TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000855

En fecha 25 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-914 de fecha 4 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GARVEY PÉREZ CHACÍN, titular de la cédula de identidad N° 10.427.816, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dicha remisión se efectuó por cuanto el 4 de julio de 2009 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de marzo de 2009, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2009, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 27 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Garvey Pérez Chacín.

En fecha 29 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció en fecha 5 de agosto de 2012.

En fecha 6 de agosto de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la promoción de pruebas, el cual feneció en fecha 13 de agosto de 2009.

En fechas 16 de septiembre, 15 de octubre y 12 de noviembre de 2009, estando la causa en estado de fijar audiencia de informes orales, se difirió la oportunidad para fijar los mismos.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 8 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó practicar la notificación de las partes, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente se reasignó ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.

En fechas 22 de febrero, 22 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, está Corte difirió la oportunidad para fijar la audiencia oral de informes, lo cual hizo posteriormente mediante auto separado y expreso.

En fecha 6 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró la presente causa en estado de sentencia y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En fecha 8 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 23 de septiembre de 2010; 10 de marzo y 11 de octubre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 16 de abril y 1º de octubre de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de enero de 2008, el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Garvey Pérez Chacín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contentivo en la orden administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expuso que, “Según Nota Informativa N° CO-CA:07-0161 de fecha 12 de enero de 2.007 (sic) el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional tuvo conocimiento de un procedimiento efectuado por las autoridades españolas, el día 02 (sic) de enero de 2.007 (sic), en el puerto marítimo de Barcelona, España, donde se incauto un cargamento de un mil kilos (1.000 Kgs.) de presunta cocaína. El contenedor donde se encontró la presunta droga había estado bajo un ‘supuesto procedimiento de revisión’ por parte del cabo segundo (GN) GARVEY PÉREZ CHACÍN en el puerto marítimo de Puerto Cabello en el estado Carabobo el día 01 (sic) de diciembre de 2.006 (sic), es decir, un (1) mes y un (1) día antes del comiso, tal como se afirma en la Orden de Investigación Administrativa N° CO-CA-DP-002-007 de fecha 15 de enero de 2.007 (sic), suscrita por el ciudadano general de brigada (GN), Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional” (Mayúsculas del original).

Alegó que, “La investigación administrativa se inicia y finaliza los días 15 y 21 de enero de 2.007 (sic), respectivamente, donde no existe un solo elemento de convicción que relacione al cabo primero (GN) GARVEY PÉREZ CHACÍN con la presunta droga incautada por las autoridades españolas. Su vinculación con este lamentable hecho es el haber montado el servicio en Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 2 del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional el día 01 (sic) de diciembre de 2.006 (sic), en Puerto Cabello” (Mayúsculas del original).

Que, “Una vez finalizada la investigación administrativa, el cabo segundo (GN) ARVEY PÉREZ CHACÍN es sometido a un Consejo Disciplinario el día 28 de marzo de 2 007 (sic), cuyos miembros opinaron que el mencionado individuo de tropa profesional se encontraba incurso en faltas graves tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. El día 28 de junio de 2.007 (sic) se produce la Orden del Comandante General de la Guardia Nacional N° GNB-9432 donde se asciende (sic) a la jerarquía de cabo primero, con antigüedad del 05 (sic) de julio de 2.007 (sic), al cabo segundo (GN) GARVEY PEREZ CHACÍN, (…) para que se produjera ese acto administrativo de ascenso no debía existir para la fecha una investigación administrativa en contra de mi representado, todo de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales” (Mayúsculas del original).

Arguyó que, “El día 09 (sic) de octubre de 2.007 (sic) mi representado es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9441 de fecha 10 de julio de 2.007 (sic), mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, al transgredir los apartes 2 y 12 de los artículos 116 y 117, respectivamente, del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6…”.

Señaló que, “…la notificación contenida en el oficio Nº GN-5176 de fecha 10 de julio de 2.007 (sic) (…), nos creó confusión al dársenos una información errónea y señalarnos que procedían los recursos administrativos, indicarnos igualmente que el recurso administrativo procedente era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…). Ante tal información procedimos, en fecha 14 de octubre de 2.007 (sic), a ejercer el recurso de reconsideración ante el Comandante General de la Guardia Nacional…”.

Que, “Para la celebración del Consejo Disciplinario en contra del cabo segundo (GN) GARVEY PÉREZ CHACÍN no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración los miembros del cuerpo colegiado (…). En dicho Consejo no estuvieron presentes el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón del efectivo encausado. Causa sorpresa que haya formado parte del Consejo, como miembro, el instructor del expediente administrativo, mayor (GN) ERNESTO VEGA VEGA, quien según el punto 11 del punto ‘B’ de la Directiva puede estar presente para aclarar situaciones pero no tiene voz ni voto, en dicha Acta se le menciona y firma como miembro. Estos vicios acarrean la nulidad del acta del Consejo Disciplinario celebrado en contra de mi presentado el día 28 de marzo de 2.007 (sic), así como todas las actuaciones administrativas posteriores a él incluyendo el acto administrativo aquí recurrido, y así solicito que lo declare el Tribunal” (Mayúsculas del original).

Igualmente alega que, “…la administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a favor de mi representado. En efecto, el día 15 de enero de 2.007 (sic) se le entrega una ‘notificación’ mediante la cual se le informa de la investigación administrativa en su contra, ejerza su derecho a su defensa y se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y exponga sus alegatos, no obstante a ello el día 16 del mismo mes y año, un (1) día después, se le cita para que comparezca ese mismo día y rinda un Acta de Entrevista en relación a los hechos que se investigaban”.

