nombre QUINTA ROSAMENA, distinguida dicha parcela con el número NOVENTA Y DOS (92), Manzana E, letra B, ubicada en la Avenida Miranda Este, Primera Zona de la Urbanización Miranda, o pague y así sea condenada por este Tribunal, a pagar a nuestro mandante los siguientes Conceptos (…).’(Negrillas del apelante).

Como pudo apreciar ciudadano Juez, el actor solicita en su libelo inicialmente que el demandado ‘repare, remedie, mediante las obras civiles adecuadas’, siendo el caso, que el Tribunal condenó al demandado a la indemnización de ciertas cantidades de dinero, sin ordenar la reparación que fue lo primordialmente solicitado por el demandante. En consecuencia, la sentencia objeto de esta apelación es nula, por no decidir con arreglo a la pretensión deducida, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil y así le solicito que lo declare.
III
Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

‘Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.’.

(…)
En el presente juicio el Tribunal de instancia declaró la confesión ficta del demandado, en base al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, pero hizo caso omiso a su procedimiento, no decidió dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
(…)
A partir del 03 de marzo de 2011, fecha de publicación de las pruebas promovidas por el actor, el Tribunal en base a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, tenía ocho (8) días para decidir; siendo el caso, que continuó el juicio por el procedimiento ordinario, fijando oportunidad para la evacuación de las pruebas del actor, presentándose informes, difiriendo el lapso para sentenciar de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y señalado en la sentencia que fue emitida dentro del lapso legal para ello.
(…)
Por todo lo antes señalado, solicito a este Juzgado Superior declare con lugar la presente apelación, con la respectiva condenatoria en costas.”.

PUNTO PREVIO

El caso bajo estudio, versa sobre la demanda que por indemnización de daños y perjuicios interpuso el ciudadano EMILIO MONTEMURRO GUERRA, contra la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA; la cual, al no tener un procedimiento especial previsto, debe tramitarse por el procedimiento ordinario, conforme los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Así, el ciudadano EMILIO MONTEMURRO GUERRA introdujo su escrito libelar en fecha 05 de junio de 2009. Seguidamente, en fecha 10 de junio de 2009, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial –Juzgado al cual correspondió el conocimiento de la causa previo trámite de distribución- admitió la demanda, ordenando la citación de la demandada.
Practicada la citación, en fecha 29 de septiembre de 2009 el representante judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA, consignó escrito de cuestiones previas, en el cual adujo la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la existencia de un defecto de forma en el libelo de demanda, toda vez que no se llenaron los extremos requeridos por el artículo 340 eiusdem.
Luego, en fecha 21 de octubre de 2010, el a quo dictó sentencia en la cual declaró CON LUGAR, la cuestión previa opuesta por la parte demandada, ordenándose la notificación de las partes, toda vez que la decisión fue dictada fuera de sus lapsos naturales.
Una vez notificadas las partes, en fecha 20 de diciembre de 2010 el representante legal de la parte actora, consignó escrito de subsanación del libelo de demanda; tras lo cual, la parte demandada consignó –en fecha 10 de enero de 2011- escrito de oposición a la subsanación del libelo realizada.
Posteriormente, el Tribunal de la causa dictó un auto en fecha 28 de enero de 2011, concerniente al escrito de oposición a la subsanación, presentado por la parte demandada.
En fecha 22 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 03 de junio de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes; siendo dictada sentencia definitiva en fecha 25 de octubre de 2011. En dicho fallo, el Tribunal de la causa declaró CON LUGAR LA DEMANDA, al configurarse la confesión ficta de la demandada.
Ahora bien, conforme al precedente resumen de actuaciones, esta Alzada observa lo siguiente:

El Código de Procedimiento Civil, acerca de la figura de las cuestiones previas, dispone:

“Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla, promover las siguientes cuestiones previas (…).”.
“Artículo 350. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento (…).”.
“Artículo 354. Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar desde el pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.
Artículo 358. Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiera desechado, la contestación tendrá lugar:
(…)
2° En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354.”.

