TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001352

En fecha 26 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2244-2009 de fecha 19 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CRUZ MÚJICA YAYES, titular de la cédula de identidad Nº 10.624.376, debidamente asistido por el Abogado Wilfredo Chompré Lamuño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.179, contra el Acto Administrativo Nº G-64, de fecha 7 de junio de 2007, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 19 de octubre de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de julio de 2009, por el Abogado Wilfredo Chompré Lamuño, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado Superior en fecha 15 de julio de 2009, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó la reanudación de la causa por cuanto había transcurrido un lapso mayor de treinta (30) días continuos desde la fecha en que la parte apelante ejerció su recurso de apelación y la oportunidad en que se le dio cuenta del recibo del expediente, por lo cual se ordenó la notificación de las partes y se dispuso la aplicación del procedimiento del artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para la fecha.

En esta misma fecha se libró boleta de notificación dirigida a la parte recurrente y oficios Nros. 2009-10559, 2009-10560 y 2009-10561, dirigidos al Juez del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, al Gobernador del estado Apure y al Procurador General del estado Apure.

En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 22 de julio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto fue recibido el oficio Nº 10.365, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, mediante el cual remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2009, se ordenó agregar a, los autos con sus resultas.

En fecha 20 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Alejo Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Cruz Mújica Yayes, así como poder original que lo acredita en su representación.

En fecha 28 de septiembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez Enrique Sánchez y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se fijó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 ejusdem por cuanto se encontraban vencidos los lapsos establecidos en el auto de fecha 10 de noviembre de 2009, por lo tanto se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Alejo Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Cruz Mújica Yayes, mediante la cual ratifica el escrito de formalización de fecha 20 de septiembre de 2010.

En fecha 21 de octubre de 2010, se abrió inclusive, el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciendo dicho lapso el 28 de octubre de 2010.

En fecha 1º de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Sánchez, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fechas 1º de marzo, 25 de mayo, 21 de junio, 3 de noviembre y 29 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el Abogado Alejo Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Cruz Mújica Yayes, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de febrero de 2012, vencidos los lapsos fijados en el auto de fecha 9 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

En fechas 13 de junio, 4 de julio, 18 de julio y 26 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Alejo Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Cruz Mújica Yayes, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 19 de diciembre de 2007, el ciudadano Cruz Mújica, debidamente asistido por el Abogado Wilfredo Chompré Lamuño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes fundamentos fácticos jurídicos:

Indicó que, “Soy, como en efecto alego Funcionario publico (sic) de Carrera, al servicio del Estado (sic) Apure, en mi carácter de: OFICIAL DE POLICÍA, con el ultimo (sic) grado en la carrera de: COMISARIO JEFE perteneciente dicho cuerpo policial al Ejecutivo Regional del estado Apure, Tal (sic) como consta de Acto administrativo Designatorio, el que doy por reproducido (…), para que surta los efectos legales correspondientes, en consecuencia téngaseme como tal: Y (sic) Agraviado por la remoción descrita, en cuanto no señala la obligatoriedad de la administración de colocarme en mi ultimo (sic) puesto de trabajo en La (sic) carrera Administrativa, cual fue: COMISARIO JEFE, Acción que propongo en cuanto a mi persona respecta, Donde (sic) se me remueve del cargo de: SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE. Habida consideración de que en efecto he venido cumpliendo con las obligaciones que en cada caso se me ha encomendado en el Cuerpo de Policía del Estado (sic) Apure, desempeñando mis funciones de manera cabal, satisfactoria y efectiva, al punto que hasta la fecha no se (sic) sido sancionado bajo ningún respecto; Cargo que ostentaba de conformidad con las leyes y La (sic) Constitución de La (sic) República, el que ejercía desde la fecha de su Formal Designación, en consecuencia soy Funcionario de Carrera y ordinario y así lo alego. Teniendo en consecuencia respecto de la pretensión descrita en este libelo, interés: legitimo, actual, personal y directo” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Que, “…en tal carácter vengo en tiempo y forma a los efectos de Interponer la presente Querella Funcionarial, en cuanto a la obligatoriedad Jurídica de que la administración (sic) Publica (sic) estadal, para que, ME REINSERTE EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA respecto del ultimo (sic) cargo que tenia (sic), cual era el de: COMISARIO JEFE que al ser de carrera requiere de otros elementos jurídicos para ser removido del mismo y como consecuencia de la declaratoria con lugar la acción De (sic) reinserción propuesta se: ME REINTEGRE A MI SITIO DE TRABAJO QUE ORDINARIAMENTE TENIA EN LA CARRERA POLICIAL (ADMINISTRATIVA), SIENDO EL ULTIMO (sic) DE: COMISARIO JEFE Y SE ME CANCELEN ADEMÁS LOS SALARIOS CAÍDOS A QUE HUBIERE LUGAR DESDE LA FECHA DE LA EMISIÓN DEL ACTO QUE ME REMUEVE DEL CARGO DE: SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, todo vez que se me remueve del cargo en referencia y no se indica nada respecto de la continuidad en el cargo de carrera que tenia (sic), antes descrito…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Arguyó, que “…inicié mi actividad Funcionarial, para con El Estado (sic) Apure, específicamente en el cuerpo de Policía del Estado (sic) Apure, en fecha: 01 (sic) de Junio del año 1.992 (sic), de conformidad con el nombramiento descrito, tal como consta del acto designatorio (…), el cual doy enteramente por reproducido, ello hasta el día en que el Ciudadano Gobernador genera el acto administrativo valido (sic), en el que se resuelve REMOVERME DEL CARGO…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Indicó, que, “El acto atacado subsume unos supuestos de hecho dentro del marco legal descrito en el mismo, ajustados a derecho por cuanto el cargo que últimamente tenia (sic) en La (sic) Policía del Estado (sic) Apure, era el de: SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE y en tal sentido debo destacar que en efecto tal cargo es como lo expreso (sic) en su decreto el ciudadano Gobernador del Estado (sic) y fundamentado en el articulo (sic): 21 de La ley (sic) del estatuto (sic) de La Función Publica (sic), UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y ASÍ CONVENGO; NO OBSTANTE EL HECHO DE GENERARSE EL ACTO MISMO NO IMPLICABA MI SEPARACIÓN DE LA CARRERA, SINO DEL CARGO DE SEGUNDO COMANDANTE” (Mayúsculasy negrillas del original).