Que, “Los lapsos establecidos en los procedimientos administrativos deben transcurrir en su totalidad, aunado al hecho cierto que en el presente caso era para ejercer el derecho a la defensa sobre los hechos que se le atribuían al funcionario investigado. Consta en la Orden de Investigación Administrativa que la misma se inicia cuando se tuvo conocimiento de la incautación de un contenedor con mil (1.000) kilos de cocaína por parte de las autoridades españolas, no habiéndose agregado al expediente ningún documento o testimonio que avale dicha noticia. Ahora bien, con base a unos hechos inexistentes, al menos en los recaudos y actas que conforman el expediente administrativo, se sanciona al cabo segundo (GN) GARVEY PÉREZ CHACÍN encuadrando su conducta en faltas medianas y graves contempladas en los artículos 116 aparte 2 y 117 aparte 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6” (Mayúscula del original).

Que, “…la Administración en el acto administrativo cuya nulidad aquí se solicita que mi representado incurrió en la falta de ‘Dejar de cumplir o hacer cumplir las prescripciones reglamentarias, en esfera de sus atribuciones’ y ‘Dejar de cumplir una orden por negligencia’. En ningún momento durante la instrucción del expediente administrativo se demostró que mi representado haya infringido las faltas que se le atribuyen (…). Entre las funciones de la Oficina de Exportación, servicio que montaba el día de los hechos mi representado, esta la de: ‘El Jefe de la Oficina de Exportación, designará el personal para la revisión física de las mercancías, recabando luego las actas de revisión respectivas’. Ahora bien, para ese servicio fueron nombrados el día 01 (sic) de diciembre de 2.006 (sic) mi representado y el guardia nacional y el guardia nacional EDSON MORAN, tal como consta en la copia de la Orden de Servicio N° 301 de fecha 30 de noviembre del mismo año…” (Mayúscula del original).

Asimismo manifestó que, “Desde el punto de vista humano, logístico y material es imposible la revisión física por dos (2) efectivos de la Guardia Nacional de aproximadamente doscientos (200) contenedores diarios que salen por la aduna marítima de Puerto Cabello…”.

Señalo que, “…las razones de hecho y de derecho en que se ha fundamentado la Administración para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria a mi representado, se han fundamentado en falsos supuestos, vicios que afecta la causa del acto administrativo acarreando su nulidad absoluta, al no precisarse cuál fue la prescripción reglamentaria que presuntamente infringió, así como la orden que dejo de cumplir por negligencia, y así solicito que lo declare el Tribunal”.

Finalmente solicita que se, “Declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9441 de fecha 10 de julio de 2 007 (sic), notificada el día 09 (sic) de octubre del mismo año, quien actuó por delegación de firma del ciudadano ministro (sic) de la Defensa, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo segundo (GN) GARVEY PÉREZ CHACÍN, al estar llenos los extremos señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Asimismo, “…ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de cabo segundo de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el cabo segundo (GN) GARVEY PEREZ CHIRINOS, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 18 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez actuando con su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Garvey Pérez Chacín contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con base en las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, determinada la competencia pasa este Juzgado, a pronunciarse sobre el fondo del asunto y al respecto observa, que el apoderado judicial del ciudadano GARVEY JIM PÉREZ CHACÍN, señala que a su representado le fue violado el derecho a la defensa, en virtud que el 15 de enero de 2007, fue notificado de una investigación administrativa en su contra para que ejerza su derecho a la defensa concediéndosele un lapso de diez (10) días hábiles para que consigne pruebas y alegatos, no obstante el 16 del mismo mes y año, se le cita para que comparezca ese mismo día a rendir un Acta de Entrevista.

En tal sentido, en el Capítulo VII Disposiciones de Carácter General de la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes en la Guardia Nacional, específicamente al literal ‘G’ establece:

‘El profesional que presuntamente ha transgredido normas inherentes a la vida militar y que se encuentre involucrado en la averiguación administrativa, deberá ser notificado de este evento antes de ser llamado a declarar en calidad de imputado, para lo cual de manera escrita, se hará de su conocimiento, que cursa averiguación administrativa en su contra y de las garantías que el Estado le ofrece relativas al debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’.

Ahora bien, corre inserto a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y siete (67) y al folio sesenta y tres (63), respectivamente dos (2) notificaciones hechas en la misma fecha al recurrente, es decir, el 24 de enero de 2007, la primera de ellas cursa en Oficio Nº CO-CA-URIAGUARDIARNAC Nº 2: 028, a través del cual se informa al recurrente que debía rendir declaración en relación a los hechos que se investigan para el día 27 de enero de ese mismo año, observándose, además, que le fueron respetadas las garantías del debido proceso, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La segunda Notificación, esta referida a que el órgano recurrido informa al recurrente, que fue aperturada una averiguación en su contra a objeto que, en conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exponga sus pruebas y alegue sus razones indicándole, además que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 del Texto Fundamental, podía hacerse acompañar de un profesional del derecho y tener acceso a las actas del expediente, en consecuencia, se infiere con toda claridad que se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concatenación con lo previsto en la referida Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes en la Guardia Nacional, puesto que fue notificado de la averiguación en su contra, y que dicha notificación se hizo con la debida antelación, para que compareciera a fin de aclarar los hechos que dieron lugar a la presente averiguación, por lo que queda evidenciado que las notificaciones fueron realizadas previo a la declaración del recurrente, y no en la misma fecha como pretende hacer ver el recurrente, razón por la cual carece de fundamento el alegato de violación de su derecho a la defensa.

