TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio
Caracas, Nueve (09) de Mayo de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: AP51-V-2011-000118

PARTE ACTORA: JOSE LUIS VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.926.866.
MINISTERIO PÚBLICO: MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público.
PARTE DEMANDADA: EDICTA OCEANIA BOHORQUEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.788.662.
NIÑO: (Se omiten datos por disposición de la Ley).
MOTIVO: FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el ciudadano Juez del Tribunal Primero (1°) de Juicio, Abg. WILLIAN PAEZ JIMENEZ, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.

I
DE LA CAUSA

En fecha 11 de enero de 2011, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), la presente demanda de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, presentada por la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, quien actúa en resguardo de los derechos del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), a solicitud del ciudadano JOSÉ LUIS VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.926.866, contra la ciudadana EDICTA OCEANÍA BOHORQUEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.788.662.

II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

Conoce este Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de la presente demanda de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pasa a dictar sentencia, y observa lo siguiente:

Alega la Fiscal del Ministerio Público, que ante su Despacho compareció el ciudadano JOSE LUIS VARGAS, manifestando que de su unión con la ciudadana EDICTA OCEANIA BOHORQUEZ MARCANO, procrearon al niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), y que solicita sea fijado el Régimen de Convivencia Familiar y expone la siguiente propuesta: cada 15 días los fines de semana, desde el sábado de nueve de la mañana (09:00am) hasta el día domingo a las cinco de la tarde (05:00pm), (CON PERNOCTA EN EL HOGAR PATERNO). Con respecto a las vacaciones del transcurso del año, tales como: Carnavales, Semana Santa, Escolares cuando empiece a cursar y Decembrinas; de manera alterna previo acuerdo con la madre.

III
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Durante el lapso legal de diez (10) días hábiles para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, el cual según auto de fecha 21/03/2011, inició el día antes señalado, no fue consignado escrito alguno de contestación de la demanda.

IV
DE LAS PRUEBAS

Considerando, que tal y como lo establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le fue otorgada a las partes mediante la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, la cual se celebró en fecha 18/03/2012, y visto que en el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó expresa constancia de la comparecencia de la parte actora y de la no comparecencia de la parte demandada en el presente asunto.

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA:

Conjuntamente con el libelo de demanda la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público, consignó:
1) Copia fotostática del Acta de Nacimiento identificada bajo el Nro. 179, Folio 179, año 2009, emitida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Cristóbal Rojas, Parroquia Charallave del Estado Miranda, a nombre del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), (Folio 07), la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos JOSE LUIS VARGAS y EDICTA OCEANIA BOHORQUEZ, con respecto al niño de marras, a los fines exigidos en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes. Del mismo modo, se evidencia la cualidad de el requirente como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hijo, en los términos previstos en el artículo 385 ejusdem. Y así se establece.
2) Original de Acta no Conciliatoria suscrita ante el Despacho de la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público, en fecha 14/12/2010, suscrita por los ciudadanos JOSE LUIS VARGAS y EDICTA OCEANIA BOHORQUEZ. De esta Acta levantada en la Fiscalía se desprende que existe controversia entre las partes en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar del padre con su hijo, siendo que la madre es quien ostenta la Custodia y Responsabilidad de Crianza del mismo, cuestión que originó la remisión del caso a esta Instancia Judicial. Y así se establece.

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Se deja expresa constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni consignó Escrito de Prueba en el lapso establecido en el artículo 474 de la Ley in comento.

DE LAS PRUEBAS DE INFORMES:

Informe Social emanado del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, realizado en el hogar del ciudadano JOSE LUIS VARGAS, cursante a los folios (70 al 73), mediante el cual establece que: … “El señor JOSE LUIS VARGAS, está residenciado desde hace diez (10) años en apartamento que cancela por política habitacional ubicado en Urbanización Valle de Chara, Municipio Cristóbal Rojas, Estado Miranda, el mismo se adecua a las necesidades del grupo familiar las condiciones de habitabilidad son buenas, económicamente se sostiene con los ingresos obtenidos como comerciante ramo Ferretero- Automotriz.” Asimismo, el Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario N° 2 de este mismo Circuito Judicial, realizado en el hogar de la ciudadana EDICTA OCEANIA BOHORQUEZ MARCANO, cursante a los folios (83 al 94), mediante el cual establece que: … “La progenitora impresionó, que respeta el compromiso de vida que tiene con el niño, que implica los deberes y obligaciones que debe cumplir para garantizar su desarrollo integral. Expresa sentimientos de amor hacia sus hijos. No se evidencia patología mental para el momento de esta evaluación. El pequeño mantiene una vinculación paterna filial, cuando su progenitor así lo solicita, vía telefónica. Esta relación no es constante, se realiza en fines de semana y con una duración de horas. El niño no pernocta con el padre, ya que la madre considera que aun está muy pequeño y requiere de atenciones y cuidados primordiales de su parte.” Este Juzgador le concede pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas de los Equipos Multidisciplinarios, de conformidad con el sistema de la Sana Critica, constituyendo una herramienta fundamental para quien suscribe, por cuanto del mismo tiene por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y material de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables, etc. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
Concluida la narración de todos los pasos en la sustanciación de la causa y señalados los fundamentos esenciales que se deben considerar para dictar sentencia, lo relevante es constatar si en realidad se encuentra garantizado el derecho del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, conocido como el “derecho a convivencia familiar” en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia. En el sentido antes expresado, se exponen los fundamentos de hecho y de derecho que motivan la presente decisión.
Para decidir la presente controversia este Tribunal lo hace con base en las siguientes consideraciones, establecen los artículos 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