Expresó, que, “Decreta el acto administrativo referido que el cargo de: SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE era en efecto como así lo admito un cargo de libre nombramiento y remoción, no obstante, tengo en la carrera Administrativa, en función Policial una labor de: 16 AÑOS de ejercicio, en la que he escalado en ocasión de mis meritos (sic) y preparación policial: Al (sic) punto que el ultimo (sic) cargo en la carrera que tenia (sic), cual era de: COMISARIO JEFE, es en efecto al contrario del cargo del que se me Remueve: De carrera, así las cosas el acto que genera mi remoción no establece la obligatoriedad de la administración de ordenarme mi reincorporación al cargo que tenia (sic) de carrera” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Manifestó, que “Destaca el acto de remoción lo siguiente, Que ‘Se remueve a partir del 07/06/07 (sic) del cargo de SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE al ciudadano…’ (…) el acto en si (sic) mismo no presenta vicios de legalidad, por cuanto convengo en que el cargo que tenia (sic) y del que se me remueve, efectivamente es un cargo de libre nombramiento y remoción, ello es distinto a dejarme en un limbo jurídico de desconocimiento en cuanto a la obligatoriedad administrativa, de ordenarme me reincorporara al cargo que tenia (sic) en la carrera, como ultimo (sic) cargo, cual era es el de (sic): COMISARIO JEFE” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Destacó, que “…por el hecho de mi remoción (En la que Convengo) se me excluya de hecho de la administración (sic) publica (sic), habida consideración de que en efecto el acto que decreta mi remoción, no señala la obligatoriedad de reinsertarme en la carrera, específicamente en el cargo de COMISARIO JEFE” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “Omite el acto donde se decreta mi remoción, lo conducente en cuanto a mi situación de carrera toda vez que la labor que había venido cumpliendo en la función policial, era la de un funcionario de CARRERA, con excepción al de Segundo Comandante” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “En el acto acompañado, (El de Remoción), generado por El (sic) ciudadano Gobernador, se ajusta a la legalidad en cuanto o la percepción de lo intelectual del mismo, No (sic) obstante no establece nada en cuanto a mi situación como funcionario de carrera y en ese sentido significo al Tribunal que es posible que un funcionario sea designado en un cargo de Libre (sic) nombramiento y remoción y ello debe concebirse como una situación funcionarial transitoria, sin que signifique el menoscabo en la carrera”.

Aseguró, que “Se me violenta con la omisión descrita el Derecho a la Defensa, el derecho al Trabajo, el derecho a la estabilidad familiar, el derecho al salario y otros derechos Constitucionales propios del funcionario”.