En apoyo a lo anterior se cita sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de enero 2009, que señala:

‘Por lo que la Sala concluye que el accionante, desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, a ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales respectivos, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar la no verificación en el caso bajo análisis de la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, específicamente en cuanto a ser oído y a tener asistencia jurídica. Así se declara’.

En relación al alegato del recurrente, en cuanto a que la investigación administrativa se inicia y finaliza los días 15 y 21 de enero de 2007, respectivamente, y que no existen elementos que relacionen a su representado con la presunta droga incautada; este sentenciador advierte que en primer lugar la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes en la Guardia Nacional, establece en la parte de las Disposiciones de Carácter General literal ‘J’, numeral 2: ‘La instrucción y sustanciación del expediente administrativo no podrá exceder de treinta (30) días…’, de lo que se desprende que el órgano instructor de la Guardia Nacional, en cualquier momento, pero dentro de ese lapso puede dar fin a la instrucción de un expediente; en segundo lugar, la imputación que se hace al recurrente no esta referida a ningún tipo de reprensión referente al hecho delictivo de incautación de droga como tal, sino a que el recurrente no dio cumplimiento cabal a sus funciones conforme al procedimiento previsto en la P.O.V. del Servicio de Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2, del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, procedimiento que el propio recurrente, declaro conocer según se desprende del Acta de Entrevista, que corre inserta a los folios del treinta y uno (31) al treinta y dos (32) del expediente administrativo, específicamente en la respuesta a la pregunta Nº 8 realizada por el Instructor, cuando señala que conoce el mencionado procedimiento. Así se decide.

Que en cuanto al alegato del recurrente a que la notificación es defectuosa, en función de lo que solicita que no le sea declarada la caducidad en el presente caso, observa este Tribunal que efectivamente, la Comandancia General de la Guardia Nacional, al notificar sobre su pase a retiro al recurrente, le informa que contra dicho acto podrá ejercer los recursos de reconsideración y jerárquico, siendo esto perfectamente permitido jurídicamente, por cuanto no fue señalado como un deber, sino como opcional del recurrente; sin embargo, en la misma notificación, posterior a ello el órgano recurrido le indica, igualmente, que podrá interponer el recurso correspondiente ante la Sala Política del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad al artículo 5 numeral 26 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin considerar que el recurrente ostenta la jerarquía de Cabo Segundo, lo que implica que el Tribunal competente, conforme a lo establecido ut supra, son los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en primera instancia y en segunda instancia la Corte de lo Contencioso Administrativo. No obstante, el recurrente decide interponer el Recurso de Reconsideración, no siendo este decidido, razón por la cual en fecha 05 de noviembre de 2007, opero el silencio administrativo, de lo cual se deduce que a partir de dicha fecha, el recurrente tenía el lapso de tres meses para interponer el recurso contencioso administrativo de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y tal como se evidencia del folio dieciocho (18) del expediente, el recurrente interpuso el presente recurso en fecha 21 de enero de 2008, vale decir, en tiempo hábil; a tal efecto es importante señalar que sobre el tema en análisis, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del mes de julio del año 2000, sostuvo que:‘…ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente’. En el caso de autos, es evidente que la notificación cumplió el objetivo al que estaba destinado de poner en conocimiento al recurrente de su egreso de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, lo que le permitió impugnar tempestivamente por ante la jurisdicción contencioso-administrativa la decisión recaída en su contra. Así se decide.

Que en cuanto a la denuncia que hace el recurrente, en relación a que en el Consejo Disciplinario no estuvieron presentes ni el Comandante del Destacamento ni el Comandante de Pelotón, al cual pertenecía, y a que el instructor del expediente, a pesar de no tener derecho a voz ni voto, es mencionado en el acta de dicho Consejo y firmo como miembro;
Al respecto, observa quien aquí juzga que: Establece el Título ‘VII’, letra ‘A’ de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, en sus apartes 1 y 2, lo siguiente:
‘El dictamen y recomendación emitido por los miembros del Consejo Disciplinario se elevará a la consideración del Ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no del Tropa Profesional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales’.

Por tanto, no siendo el dictamen y recomendación emitido por los miembros del Consejo Disciplinario de carácter vinculante para el Comandante General del Componente Guardia Nacional, y no subsumiéndose el hecho alegado en ninguna de los causales previstas en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.

Por otro lado, y en vista que el recurrente manifiesta que no estuvo presente en el Concejo Disciplinario el Comandante del Destacamento y el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, observa este Tribunal que del Acta del Consejo Disciplinario que riela al folio ocho (8) del expediente administrativo, se evidencia que quedo legalmente constituido el Consejo Disciplinario al encontrarse presentes el Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional, el Jefe de la División de Operaciones e Inteligencia e instructor del Expediente Administrativo, Consultor Jurídico del Comando Antidrogas, Comandante de la Unidad de Inteligencia Antidrogas Nº 2, para el momento que ocurrieron los hechos, el Sargento Adjunto al Comando Antidrogas, el Auxiliar del Secretario y el efectivo encausado, en consecuencia y en conformidad a lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 (sic) 0de abril de 2004, carece de fundamente tal denuncia. A tal efecto se cita Sentencia de fecha del 13 de enero de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

…Omissi…

En relación a la denuncia que hace el recurrente a que el instructor estuvo presente en el Consejo Disciplinario como miembro, a pesar de no tener derecho a voz ni a voto, se observa que la Letra ‘B’, numeral 11 de la Directiva in comento establece:

‘El Oficial instructor deberá estar presente durante la celebración del Consejo Disciplinario, en el entendido que no tiene derecho a voz y voto, su participación es únicamente para los efectos de aclarar situaciones que no estén suficientemente claras en el expediente o aspectos técnicos que sean confusos’.