Artículo 385. Derecho de Convivencia Familiar. El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismos derecho.

Artículo 386.Contenido de la convivencia familiar. La convivencia familiar puede comprende no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hija o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas, la decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medias necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones, en contra del derecho a la vida, la salud, o la integridad del niño, niña o adolescente, caso en el cual se fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A juicio de quien suscribe la presente decisión, el Régimen de Convivencia Familiar tiene como finalidad primordial garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República, el derecho a mantener contacto directo con sus padres contenido en el inciso 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que la aplicación de la disposición contenida en el artículo 387 de la Ley in comento, debe utilizarse en consonancia con las reglas de aplicación del principio del interés superior del niño de autos conforme lo establece el artículo 8 ejusdem, para poder determinar si efectivamente es favorable y conveniente la procedencia del Régimen de Convivencia Familiar.

Si bien es cierto, que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, el artículo 27 de la Ley antes mencionada, señala una excepción que es: “…salvo que sea contrario a su interés superior”. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como principio de interpretación de obligatorio cumplimiento para todos los casos en los cuales se encuentren involucrados niños, niñas y/o adolescentes.

Este derecho recíproco concebido en función de los hijos, en este caso, y del padre no custodio, comprende no sólo el contacto directo con éstos, sino también diferentes formas de contacto, entre ellas las comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, computarizadas, así como la posibilidad de conducir al niño, niña o adolescente a un lugar distinto al de su residencia; sin dejar de tomar en consideración, que existe una relación directa entre el cumplimiento del Derecho-Deber del Régimen de Convivencia Familiar entre padres e hijos con el cumplimiento de la Obligación de Manutención a la que está obligado el progenitor no custodio con respecto a éstos, aspecto de orden legal importantísimo que no puede perder de vista ese progenitor no custodio al momento de exigir el cumplimiento del régimen de convivencia familiar. Sin embargo, acerca de este aspecto, la parte demandada durante el transcurso del juicio ni alegó ni probó cuestión alguna respecto a este tema. Y así se establece.

Una vez fijado el régimen de convivencia por la autoridad competente, debe ser cumplido por el progenitor titular de la custodia y responsabilidad de crianza del hijo, quien no debe convertirse en un ente perturbador del ejercicio de este derecho, por cuanto ello atenta al interés superior de los niños, niñas y adolescentes; pero también debe ser cumplido cabalmente, como un deber que tiene ese progenitor no custodio que solicita un Régimen de Convivencia Familiar y una vez fijado no puede quedar sólo en una sentencia no cumplida, pues esto también daña a todo niño, niña y adolescente, a quienes se les crean expectativas emocionales y afectivas con respecto a su progenitor no custodio que de no cumplirse, lejos de favorecer, los dañan emocionalmente, lo cual también es contrario a su integral desarrollo. Y así se establece.

Este caso concreto, se refiere a un niño, que de acuerdo a lo expresado por la Vindicta Pública, el progenitor no ha logrado hacer efectivo un régimen de convivencia familiar por imposibilidad de parte de la madre; y en esa sede judicial no fue posible la conciliación entre ambos, ya que la progenitora no acudió. Ahora bien, del contenido de los Informes emanados de los Equipos Multidisciplinarios, considera este Juzgador que estas diferencias pueden salvarse una vez que ambos padres asuman total compromiso al momento de compartir con su hijo y tomar conciencia que les corresponde cuidarlos adecuadamente, y dejar a un lado sus problemas de pareja para resolverlos por separado sin involucrar a su hijo para no continuar afectándolo como ha venido sucediendo. Todo lo antes expuesto, es un indicativo para quien decide que no existe razón expresa en autos que impida el ejercicio de este derecho recíproco que tiene el niño y su padre de mantener contacto directo, continuo y permanente, por lo cual este Tribunal debe concluir que la presente acción debe prosperar en derecho. Y así se declara.