En consonancia con las anteriores disposiciones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, estableció:

“...A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.”.

Del análisis concatenado de las normas transcritas y del criterio asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se colige que en los casos en los cuales haya sido declarada con lugar cualquiera de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y consignado por el demandante el escrito de subsanación correspondiente, es potestativo de la contraparte oponerse a la subsanación efectuada por el actor; así, efectuada la oposición, el Juez está obligado a pronunciarse sobre la correcta o incorrecta subsanación, dentro del lapso previsto en el artículo 10 eiusdem, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la consignación de la oposición.
En el caso bajo examen, advierte esta Alzada que el Tribunal de la causa en fecha 21 de octubre de 2010, dictó sentencia declarando con lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, referida al defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de ello, la parte actora consignó escrito de subsanación de la cuestión previa previamente declarada con lugar. Luego, la parte demandada se opuso a tal subsanación, mediante escrito de fecha 10 de enero de 2011, en el cual adujo:

“Yo, MIGUEL ÁNGEL ESTÉ CEDEÑO (…) estando dentro de la oportunidad procesal para OPONERME A LA SUBSANACIÓN A LA CUESTIÓN PREVIA, realizada por el actor, declarada por este Tribunal, me OPONGO y a tal efecto ocurro y expongo:
(…)
Tal y como mencionáramos anteriormente, el 03 de diciembre de 2010 el apoderado judicial del actor José Daniel Rodrigues Moniz, sustituyó el poder que le fue otorgado por el actor, a las abogadas Maritza García Duque y Andreína Solórzano Palacio; siendo certificada en esa misma fecha la identidad del otorgante como lo establece el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.
El abogado José Daniel Rodrigues Moniz, sustituye el poder de forma apud acta, sin reservarse su ejercicio, a las mencionadas abogadas; entendiéndose que cesó su capacidad de representación, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil (…).”.

De la lectura minuciosa del escrito que se transcribiera parcialmente, considera esta Alzada que el mismo, si bien no estaba dirigido a objetar la manera en que se subsanó la cuestión previa, es decir, al ámbito sustancial de la subsanación, perseguía enervar los efectos de la misma, a través de la validez del acto; por consiguiente, y conforme al análisis antes plasmado, el Juez de la recurrida tenía la obligación de pronunciarse respecto a la correcta o incorrecta subsanación efectuada por el actor.

No obstante, el Juez de la recurrida, en la definitiva señaló:
“Ahora bien, debe indicar este juzgador que el representante de la parte demandada fundamenta su solicitud de nulidad y reposición en un falso supuesto, ya que el escrito presentado en fecha 10 de enero de 2011, por la representación de la parte accionada, NO CONTIENE objeciones, impugnación u oposición con señalamiento de las razones al modo como la actora subsanó la omisión detectada en el libelo de la demanda y cuya corrección ordenó la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2010 (…) razón por la que en ese sentido este tribunal no tenía que producir fallo alguno, entendiéndose que los términos de la subsanación cumplieron los extremos de la sentencia.
(…)
Acotado lo anterior y con fundamento al criterio señalado, este Tribunal no dictó fallo decidiendo sobre la suficiencia o no de la subsanación, entendiendo que los términos de la subsanación cumplieron los extremos de la sentencia.”(Subrayado de esta Alzada).

Según la transcripción precedente, el mismo Juez de la recurrida reconoce no haber emitido pronunciamiento concerniente a la oposición a la subsanación de la cuestión previa, toda vez que la oposición no objetaba el modo en que la actora subsanó la omisión detectada en el libelo de la demanda.