Por tanto, y siendo que del contenido del Acta del Consejo se desprende que el Instructor ciudadano Ernesto Vega Vega, Jefe de la División de Operaciones e Inteligencia, si bien estuvo presente en la celebración de dicho consejo, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 11 ejusdem, tal y como lo establece la norma in comento, no tuvo derecho a voz ni a voto, tal alegato debe ser rechazado. Así se decide.

Que en relación a la denuncia que hace el recurrente a que el acto Administrativo impugnado, esta basado en falso supuesto por cuanto no se preciso cual fue la prescripción reglamentaria que presuntamente infringió, así como la orden que dejó de cumplir por negligencia.

Observa quien juzga que al folio trece (13) del expediente judicial, corre inserto la notificación de pase a retiro del recurrente, acto que al no haber sido impugnado por el órgano recurrido el Tribunal le concede todo valor jurídico probatorio, y a través del cual se evidencia que le fueron imputados la inobservancia a los principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, así como las faltas graves tipificadas en los artículos 117 aparte 12, 116 aparte 2, con la agravante prevista en el artículo 114 literal b en concordancia con el artículo 109 literales a y b, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, sanción que fue aplicada luego de comprobarse que el recurrente sello los documentos correspondientes a las exportaciones en cuestión, porque no considero critico el país de destino de la mercancía objeto de exportación, además de que no realizo la revisión física, situación que se evidencia de la propia declaración que hace el recurrente en el Acta de Entrevista que corre inserta a los folios de treinta (30) al treinta y dos (32) del expediente administrativo, cuando a la pregunta siete (7) responde: ‘Esa exportación no se le realizo la revisión física, ya que de acuerdo con el análisis documental que realice, por tratarse de una empresa del Estado, con mucho tiempo exportando, y por la gran cantidad de contenedores que constantemente exportan…’; asimismo en la respuesta a la pregunta diez (10): ‘No se reviso el acta de revisión de mercancías, ya que realice el análisis documental y no designe efectivo para revisión física en este caso, por tratarse de una empresa reconocida…’; quedando demostrado con ello el hecho de que solo hizo la revisión documental, pero no la revisión física de la mercancía objeto de exportación a sabiendas que existía una normativa que lo exigía y la cual el recurrente señala conocer cuando en la pregunta ocho (8) que le hace el instructor relacionada a si conocía el P.O.V. del Servicio Antidrogas de la Oficina de Exportación de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nº 2 del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, responde: ‘Si los conozco por el tiempo de servicio que tengo en el Comando Antidrogas’. Consecuencia de lo cual no quedo demostrado el vicio de falso supuesto. Así se decide.

Asimismo, y en cuanto a que no fue agregado al expediente ningún documento o testimonio que avale la incautación de un contenedor con mil (1.000) kilos de cocaína, por lo que su representado fue sancionado en base a unos hechos inexistentes, se observa que corre inserto a los folios 51,52, 56 y 57 del expediente administrativo, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos Pablo Velazco Dercach y Luismer José Parra Zerpa, de las cuales se evidencia que efectivamente a las exportaciones no se les realizo (sic) la revisión física, aunado a ello tal como se refirió anteriormente el propio recurrente admite en su declaración que no realizo la revisión física solo la documental, resultando por tanto falso el alegato de falta de pruebas que hace el recurrente. Así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

SEGUNDO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.186.373, e inscrito en el Inpreabogado (sic) bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GARVEY PÉREZ CHACÍN, todos antes plenamente identificados, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de de la Guardia Nacional, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de julio de 2009, el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Garvey Pérez Chacín, presentó escrito mediante el cual fundamento su recurso de apelación, con base a los alegatos siguientes:

Adujo que, “…el ciudadano Juez Superior haya invocado en su sentencia la ‘Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes en la Guardia Nacional’, directiva que quedo derogada desde la aplicación de la sentencia N° 01871 de fecha 62 (sic) de julio de 2.006 (sic), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es decir, que en el procedimiento administrativo de destitución, para el personal de Tropa Profesional de la Guardia Nacional Bolivariana, se debe apegar al procedimiento contenido del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así solicito que lo declare la Corte”.

Arguyo que, “…el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ‘Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario...’ (…) cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. En la Guardia Nacional la Directiva vigente para la época era la N° GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 (sic) de abril de 2.004 (sic), señalando en el punto ‘15’ de la letra ‘B’ de la ‘Disposiciones de Carácter General’ que: ‘Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de los miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse y quedará pendiente hasta que el Jefe de la Gran Unidad fije nueva fecha para su celebración...’”.

