TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2010-020309
PARTE ACTORA: ERSILIA LILIA BIZZARRI BERARDINETTI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.840.573.
APODERADOS JUDICIALES: GINA DE SOUSA GONCALVES, JAVIER YÑIGUEZ ARMAS y ERNESTO FERRO URBINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 131.048, 39.163 y 59.510 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ROMULO JOSE ROTHE FRONTADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V- 3.824.979
APODERADOS JUDICIALES: EDUARDO JESUS RUIZ DAYEK, FLOR KARINA ZAMBRANO FRANCO, MIGUEL LOPEZ MORALES, JUACARLOS EDUARDO QUERALES COMPAGNONE y FABIOLA AZUAJE SANDOVAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 154.780, 144.234, 155.100, 155.550, y 155.508 respectivamente.
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA)
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.

DE LA DEMANDA
Se inicia la presente causa, mediante escrito libelar de RESTITUCION DE CUSTODIA, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 06/12/2010, por el Fiscal Nonagésimo Quinto (95°) del Ministerio Público, Abg. JUAN ANGEL, a solicitud de la ciudadana ERSILIA LILIA BIZZARRI BERARDINELI, a favor del adolescente JOSE ANTONIO, en el cual alega: que su hijo (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA) se fue a pasar las vacaciones con el padre en el mes de agosto del año 2010 conforme al convenimiento establecido por ambos, no retornándolo mas a casa, razón por la cual solicita que de conformidad con lo establecido el artículo 360 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita la Restitución de la Custodia de su hijo, en virtud de haber sido ella quien ha vendido ejerciéndola.

DE LA CONTESTACIÓN
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, en su debida oportunidad presentó pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que presentó escrito de contestación, constante de cuatro (04) folios útiles, (folios 120 al 123) alegando lo siguiente: que en fecha 06/12/2010, la ciudadana ERSILIA LILIAN BIZARRI BERRDINELLI, presentó demanda de Restitución de Custodia de su hijo (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA); que su hijo para dicho momento tenía 13 años de edad, por lo que no encuadra dentro del presupuesto establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes; que en fecha 24/11/2010 fue dictada una medida de protección a su favor por el Consejo de Protección de Niño, Niña y del Adolescente de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la que se ordena el cuidado del adolescente JOSE ANTONIO en el propio hogar del progenitor; que su hijo le ha manifestado su voluntad de quedarse viviendo con él, en razón de los maltratos físicos y verbales que recibe de su madre, tal como lo manifestó de forma reiterada ante la Fiscalía Nonagésima Quinta (95°) y Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público, así como ante al Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente; que igual declaración hizo; que en virtud de todas las razones expuesta solicita se declare sin lugar la solicitud de Restitución de Custodia y se modifique el Régimen de Custodia.

DE LAS PRUEBAS
Quien suscribe observa que, ambas partes presentaron sus escritos de promoción de pruebas en su debida oportunidad, tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, debe advertir esta iurisdicente que al encontrarnos con un juicio donde se pretende la Restitución de la Custodia, existe doctrina de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no puede ser obviada, ni soslayada por quien aquí decide, en tal sentido, se observa el criterio asentado por el Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 766 /2007 (caso: Douglas Rodríguez Marval), bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo”.