Sobre este punto, llama la atención a esta juzgadora el siguiente razonamiento explanado por el a quo, con relación a la oposición a la subsanación: “(…) Dicha subsanación no fue objeto de impugnación en cuanto a su contenido, cumpliéndose el fin de la cuestión previa opuesta, que no era otro que depurar los extremos de la controversia planteada (…)” (Subrayado de la Alzada). Según los fragmentos de la recurrida antes transcritos, advierte quien juzga, que el a quo discrimina entre las impugnaciones u oposiciones atenientes, por un lado, al contenido, y por otro, a la validez de la subsanación, considerando que sólo en los casos en que se presenten impugnaciones que versen sobre el contenido de la subsanación, debe emitirse pronunciamiento. Cabe destacar, que esta distinción no la hace el legislador ni la jurisprudencia, por lo tanto no le está dado al juzgador realizarla.
Conforme a lo anterior, considera quien juzga que el juez debe emitir decisión acerca de la suficiencia o no de la subsanación, siempre que contra este último acto se formule oposición.
Ahora bien, observa esta Alzada que la omisión en que incurrió el a quo, al no emitir dictamen respecto a la adecuada o inadecuada subsanación de la cuestión previa, fue un factor determinante en la declaratoria que, por confesión ficta, decretó en perjuicio de la demandada.
En efecto, según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la contestación a la demanda se realizará dentro de los cinco (5) días siguientes a la decisión del Tribunal que resuelva sobre la oposición a la subsanación. En este caso, como no hubo decisión que resolviera la incidencia de oposición, no había certeza acerca de la apertura del lapso de contestación.

En este sentido, considera quien juzga que el a quo subvirtió el procedimiento al no emitir decisión acerca de la correcta o incorrecta subsanación de la cuestión previa; esta irregularidad, a su vez, condujo a que se vulnerara el derecho a la defensa de la parte demandada, toda vez que aun y cuando no podía comenzar a correr el lapso para dar contestación a la demandada hasta tanto se dictara la resolución del Tribunal respecto a la oposición, el Juez de la recurrida optó por declarar la confesión ficta, en clara lesión del derecho de defensa de la demandada.
Así, evidenciado como ha sido la transgresión del derecho de defensa de la parte demandada, en el dispositivo de la presente decisión y conforme a los artículos 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada ordenará LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas con posterioridad al auto de fecha 28 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta la sentencia apelada –decisión de fecha 25 de octubre de 2011, en la cual se declaró CON LUGAR la demanda que por indemnización de daños y perjuicios incoara el ciudadano EMILIO MONTEMURRO GUERRA contra la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA-, y la consecuente REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Juez de Primera Instancia que resulte competente, se pronuncie respecto a la incidencia sobre la correcta o incorrecta subsanación de la cuestión previa opuesta por la demandada, y así, una vez dictada la decisión correspondiente, empiece a correr el lapso para dar contestación a la demanda, todo en conformidad con lo dispuesto en los artículos 346, 350, 354 y 358 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas con posterioridad al auto de fecha 28 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta la sentencia apelada –decisión de fecha 25 de octubre de 2011, en la cual se declaró CON LUGAR la demanda que por indemnización de daños y perjuicio incoara el ciudadano EMILIO MONTEMURRO GUERRA contra la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN MIRANDA.-SEGUNDO: La REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado en que el Juez de Primera Instancia que resulte competente, se pronuncie respecto a la incidencia sobre la correcta o incorrecta subsanación de la cuestión previa opuesta por la demandada, y así, una vez dictada la decisión correspondiente, empiece a correr el lapso para dar contestación a la demanda.
TERCERO: Dada la naturaleza repositoria del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.
Por cuanto la presente decisión se dictó dentro de la oportunidad legal correspondiente, no se ordena notificar a las partes.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Despacho, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Remítase el expediente al Juzgado correspondiente en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas al día nueve (09) del mes de mayo de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
LA SECRETARIA

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.

En la misma fecha nueve (09) de mayo de 2010, se registró y publicó la decisión, siendo las 3:00 p.m.

LA SECRETARIA

ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.

EXP. No. CB-11-1371.
RDSG/GMSB/emd