Afirma que, “…la Administración se fundamentó el falsos supuestos al calificar las faltas que se le señalan a mi representado en el acto administrativo recurrido, podemos señalar que el ciudadano Juez Superior afirma en su sentencia que: ‘...se evidencia que le fueron imputados la inobservancia a los principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, así como las faltas graves tipificadas en los artículos 117 aparte 12, 116 aparte 2, con la agravante prevista en el artículo 114 literal b en concordancia con el artículo 109 literales a y b, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6…’. Es decir, que la Administración le aplicó a mi representado, cabo segundo (GN) GARVEY PÉREZ CHACÍN, de manera genérica un ‘rosario’ de faltas contempladas en varios artículos y numerales del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, así como incurrir en hechos contra el honor y deber militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, no siguiéndose para ello el debido proceso, así como tampoco se demostró durante la investigación administrativa que haya incurrido en las faltas disciplinarias que se le señalan” (Mayúsculas del original).
Que, “…la administración, violó derechos consagrados en el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Finalmente, solicita que “…sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de mi representado, ciudadano GARVEY PÉREZ CHACÍN, es decir, que sea revocada la decisión de fecha 18 de marzo de 2.007 (sic) dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región y se declare CON LUGAR la querella formulada contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa”.

-IV-
COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de marzo de 2009, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.

-V-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Determinada la competencia, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bemúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente de fecha 23 de marzo de 2009, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en ese sentido observa lo siguiente:

Mediante recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano Garvey Pérez Chacín, contra la orden administrativa Nº. GN-9441, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional, a través del cual, ordenó “separar de la Fuerza Armada Nacional por medida Disciplinaria [al recurrente]”, en virtud de lo tipificado en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, con relación a las faltas graves cometidas por miembros efectivos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, solicitó la nulidad absoluta de la aludida resolución.

Ante tal circunstancia, se observa que el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de marzo de 2009 declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, precisando que el procedimiento administrativo sustanciado por ese componente de la Fuerza Armada Nacional fue llevado a cabo conforme a derecho, tomando en consideración la gravedad de las faltas cometidas por los efectivos castrenses.

Visto lo anterior, esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer de la apelación ejercida, advertir que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación no ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos en la primera instancia, sin alegar vicio alguno que pueda afectar la legalidad de la sentencia recurrida.

Ello así, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia de la Ley con la actividad de los particulares, pues es esa la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Así, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa, ya que se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2006-00881 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao).

De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida, sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).
En este sentido, en el citado fallo de fecha 4 de mayo de 2006, esta Corte precisó que podía establecerse una clara diferencia entre los fundamentos propios del recurso de apelación y la actividad que debe desplegar el Órgano Jurisdiccional de Alzada que ha de resolver el mismo, por una parte; y, el fundamento y actividad a realizarse en el recurso de casación, por la otra, en el entendido que en el segundo de los casos el recurso extraordinario de casación demuestra ser un auténtico medio de impugnación, como doctrinariamente ha sido definido, pues el fundamento del mismo no se encuentra en el simple perjuicio que sufre el recurrente por la sentencia dictada, sino que se trata de un defecto del cual adolece el fallo impugnado, erigiéndose dicha falencia con una magnitud tal, que impide que dicha decisión pueda desplegar sus efectos jurídicos.

De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia número 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar a este respecto que existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 26 de febrero de 2007, caso: Trina María Betancourt Cedeño vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

Por último, es conveniente anotar lo señalado por esta Corte en la comentada sentencia número 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “[…] a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta] […], lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de (sic) que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez)”.

Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, al menos en lo que refiere al señalamiento expresó del vicio que a su considerar pudo haber generado la nulidad de la sentencia o en su defecto la revocatoria; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, y así se declara.

Aclarado lo anterior, esta Corte observa de los argumentos planteados por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación tiene como finalidad enervar los efectos de la sentencia que declaró sin lugar el recurso interpuesto, y en ese sentido se tiene que: De la aplicación del procedimiento establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº6.

Observa esta Alzada que la representación judicial de la parte recurrente, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que el procedimiento “[…] iniciado no estuvo ajustado a derecho (…) se aprecia que la Administración inicia la Investigación administrativa fundamentándose en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, siendo de fecha posterior a la sentencia donde se ordena que las acciones y recursos del personal de Tropa Profesional, el personal activo de la Reserva nacional y de la Guardia Territorial lo deben conocer y decidir los Juzgados Contenciosos Administrativos, debiendo observar y seguir para la destitución el procedimiento y lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Ante tal circunstancia, esta Corte observa que lo pretendido por la parte recurrente, es la nulidad absoluta de la orden administrativa Nº. GN-9441, de fecha 10 de julio de 2007, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, a través de la cual paso “…a la situación de retiro por medida disciplinaria [al recurrente] (…) por haber inobservado principios rectores del deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinaros Nº 6 en el artículo 117 aparte 12 y tipificada como falta media en el artículo 116 aparte 02 (sic), con la agravante prevista en el artículo 114 del citado Reglamento en su literal b), en concordancia con el artículo 109 literales a y b del reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6…”; en virtud de que el procedimiento administrativo, bajo consideración fue sustanciado conforme a una normativa que no le era aplicable.

Así las cosas, es conveniente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 86. Las autoridades con facultades disciplinarias deben proceder con estricta imparcialidad; y cuando el hecho castigable no sea evidente, ya por propia observación, ya por una parte oficial, o por confesión del inculpado, u en general, siempre que existan dudas sobre los hechos o sobre la culpabilidad, deberá hacerse la investigación correspondiente”.

“Artículo 90. Todo parte pasado contra un oficial por faltas cuyo castigo corresponde al Presidente de la República o al Ministro de Guerra y Marina, debe ser acompañado de una investigación sumaria administrativa, ordenada por el Jefe del cuerpo o establecimiento militar.
Para hacer una investigación sumaria, aunque no tenga valor judicial, se siguen las reglas del Código de Justicia militar.”