Más recientemente en sentencia dictada por la misma Sala Constitucional, igualmente, bajo ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, indica que:
“…Observó la Sala que la excesiva demora tuvo lugar como consecuencia de los errores cometidos de igual manera en la tramitación de la solicitud, con ocasión de la cual se produjo la sentencia cuya revisión se solicita, en cuyo proceso se observa cómo el juez de la instancia permitió incluso que se plantearan contestaciones, reconvención, acto conciliatorio, audiencias, reposiciones, reforma de la solicitud, promoción y evacuación de pruebas, medida cautelar, sentencias interlocutorias, fijación de régimen de visitas, articulaciones probatorias, informes sociales y psicológicos, acumulación de causas (con un juicio de divorcio), etcétera, siendo el caso que el juez de la segunda instancia que dictó aquella, no analizó y cuestionó de manera categórica tales irregularidades, cuando resolvió el recurso de apelación que resolvía, mucho menos advirtió el desconocimiento en que había incurrido el tribunal a quo de la sentencia con carácter vinculante dictada por esta Sala Constitucional en esta materia y en general de la doctrina de la Sala al respecto, limitándose sólo a señalarle que no siguió el procedimiento correspondiente y exhortarle para que en lo sucesivo ajuste los procedimientos llevados ante su despacho, además de señalarle que la reconvención propuesta era incompatible con la solicitud inicialmente efectuada, y que por lo tanto debía declararse inadmisible…”. (Resaltado Añadido).
Bajo estas premisas, se observa que en el presente procedimiento se ordenó realizar un Informe Técnico Integral en fecha 03/05/2012, por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, sin embargo aún cuando no consta las resultas del mismo, esta Juzgadora conforme a la doctrina no debe ser valorada, así como ninguna otra que no refiera a una mera verificación de derecho, pues los procedimientos de Restitución de Custodia son en si mismos, (sic) una ejecución de la (custodia) ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la (custodia), o por disponerlo así la Ley; por tal motivo, este Tribunal verificará exclusivamente aquellas pruebas, que considera pertinentes para demostrar quien ostenta legalmente la titularidad de la Custodia, a fin de determinar, si la sustracción o retención de la niña de autos es indebida, o no; por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional no estudiara ni valorará aquellas pruebas que no estén vinculadas a demuestra tal hecho; en consecuencia, se entra a verificar solamente aquellos medios probatorios relativos al thema decidendum, es decir, las que lleven al Tribunal a determinar, si la custodia que ejerce el ciudadano ROMULO JOSE ROYHE FRONTADO se encuentra sustentada por algún titulo, y así se establece.

Con base a lo expuesto, este Tribunal entra a valorar las siguientes probanzas:
PARTE ACTORA
En cuanto a las DOCUMENTALES:
1. Cursa al folio 05, copia de la partida de Nacimiento del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), en la cual consta la nota marginal que refleja que el adolescente fue reconocido por su padre el ciudadano ROMULO ROTHE, ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Caracas, Sala de Juicio Juez Unipersonal, Décimo Segundo, según oficio N° 02-21-08 de fecha 07-10-2002. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se evidencia la relación paterno-filial entre, y así se declara.