Agregó, que “Apelo a la legalidad y al buen sentido jurídico, a los efectos de que, presentado como fuere el presente libelo y la acción que ella contrae, la misma sea declarada con lugar, declarado a su vez la Obligatoriedad de La Administración Publica (sic) de REINSERTARME EN MI SITIO DE TRABAJO, CARGO DE CARRERA QUE EJERCÍA ANTES DE SER DESIGNADO COMO SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, YA DESCRITO” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció la violación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a la concepción de los cargos en la administración pública, así como los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la función Pública en lo que respecta a la estabilidad de los cargos de carrera.

Expresó, que “…efectivamente soy un Funcionario de Carrera, en cuanto al cargo de: COMISARIO JEFE, por haber ingresado a la función pública (sic) con anterioridad a la Promulgación de La Constitución actual y a La Ley del Estatuto de La Función Pública (1.999 (sic) y 2.002 (sic) respectivamente); Lo soy en efecto respecto del cargo descrito, no así respecto del cargo de: Segundo Comandante de La Polica (sic) del Estado (sic) Apure, por cuanto en efecto tal cargo si es de libre nombramiento y remoción y así lo admito” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresó, que “…al momento de la Remoción laboraba en el cargo de: Segundo Comandante de La Polica (sic) del Estado (sic) Apure, cargo que en efecto era de libre nombramiento y remoción, pero en la carrera, tenía el cargo de: COMISARIO JEFE, cargo en el que debió señalárseme que regresaría y no se hizo” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, “Que por el hecho de que se me hubiere removido del referido cargo (De libre nombramiento y remoción), no por ello tal decreto pudiera menoscabar mis derechos que como funcionario publico (sic) tengo en el cargo de carrera ultimo (sic) que ejercí, cual era el de: COMISARIO JEFE, pues de ser así, se me estaría separando o excluyendo de hecho de la carrera administrativa y policial que hasta la fecha he venido ejerciendo” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, una vez declarada con lugar la demanda se “…debe ordenar: Mi reincorporación a mi sitio de trabajo, específicamente en el cargo de: COMISARIO JEFE que tenía en la carrera administrativa previamente al nombramiento de: Segundo Comandante de La Policía del Estado Apure y condenar al Estado Apure a pagarme los salarios que hubiere dejado de percibir como consecuencia de la remoción descrita, desde la fecha de emisión del mismo” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Finalmente solicitó, que “…admitida como fuere la presente acción, la misma sea sustanciada de conformidad con la Ley, tramitada sus fases procesales y Declarada Con Lugar en la definitiva, ordenándose lo conducente”.

Asimismo, indicó que de ser declarada sin lugar la querella, se emita pronunciamiento sobre la obligación de la Administración Pública con respecto al pago de sus prestaciones sociales, cuyos montos actuales se reflejan de la siguiente manera: Por concepto de antigüedad viejo régimen mas intereses Bs. 487,38; por concepto de bono de transferencia Bs. 285,28; por concepto de intereses conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, Bs. 8.029,25; por concepto de antigüedad nuevo régimen Bs. 69.419,68; por concepto de vacaciones no disfrutadas Bs. 8.739,21; por concepto de bono vacacional Bs. 973,73; por concepto de aguinaldos fraccionados Bs. 6.329,23; por concepto de juguetes Bs. 560,00; por concepto de útiles escolares Bs. 350,00; por concepto de cesta tickets Bs. 6.598,34; por concepto de salarios dejados de percibir Bs. 1.071,10; para un total a pagar por concepto de prestaciones sociales Bs. 102.843,19.
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 15 de julio de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, fundamentándose en las consideraciones siguientes:

“PUNTO PREVIO: Observa esta sentenciadora que en la oportunidad de dar contestación a la querella, la apoderada especial del Estado (sic) Apure opuso:‘…la excepción de inadmisibilidad prevista en el aparte 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere a la ininteligibilidad del contenido de la querella por afectar su tramitación, así como el relativo a la caducidad de la acción. En efecto, de una lectura de las diversas actuaciones cursante en autos…’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ahora bien, el aparte seis del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

(…Omissis…)

En cuanto a la Caducidad de la acción alegada por el apoderado judicial del querellante, una vez realizada la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente, considera esta Juzgadora que tal alegato debe ser desestimado, ya que al folio 33, se evidencia que el querellante, Cruz Mujíca Yayes, en fecha 18 de julio de 2007, introdujo escrito contentivo del RECURSO JERÁRQUICO, ante el despacho de Gobernador del Estado (sic) Apure, Cap. (Ej) Jesús Alberto Aguilarte Gámez; recurso éste que no fue contestado por la Administración, ya que el lapso para tal fin venció en fecha 21 de noviembre de 2007, es decir, que operó el silencio administrativo. Por lo que claramente es evidente, que la presente acción fue ejercida dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el 19 de diciembre de 2007, visto además que dicho lapso vencía en fecha 21 de febrero de 2008. En tal sentido, se desestima el alegato esgrimido por la parte querellada, Y así se declara…”