De los artículos supra transcritos, se evidencia el deber que impone el referido Reglamento de Castigos Disciplinarios de la constitución de un expediente administrativo, a los fines de elevar el caso a la autoridad que le corresponda la decisión del respectivo procedimiento.

Ante tal circunstancia, es necesario para este Órgano Jurisdiccional emprender las siguientes consideraciones, en relación a las categorías que se enmarcan en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con base en la jerarquía o rango de un determinado efectivo castrense, observándose que en primer momento, se encuentran -para el momento de los hechos que dieron lugar a la averiguación administrativa, sustanciación y decisión del mismo-, los alistados, los cuales son ciudadanos que se encuentran prestando el servicio militar, personal éste que no poseen una instrucción profunda con relación a las ciencias y artes militares, ya que, solo poseen un conocimiento básico en lo que respecta a la obediencia, subordinación, y demás caracteres necesarios para la vida en el cuartel, realizando tareas básicas en apoyo irrestricto a las funciones de sus superiores directos.

En abundamiento a lo anterior, se hace notar entonces que el referido Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ciertamente no hace distinción expresa en cuanto a los efectivos de la “tropa”, y la “tropa profesional”, lo que sí se observa claramente de lo establecido en dicho reglamento, es la globalización con respecto a estos dos renglones existentes en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es decir, la unidad de la “Tropa” y la “Tropa Profesional”, lo cual se evidencia del capítulo relacionado con la “Amplitud de Castigos para Individuos de Tropa”, el cual establece en su artículo 122 lo siguiente:
“Artículo 122. Las atribuciones disciplinarias de los superiores directos con respecto a sus subordinados de tropa, son los siguientes:
a) CABO 2do. y DISTIGUIDO:
a soldado: amonestación.
b) CABO 1ro.:
a Cabo 2do.: amonestación;
a soldados: amonestación y presentaciones.
…Omissis...

De lo anterior, se desprende las distinciones expresamente realizadas con relación a los efectivos de “Tropa profesional”, al establecer taxativamente, las sanciones que pueden desplegar en contra de los efectivos de “Tropa”, de lo cual se entiende, que tal reglamento, evidentemente sería aplicable para ambos renglones, además de lo indicado en líneas anteriores, ya que según la norma in commento, la tropa viene a constituirse tanto por los efectivos que prestan servicio militar, como por los Guardias Nacionales egresados de las Escuelas de Formación de la Guardia Nacional.

No obstante lo anterior, es necesario para esta Corte analizar la fundamentación de la apelación ejercida, para lo cual se evidencia lo siguiente: Los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no establece un procedimiento de destitución como tal, simplemente comporta el mandato expreso de la conformación de un expediente administrativo y de una investigación de los hechos ocurridos, para que, en base a los hechos y el derecho aplicable, la autoridad que decide -en este caso, el Comandante General de la Guardia Nacional emita la decisión correspondiente, finalizando el procedimiento administrativo en cuestión.

En segundo lugar, mal podría alegar la representación judicial de la parte recurrente, la no aplicabilidad de lo establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ya que el mismo está erigido para castigar conductas antijurídicas desplegadas por efectivos castrenses, las cuales, necesariamente, deben ser reprendidas de forma distinta, debido a las responsabilidades de defensa nacional, resguardo, rectitud, honor, y confidencialidad que posee la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo tanto, no pueden ser equiparadas a las actividades desplegadas por los civiles en los demás Órganos o Entes de la Administración Pública, ya que, a diferencia de éstos, los procesos de selección, ascenso, traslados, escalas de sueldos y seguridad social son totalmente diferentes a los demás funcionarios públicos.

Igualmente, este Órgano Jurisdiccional considera necesario puntualizar -como se dijo en líneas anteriores-, que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no comporta procedimiento para la determinación de una determinada responsabilidad disciplinaria, en el ejercicio de las funciones militares, pues se conceptualiza como una norma sustantiva, la cual está erigida a determinar las faltas en las que podría en determinadas circunstancias estar incurso un efectivo militar.

En tal sentido, se hace evidente, que para la determinación de la falta imputada al ciudadano Garvey Pérez Chacín, la norma aplicable es el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, es decir, tal normativa le fue aplicable únicamente a los efectos de iniciar el procedimiento administrativo y determinar la falta en la que incurrió el mencionado ciudadano bajo la investidura castrense que lo caracterizaba, puesto que, tal y como se desprende de las actas que conforman el presente expediente, el procedimiento disciplinario que se le siguió al recurrente, fue el procedimiento disciplinario seguidos a los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, así como también lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aunado al caso si bien es cierto que el paso a retiro no está contemplado como una sanción disciplinaria en el artículo 120 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 “…artículo que regula los castigos para la tropa, categoría que ostentaban el cabo segundo (GN) Garvey Pérez Chacín de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”.

Observa esta Corte que, en el acto impugnado la Administración Militar, luego de constatar en el procedimiento administrativo la existencia de múltiples infracciones a las normas inherentes a la vida, deber y honor militar consagradas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995 y el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, decidió con fundamento en el artículo 56 literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria al recurrente, quienes se desempeñaban en la institución castrense con el rango de Cabo Segundo .