Por otra parte es importante establecer, que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar que va a ser fijado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores a dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la Ejecución forzosa del presente régimen de convivencia familiar y a la solicitud ante el Ministerio Público, de la acción por privación de la patria potestad, por incurrir en la causal prevista en el literal b) del artículo 352 ejusdem de ser el caso.

VI
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la demanda de FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, presentada por la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, quien actúa en resguardo de los derechos del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), a solicitud del ciudadano JOSÉ LUIS VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.926.866, contra la ciudadana EDICTA OCEANÍA BOHORQUEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.788.662, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal en aras de garantizar el interés superior de este niño; y en vista de que no fue fijado por las partes por mutuo acuerdo, Fija el Régimen de Convivencia Familiar, en los siguientes términos:
PRIMERO: El padre podrá buscar a su hijo (Se omiten datos por disposición de la Ley), los días sábados desde las nueve (09:00am) hasta el día domingo, cuando lo retornará a las cinco de la tarde (05:00pm), cada quince (15) días.
SEGUNDO: El día del padre, el niño estará con su padre, en el horario de las nueve de la mañana (09:00am) hasta las cinco de la tarde (05:00pm).
TERCERO: El día del cumpleaños del niño, ambos padres podrán estar en compañía de su hijo, por lo cual el ciudadano JOSE LUIS VARGAS, podrá compartir medio día con el mismo, siempre y cuando no interrumpa su horario escolar, esto sin pernocta.
CUARTO: En cuanto a los Carnavales y Semana Santa, le corresponderá el disfrute de los Carnavales del año 2013 al padre y la Semana Santa a la madre, alternándose en los años sucesivos.
QUINTO: En las vacaciones navideñas, el niño podrá compartir con su padre los días de diciembre, desde el día 24 de diciembre desde las nueve de la mañana (09:00am) hasta el día 25 de diciembre de 2012 retornándolo a las cinco de la tarde (05:00pm), y a la madre le corresponderá compartir con su hijo el día 31 de diciembre y en los años sucesivos se alternará.
SEXTO: En virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambos padres acordar encuentros entre padre e hijo otros días distintos a los ya señalados. Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar, se debe llevar acabo en forma acorde y siempre en beneficio del niño, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, por lo que pueden establecer acuerdos en relación al Régimen de Convivencia Familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre no custodio y su hijo, asimismo cuando el padre esté en el ejercicio del Régimen de Convivencia deberá permitir el contacto vía telefónica o electrónica madre e hijo.
SEPTIMO: Cuando el padre esté ejerciendo su derecho a la convivencia familiar deberá velar por el estado físico del niño, así como su alimentación y cualquier alteración de salud que se presentare durante la convivencia, lo cual redundará en la confianza de la madre para el ejercicio de tal derecho. Así se decide.

Para que el presente Régimen de Convivencia Familiar pueda cumplirse, garantizando la salud emocional del niño de marras, ambos padres deberán comunicarse entre ellos vía telefónica para estar al tanto de la hora de llegada, si es que llegaran más tarde de la hora pautada, evitando retrasos injustificados en la medida de lo posible; y ambos deberán propiciar el ambiente y las condiciones para que la convivencia familiar se desarrolle normalmente, evitando situaciones que puedan perturbar el contacto entre ellos y sus hijos, tales como negar la presencia del niño en el caso de la madre, o ausentarse injustificadamente los días sábados y domingos, así como cualquier otra circunstancia, recordándoles a ambos padres, que de ser injustificadas puede tener consecuencias en relación al ejercicio de la Patria Potestad con respecto a su hijo, pudiendo representar esto una amenaza o violación de los derechos del niño y/o del adolescente, de acuerdo a lo establecido en el literal “b” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues al impedirse, el ejercicio del derecho a mantener contacto directo del niño con el padre, bien sea por acción o por omisión, también implicaría que se estuviera incurriendo en dicha causal. Así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los Nueve (09) días del mes de Mayo del año Dos Mil Doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. WILLIAN PÁEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

ABG. ADRIANA MIRELES
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. ADRIANA MIRELES

WPJ/AM/ERICK RUDENKO
ASUNTO: AP51-V-2011-000118
MOTIVO: FIJ. REG. CONV. FAM.