1 Cursa a los folios 45 al 49, certificación de notas, emitida por la Unidad Educativa Colegio (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), desde primer (1er.) grado hasta quinto (5°) grado, en las cuales se evidencia la excelencia académica del adolescente, bajo la custodia de su madre Sra. ERSILIA BIZZARRI., la cual corre inserta en los folios Nros. cuarenta y cinco (45) al cincuenta (50). Este Tribunal desestima esta probanza por cuanto no constituye elemento probatorio en el presente juicio. así se declara.
2 Cursa al folio 50, Constancia de Promoción en el Nivel de Educación Primaria, donde demuestra que el adolescente fue promovido al primer grado de educación media general. La presente prueba se desestima por impertinente. Así se declara.
3 Cursa a los folios 51 y 52, dos (2) boletines de calificaciones emitida por la Unidad Educativa Colegio (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), correspondiente al primer lapso de séptimo grado. Este medio probatorio se desestima por impertinente. así se decide.
4 Cursa al folio 53, autorización para viajar al exterior del País, con su madre, otorgada por el ciudadano Rómulo Rothe, ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Bolivariano Liberador, en fecha 17 de diciembre de 2010, bajo el N° 3539. Dicha prueba se desestima por impertinente. Así se declara.
5 Cursa desde el folio 44 al 59, fotos del viaje realizado el 27 de diciembre de 2010, para los Estados Unidos de Norteamérica (Miami), del adolescente con su madre, así como fotos del cumpleaños del adolescente de febrero de este año. Este medio de prueba se desestima por impertinente.
6 Cura desde el folio 60 al 81, copia de las actuaciones que cursan en el asunto AP51-2005-010722, contentiva del juicio de Revisión de Obligación de Manutención incoada por la ciudadana ERSILIA BIZZARRI contra el ciudadano ROMULO ROTHE iniciada en fecha 15/12/2005, y donde cursa sentencia dictada en fecha 19/03/2007, por la extinta Sala de VIII de este Circuito Judicial declarando Parcialmente Con Lugar dicha demanda, en virtud del Convenimiento de Obligación de Manutención suscrito por las partes litigantes homologado por la extinta Sala de Juicio V de este Circuito Judicial. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio a dicha documental, por cuanto de la misma se desprende que la Custodia del adolescente JOSE ANTONIO la ostentaba la progenitora, además de tratarse de una copia de un documento público administrativo, tenido por reconocido en virtud de no haber sido impugnado ni desconocido por la parte contraria de su promovente, acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en Ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez en fecha 14/10/2004 en el expediente AA20-C-2003-000979 en el cual dejo establecido, “…Omissis…en cuanto a la definición del documento público administrativo, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario...Omissis…De acuerdo con el precedente jurisprudencial, la Sala concluye que los documentos públicos administrativos son aquellos que emanan de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley …Omissis…”, y así se declara. .
7 Cursa desde el folio 82 al 88, copia de las actuaciones con motivo de la EJECUCION DE LA OBLIGACION DE MANUTENCION, signado con el No AP51-V-2008-021423, emanada de la extinta Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 08 de este Circuito Judicial de Protección, donde se decretó MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre bienes mueble y/o inmuebles propiedad del obligado alimentario hasta cubrir la cantidad de OCHO MIL SEIS CIENTOS SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. 8.606,00), así como MEDIDA DE RETENCIÓN MENSUAL sobre el sueldo o salario del demandado hasta la cantidad de TRESCIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 9307.40) mensuales, todo ello como consecuencia del incumplimiento de la obligación de manutención. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
8 Cursa al folio 101 al 105, copia de la admisión de la demanda de Revisión de la Obligación de Manutención, signado con el No AP51V-2008-012443, intentada nuevamente, de fecha 22/07/2008, incoada por la ciudadana ERSILIA BIZZARRI contra el ciudadano ROMULO ROTHE, iniciada por ante la extinta Sala de Juicio No XII, que se inicio por ante la extinta Sala de Juicio No 12 de este Circuito Judicial. El presente medio probatorio se desestima por cuanto ya fue valorado otros medios probatorio que demuestran cual se lo progenitores ostentaba la custodia (anteriormente Guarda) del adolescente de autos. Así se decide.
9 Cursa a los folios 106 al 118, Informe Técnico Integral, de fecha 17/09/2007, emanado del Equipo Multidisciplinario No 05, realizado al grupo familiar ROTHE-BIZARRI y al Adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), con motivo del juicio de GUARDA incoado por el progenitor contra la madre, en el asunto signado con el No AP51-V-2007-000663. Esta Juzgadora no tiene nada que decidir por cuanto la misma no fue incorporada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación por no considerarla necesaria para el presente juicio de Restitución, tal como se indica al folio 299. Sin embargo, aun cuanto el presente juicio se limita a determinar sobre la tenencia legitima o no de adolescente de autos, este Tribunal valora el motivo por el cual dicho informe fue ordenado, es decir con motivo del Juicio de Guarda (hoy Custodia) en el asunto AP51-V-2007-000663, incoado por el Sr. Rómulo contra la Sra. Ersilia, y así se declara.
10 Cursas al folio 332, prueba de laboratorio ordena por este Tribunal mediante oficio No 262, de fecha 06/02/2012, al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que se le practicara un examen de Perfil 20, al adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), con el objeto de conocer su salud, este Tribunal al respecto no tiene nada que decidir, por cuanto la misma nunca fue materializada. Asi se declara (Folio 332).