Ahora bien el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, contenido en la Resolución Nº 25 del 10 de febrero de 1989 emanada del Ministro de la Defensa, dispone en los artículos 1 y 56 literal “e”, lo siguiente:

“Artículo 1.- El objeto del presente Reglamento es establecer la normativa correspondiente para el proceso de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso del Personal de Tropa Profesional y de Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales a los efectos de la Administración de este Personal, así como su ingreso y situación militar”.
“Artículo 56.- El retiro es la situación a la que pasará el personal de Tropa Profesional que deje de prestar servicio después de cumplidos dos años, motivado a las causas siguientes:
a. Tiempo de servicio cumplido;
b. Límite de edad;
c. Propia solicitud;
d. Invalidez absoluta y permanente;
e. Medida disciplinaria;
f. Rescisión del contrato por haberse cumplido el objeto del mismo o haberse incumplido alguno de sus términos;
g. Sentencia condenatoria definitivamente firme que conlleve la separación del servicio activo; y
h. Falta de idoneidad y capacidad profesional” (Negrillas de la Corte).

De los artículos antes transcritos se desprende que dicho ordenamiento regula las condiciones de servicio, ascenso y retiro del personal de Tropa Profesional que presta sus servicios en la Fuerza Armada Nacional, el cual consagra la medida disciplinaria como una de las causales de pase a retiro de los integrantes de dicha tropa profesional.

Conforme a lo antes expuesto, visto que el pase a retiro del recurrente estuvo fundamentado en la normativa que rige las condiciones de servicio de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, a la cual pertenecía el recurrente, y visto que dicha normativa consagra efectivamente a la medida disciplinaria como una de las causales de retiro de dicha Institución, esta Corte en consecuencia desecha el argumento denunciado. Así se declara.

Igualmente se desprende de los folios 26 y 27 del expediente judicial, la notificación realizada al recurrente, en cuanto al inicio de la averiguación administrativa ordenada, en la cual le indicaron que según lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “se le concedían diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones”, haciéndole mención expresa de lo establecido en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de garantizarle su derecho a la defensa y al debido proceso.

Igualmente, riela al folio treinta (30) del expediente judicial, el “ACTA DE ENTREVISTA” levantada con ocasión a la declaración realizada al ciudadano Garvey Pérez Chacín, en la cual se dejó constancia de la versión de los hechos explanada por el hoy recurrente, de lo que se evidencia que efectivamente la administración oyó al actor en el transcurso del procedimiento administrativo. Por otra parte, se dejó constancia en el “ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO”, cursante al folio diecinueve (19) del expediente judicial, que efectivamente, una vez constituido el Consejo Disciplinario el cual se requiere a los efectos de culminar con el procedimiento administrativo, se le dio el derecho a la palabra al recurrente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, se observa entonces que la administración durante todo el procedimiento administrativo, le garantizó al recurrente el derecho a la defensa y al debido proceso, y a su vez, se verifica la obsolescencia de lo argumentado por la representación judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación en cuanto a que el “procedimiento establecido los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no le era aplicable”; en consecuencia, resulta forzoso para esta alzada desechar dicha denuncia. Así se decide.

Además alegó el recurrente “…lo irrito (sic) del Consejo Disciplinario celebrado en contra de mi representado, cabo segundo (GN) GARVEY PÉREZ CHACÍN, en fecha 28 de marzo de 2007, al no estar presentes o no haber sido convocados dos (2) de los miembros como lo son el comandante del destacamento y comandante del Pelotón del efectivo encausado, el ciudadano Juez Superior apreció que ‘…no siendo el dictamen y recomendación emitido por los miembros del Consejo Disciplinario de carácter vinculante para el Comandante General del Componente Guardia nacional, y no subsumiéndose el hecho alegado en ninguna de las causales previstas en el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimiento Administrativo, tal alegato debe ser rechazo y así se decide’ ”: (…) el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ‘...Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario...’ (…). Cuando esta instancia superior tenga a bien leer el acta del Consejo Disciplinario, celebrado en contra de mi representado, podrán comprobar que estuvieron ausentes el Comandante del Destacamento y el comandante de Pelotón del efectivo encausado, asistiendo en su lugar otros oficiales que no están señalados en la directiva, como lo son, el Jefe de la División de Operaciones e Inteligencia e instructor del Expediente Administrativo y el Comandante de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nro. 2 (Pto. Cabello). Si estos funcionarios iban a sustituir a los miembros que establece la directiva, debió levantarse un acta donde se dejara constancia de las causas y motivos de su participación en el Consejo y de la ausencia de sus miembros originarios. Todas estas irregularidades y omisiones hacen el Consejo Disciplinario celebrado el día 28 de marzo de 2.007 sea irrito, y así solicito que lo declare la Corte.

En virtud de lo anterior, esta Corte considera conveniente traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00128 de fecha 29 de enero de 2002 (caso: Jaime Iván Lujano Bracho), sostuvo lo siguiente:

“Por otra parte, tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en la jurisdicción castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, también llamada mando por sucesión, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas.
Asimismo, la Sala en jurisprudencia reiterada, ha señalado que la existencia de una falta en el procedimiento no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad de un acto administrativo, pues para que un vicio procedimental cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias, resulta ineludible que el sentenciador analice la entidad e incidencia de los mismos en el contenido del acto administrativo. Por tales razones, el o los vicios que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo sólo serán determinantes para la validez del acto definitivo que ponga fin al mismo, en la medida en que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando ellos menoscaban los derechos y garantías del administrado.
En tal sentido, la presencia del Jefe del Estado Mayor del Comando Regional en el Consejo Disciplinario, no alteraría ni la investigación administrativa disciplinaria, ni el desarrollo mismo del Consejo Disciplinario, como tampoco la voluntad definitiva de la Administración. Así se declara…” (Destacado de esta Corte).

En ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratifico dicho criterio en sentencia N° 23 de fecha 14 de enero de 2009 (caso: Roger Enrique Silva Fonseca), mediante el cual indico que:

“En primer lugar, en repetidas oportunidades, esta Sala ha dicho que ‘(...), el Consejo de Investigación es un ente colegiado, cuya función es la de calificar las conductas que cometan los efectivos militares, con el fin de determinar si existe una falta o un delito, y emitir una recomendación respecto a si los funcionarios sometidos a su consideración ameritan o no sanción administrativa disciplinaria o sometimiento a juicio militar’ (Ver sentencia N° 01956 de fecha 5 de diciembre de 2007), y que ‘la opinión del Consejo de Investigación no es vinculante para el órgano llamado a imponer la sanción, conforme lo establece el artículo 289 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.860 de fecha 22 de febrero de 1995’ (Ver sentencias números 04913 y 00635 de fechas 13 de julio de 2005 y 22 de mayo de 2008, respectivamente).
Por lo tanto, las opiniones del Consejo de Investigación sobre la medida disciplinaria contra un efectivo militar, que se originen por la aplicación de las normas castrenses, no tiene carácter vinculante para la decisión final y, además, deben tomarse como una mera recomendación.
En segundo y tercer lugares, el recurrente denunció que el Consejo Disciplinario es írrito por no cumplir supuestamente con la normativa correspondiente y que a éste ‘no asistieron el Comandante de Pelotón, la abogada del efectivo encausado ni la asesora jurídica del comando regional N° 4 (Gran Unidad), (...), asistiendo en su lugar, (...) el asesor jurídico del destacamento N° 47 del [referido] Comando (...) y quien aparece suscribiendo el acta del Consejo, (...)‘(sic), así como que ‘(...) secretario del Consejo debió actuar el Jefe del Personal del Comando Regional N° 4 y no el ciudadano cabo segundo JOSE A VELlO CASANOVA (...)‘(sic). Al respecto se observa:
Dicho Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional, fue conformado según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CPOJ 01 003 del 01 de abril de 2004, y está integrado por el Comandante del Regional Nro. 4, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad, el Comandante de la Compañía de Apoyo, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Comando Adjunto del Comando Regional Nro. 4, el Secretario y la presencia del encausado.
Ahora bien, la Sala constata que al examinar el acta del Consejo Disciplinario, el G/B Omer Enrique Carmona Rodríguez, aparece en el encabezamiento que identifica los integrantes del Consejo Disciplinario, como Comandante del Comando Regional N° 4, quien actuando con tal carácter, declaró legalmente constituido dicho Consejo.
Por otra parte, relativo a la denuncia de que el Comandante de Pelotón y la asesora jurídica del Comando Regional N° 4 no asistieron al acto del Consejo de Investigación, se aprecia que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, -también llamada mando por sucesión-, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Ver sentencia de esta Sala N° 00128 del 29 de enero de 2002).
Visto lo anterior, se concluye que las supuestas ausencias denunciadas fueron suplidas de conformidad con los artículos mencionados arriba y en consecuencia, no alteró ni la investigación administrativa disciplinaria ni el desarrollo mismo del Consejo Disciplinario, y mucho menos la voluntad definitiva de la Administración . Así se determina…”.

De las sentencias parcialmente transcritas, evidencia esta Corte que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido en criterios reiterados que, en cuanto a que la falta de algún miembro del consejo disciplinario esta no afectara la validez del acto que se dicte, más aún como se indica que en el ámbito castrense impera el hecho de que “la cadena de mando determina la autoridad”.

Aunado a lo expuesto, es pertinente agregar que aun en el supuesto que nuevamente se conformase dicho consejo con la presencia del Comandante del Destacamento y el Comandante de Pelotón, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 28 de marzo de 2007 Acta de Consejo Disciplinario N° 07-2159, por cuanto la misma fue adoptada con el consentimiento de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dichos comandantes así como su opinión contraria no sería suficiente para cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano Garvey Pérez Chacín. En consecuencia, esta Corte desecha el alegato en referencia. Así se declara.

En segundo lugar, el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ismael José Padrón Alcalá, en su escrito libelar denunció la violación del derecho a la defensa, en virtud de que “…la Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraba a su favor...”.

En cuanto a esta denuncia, la Administración alegó en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial que, “…la Administración no solo cumplió con la notificación del recurrente, sino que permitió el acceso al expediente, dispuso el tiempo necesario y estipulado por la Ley así como de preceptuado en las normativas especiales que rigen la materia, el control de las pruebas y el derecho a ser oído, a los fines de ejercer su legítima defensa, en pro de la presunción de inocencia…”.
Ello así, observa esta Alzada que dicho alegato ya fue reproducido por esta Corte en párrafos anteriores, dando como resultado del análisis de la presunta violación al derecho a la defensa por parte de la Administración al ciudadano Cabo Segundo (GN) Garvey Pérez Chacín, en el transcurso de la Investigación, ya que la Administración cumplió con el procedimiento idóneo, a los fines de garantizar y proteger el debido proceso como son la apertura del procedimiento en garantía al principio de presunción de inocencia, derecho a ser notificado de los cargos que se le imputan, de acceder a las pruebas. Así se decide.

En mérito de las razones fácticas y jurídicas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y como consecuencia de ello, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GARVEY PÉREZ CHACÍN contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9441 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________( ) días del mes de_________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-000855
EN/

En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

El Secretario