2.- Cursa al folio 309, oficio No 3119, de fecha 28/11/2011, dirigido al Presidente de la Sociedad Venezolana de Dermatología y Cirugía Dermatológica, este Tribunal por cuanto observa que dicha prueba no fue materializada, este Tribunal desecha dicha prueba por impertinente, y así se declara. Folio 309.
3.- Cursa a los folios 330 al 339, comunicación emanada de la Unidad Educativa (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), informando el Record Académico del alumno (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), desde 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° correspondiente al Primer Año de Educación Media General; igualmente informa que su representante legal es ROMULO JOSE ROTHE FRONTADO, titular de la cédula de identidad No C.I. V-3.824.979. Este Tribunal la desecha por cuanto no constituye medio probatorio en el presente juicio. y así se declara.
PARTE DEMANDADA
En cuanto a las DOCUMENTALES:
1. Cursa al folio 124, boleta de notificación dirigida al ciudadano ROMULO JOSE ROTHE FRONTADO, informándole de la medida de protección provisional dictada por el Consejo de Protección del Niño, Niña y el Adolescente de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándosele en su hogar el cuidado de su hijo. Sobre el valor probatorio de los documentos administrativos, el Juzgado observa que en reiteradas ocasiones se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contendido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. (Vid. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 21 de junio de 2.000), en consecuencia, son valorados por este Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se declara. Folio 124.
1. Cursa desde el folio 125 al 164, copias certificadas emanadas del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en el asunto signado con el N° AP51-V-2011-000070 contentivo del juicio de MODIFICACION DE CUSTODIA, incoado por ROMULO ROTHE contra ERSILIA BIZZARRI, presentado en fecha 10/01/2011, en el que se aprecia que se encuentra en etapa de notificación de la demandada; y donde consta sentencia de FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS, de fecha 21/09/2005 (folios 132 al 146) a favor del adolescente; Sobre el valor probatorio de los documentos administrativos, el Juzgado observa que en reiteradas ocasiones se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contendido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. (Vid. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 21 de junio de 2.000), en consecuencia, son valorados por este Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se declara. Folios 125 al 164.
2. Cursa a los folios 165 al 172, copias simples del Registro de Denuncia ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente (En lo sucesivo CNPNNA) del Municipio Libertador, hecha por el progenitor, unan vez que su hijo no pudo ingresar al hogar materno por negativa de la madre en aceptarlo. Este Tribunal desestima el presente medio probatorio por ser impertinente en el presente juicio de Restitución de Custodia. y así se declara.
3. Cursa desde el folio 173 al 268, copias certificadas emanadas del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda del expediente administrativo No 45450206, iniciado en fecha 17/02/2006, donde luego de haber sido dictado el “auto de seguimiento”, se dictó en fecha 24/11/2010, MEDIDA DE PROTECCION de carácter provisional a favor del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA) su cuidado y protección integral en responsabilidad al ciudadano JOSE ANTONIO ROTHE BIZARRA, (folios 244 al 247); posteriormente, en fecha 21/03/2011 se dictó MEDIDA DE PROTECCION mediante la cual se ordenó EVALUACION PSICOLOGICA y se considerarlo el especialista evaluador TRATAMIENTO PSICOLOGICO que requiera a favor del adolescente (folio 262). Dicha probanza se desestima por impertinente en el presente juicio. Así se decide.
2. Cursa folio 275, copia del acta suscrita por el adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), ante la Fiscalía Nonagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, donde se demuestra la voluntad del adolescente de vivir con su padre. Dicha prueba se desestima por improcedente en la presente causa. Así se decide. Folio 275.
En cuanto a las TESTIMONIALES promovida por parte demandada, por tratarse el presente juicio de una situación meramente de derecho, en la que el Tribunal solo debe limitarse a determinar si existe o no la retención indebida, y considerando este Tribunal que consta en autos suficiente medios para ello, y conforme a la petición del Representante del Ministerio Público, los mismos no fueron evacuados.
En cuanto a las PRUEBAS DE INFORMES solicitada por la parte demandada:
Se aprecia del acta de la Audiencia de Sustanciación, que fue ordenado que se oficiara al: 1) Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, a los fines de que se realizarán una evaluación al Adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA); B) Al Instituto Nacional de Psiquiatría Infantil (INAPSI), para verificar las evaluaciones psicológicas realizadas al adolescente José Antonio contenidas en el expediente 01-87-99; 2) Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Sucre, con motivo del expediente N° 4545-02-06, este Tribunal en relación a las misma, no tiene pronunciamiento alguno, por cuanto Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, consideró la sobreabundancia de pruebas, en virtud de que corren insertas en autos. Así se decide.
En cuanto al Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario No 03, de este Circuito Judicial, en fecha 03/05/2012, este Tribunal lo desecha por cuanto el presente juicio se limitará estrictamente a determinar solo lo relacionado al mero derecho sobre la tenencia de l Custodia del adolescente de autos, Y así se declara.

OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS

En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se le otorgo el derecho de palabra al adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA) quien manifestó su opinión e inquietudes en relación al presente juicio, ahora bien, a los fines de la valoración de las opiniones del adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

Sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho humano que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra el adolescente, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior. Así se declara.
MOTIVA
Antes de examinar a profundidad el caso que nos ocupa, resulta vital revisar lo que el ordenamiento jurídico dispone en cuanto al supuesto de hecho planteado; en tal sentido, destaca las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, referido a los patrones para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares el cual establece:

"Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

Como se observa, la responsabilidad de crianza viene a formar parte del ordenamiento jurídico patrio, desde el momento en que la República, suscribe el referido convenio internacional, no enfatiza cual ha de ser la condición especifica, reconociendo tanto los derechos de los padres, miembros de la familia ampliada o de la comunidad, en el ejercicio de su deber de dirigir y orientar a los niños, niñas y adolescentes.
En este orden de idea, debe entonces este Tribunal ahondar, en atención a lo que el ordenamiento jurídico entiende por Retención de niños, niñas y adolescentes, al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
Artículo 390. Retención de Niños, Niñas y Adolescentes. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. (Resaltado añadido).
De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional ha dispuesto que la restitución de custodia, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0235, lo siguiente:
“…se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.
…omissis…

Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Valga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente…”. (Resaltado Añadido).

Es de notar, que tanto la norma, como la doctrina que se ha desarrollado en torno a ella por la Sala Constitucional, ha sido enfática en señalar que el juez que conoce de la restitución se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, para lo cual ha de determinar si la misma es indebida o no, y esto sólo puede ser atribuible a una verificación de derecho, es decir, comprobando la existencia de un titulo que le acredite tal condición, esto puede ser únicamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce, o por disponerlo así la Ley.

En el caso bajo estudio, se aprecia que la Custodia del adolescente ha sido ejercida por la progenitora, situación ésta que quedó corroborada en el juicio de Fijación de Régimen de Visitas (actualmente Régimen de Convivencia Familia) incoado por el ciudadano ROMULO JOSE ROTHE FRONTADO contra la ciudadana ERSILIA LILIOA BIZARRI BERARDINELLI, según expediente No 37211 tramitado por la extinta Sala de Juicio V de este Circuito Judicial de Protección, en cual se declaró Con Lugar la demanda y se estableció un régimen de visitas al progenitor a favor de su hijo, en fecha 21/09/2005 (folio 177). Por otra parte, consta al folio 106 al 118, Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario No 05, del cual no se precia su contenido, pero sí el motivo que conllevó a realizarlo, esto es, la demanda de Guarda (hoy Custodia) signada con el No AP51-V-2007-663 intentada por el Sr. Rómulo contra la Sra. Ersilia; aunado a ello, las partes suscribieron un Convenio de Obligación de Manutención ante la Fiscalía 106 del Área de Caracas homologado por la extinta Sala de Juicio No V, en fecha 19/05/2004, posteriormente, en el año 2007, fue incoado por la progenitora juicio de Revisión de Obligación de Manutención declarado Parcialmente Con Lugar, en el asunto No AP51-V-2005-010722, incoando nuevamente otro de revisión en fecha 2008, según expediente No APV-2008-12443; por último, se aprecia a los folios 125 al 164, demanda de Modificación de Custodia, incoada por el Sr. Rómulo contra la Sra Ersilia en el 2011, signada con el No AP51-V-2010-00070, cual se encuentra en etapa de notificación de la parte demanda, según las copias certificadas, solicitas. Ahora bien, al hacerse mención a los distintos juicios que han intentado las partes litigantes, con el fin de dejar establecido que ciertamente la custodia del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA) se encuentra fijada judicialmente a favor de la madre, lo cual queda aceptado y reconocido el por el padre con el hecho de haber incoado un juicio de Modificación de Custodia a favor de su hijo. Sin embargo, es importante resaltar que en fecha 24/11/2010 el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, en el expediente No 454502-06, dictó MEDIDA DE PROTECCIÓN de carácter provisional, declarando la responsabilidad, cuidado y protección del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA) en el hogar de su padre el Sr. Rómulo Rothe, la cual como bien lo indica la ley, no es de carácter permanente sino revisable cada seis (06) meses.
Por otra parte, tal como fue manifestado por las partes litigantes y por el adolescente en la audiencia de juicio, el progenitor durante el tiempo que disfrutaba del derecho Régimen de Convivencia en cumplimiento a lo establecido en la sentencia dictada en fecha 21/09/2005, por la extinta Sala de Juicio No 05 de este Circuito Judicial de Protección (folios 177 al 193) en el expediente signado con el No 37.211, retuvo ilegalmente al adolescente y posterior a este hecho, el Consejo de Protección dictó una medida de guarda provisional, lo cual a toda luces resulta totalmente irregular, pues no se puede soslayar la decisión de un órgano administrativo al derecho que ostenta la ciudadana ERSILIA LILIAN BIZARRII BERARDINELLI en relación a la Guarda y Custodia del adolescente que le fue otorgada conforme a la aludida sentencia. En todo caso, si el progenitor pretende obtener la custodia de su hijo, deberá probar sus alegatos en el juicio de Modificación de Custodia que cursa en el asunto signado con el No AP51-V-201100070 ante el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, siendo esta vía jurisdiccional la apropiada para obtener tal pretensión, puesto que es un hecho notorio judicial, conforme al auto dictado por este Tribunal en fecha 25/03/2012, que señala:
“En el caso que se analiza, los Tribunales Décimo y Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, ordenaron la acumulación del asunto AP51-V-2011-000070, relativo a la demanda de Modificación de Custodia, al asunto AP51-V-2010-020309, contentivo del procedimiento de Restitución de Custodia, lo cual a todas luces es improcedente, por cuanto tal como fue señalado por la jurisprudencia citada, las pretensiones de ambas causas, se destruyen entre sí y existe una evidente incompatibilidad de procedimientos, pues como hemos visto, la Restitución de Custodia consiste en un juicio breve y expedito, dada su urgencia, distinto es el caso de la Modificación de Custodia, donde resulta un requisito sine qua non, entre otros, la elaboración de un informe técnico integral al núcleo familiar en pleno, por mandato expreso del artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues será esta experticia la que en definitiva aporte los elementos de juicio al sentenciador para determinar la idoneidad del progenitor que ostentará unilateralmente la custodia, que es precisamente la pretensión de la modificación de custodia” Y así se declara.

DISPOSITIVA
Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA intentada por la ciudadana ERSILIA LILIA BIZARRI BERARDINELLI, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V.-6.840.573, contra el ciudadano ROMULO JOSE ROTHE FRONTADO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V.-3.824.979, a favor del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA), en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena:
PRIMERO: La RESTITUCIÓN del adolescente JOSE ANTONIO ROTHE BIZARRI, a su progenitora ERSILIA LILIA BIZARRI BERARDINELLI, quien ostenta la Patria Potestad y Custodia del adolescente de autos.
SEGUNDO: Inscribir a la ciudadana ERSILIA LILIA BIZARRI BERARDINELLI, a un programa de Escuela para Padres, con el fin de otorgarle las herramientas que le permita adquirir los conocimientos necesarios para mejorar la comunicación con su hijo, la institución asignada para tal fin, será indicada por el Tribunal de Ejecución correspondiente.
TERCERO: Se ordena a que el adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA) continué su evaluación en el Instituto nacional de Psiquiatría Infantil (INASPI), donde inicio control psicológico y psiquiátrico n Octubre del 2010, a fin de mejorar y fortalecer los lazos materno-filial.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dado, firmado y sellado por la Juez del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los diecisiete (17) días del mes de mayo de Dos Mil Doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

Abg. ENDER PEREZ
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. ENDER PEREZ