En lo atinente al alegato de la ininteligibilidad, observa esta jurisdicente, que aun cuando el libelo es bastante extenso en su terminología, haciéndolo un poco confuso, de su lectura es evidente que la pretensión del querellante, es la nulidad del acto administrativo dictado por el Gobernador del estado Apure, y nulo como fuere declarado dicho acto se proceda a la reincorporación del querellante, por lo cual se desestima el alegato de ininteligibilidad opuesto por la abogada María Maldonado, Apoderada Especial del Estado (sic) Apure. Y así se declara.

Al fondo se evidencia que el apoderado recurrente alega ‘…que el acto Administrativo de fecha 07 de junio de 2007, signado con el No. G-64, suscrito por el Gobernador del Estado (sic) Apure, Cap. (Ej) Jesús Aguilarte Gámez, mediante el cual se REMOVIÓ a su representado del cargo de SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, por ser dicho cargo catalogado como cargo de confianza como aquel cargo cuya función requiere UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD. En el caso específico mi representado ha hecho carrera en la función pública policial y en consecuencia es un funcionario de policía ordinario, como es el caso de mi representado, que no es cuentadante de la planificación y ejecución de la actividad policial del Estado (sic), se refiere el decreto que remueve a mi representado del cargo de Segundo Comandante del Cuerpo de Policía del Estado (sic) Apure, pero nada resuelve en cuanto a su actividad en la carrera, la estabilidad, mal pudiere ser excluido de la función publica (sic) mi representado; mi representado asumió el cargo de Segundo Comandante por deber y obediencia debida, no obstante ello no le menoscaba sus derechos en cuanto a la inmovilidad se refiriere; en el caso que por destacarse y por ascenso ha llegado mi representado en la función policial, está conteste la Ley y la Jurisprudencia que ha sido reiterativa en este sentido y ha conceptualizada a los agentes de policía ordinarios como funcionario de carrera simples y no de confianza, los cuales para ser sancionados, es preciso que se les aperture un procedimiento administrativo controvertido y demostrativo de las causales para su remoción y/o destitución, de no ser así se entenderá que en efecto ha existido una violación al Derecho Constitucional a la Defensa y cualquier acto generado en sentido contrario es nulo y así debe ser declarado, que al momento de la remoción su representado laboraba en el cargo de Segundo Comandante de la Policía del Estado (sic) Apure, cargo que en efecto era de libre nombramiento y remoción, pero en la carrera, tenia (sic) el cargo de: COMISARIO JEFE, cargo en el cual debió señalársele que regresaría y no se hizo, que por el hecho de que me hubiere removido del referido cargo (De Libre Nombramiento y Remoción), no por ello tal decreto pudiera menoscabar mis derechos que como funcionario publico (sic) tengo en el cargo de carrera ultimo que ejercí, cual era de: COMISARIO JEFE, que declarada como fuere con lugar la demanda, este Tribunal debe ordenar mi reincorporación a mi sitio de trabajo, específicamente en el cargo de COMISARIO JEFE, que tenia (sic) en la Carrera Administrativa previamente al nombramiento de Segundo Comandante de la Policía del Estado Apure…omissis….’…”.

Por su parte la administración, solo expreso lo siguiente ‘…Para el supuesto de que sea declarado SIN LUGAR, la precita excepción de inadmisibilidad y el (sic) virtud del principio de eventualidad, procedo a rechazar y contradecir la querella tanto en el derecho como en los hechos con fundamento a lo siguiente: ……..omissis …… por ser improcedente en el derecho….’.

Ahora bien, consta al folio diez (10) del expediente judicial acto administrativo de fecha 07 del mes de junio de 2007, mediante el cual la administración remueve al querellante de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), calificado el cargo de Segundo Comandante de la Policía del Estado (sic) Apure como de Libre Nombramiento y Remoción, así pues, la representación judicial del querellante declara estar conforme con la calificación del cargo que la administración efectuó, por tanto no es un hecho controvertido la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de SEGUNDO COMANDANTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE, por cuanto así fue reconocido por el querellante en su escrito de querella. No obstante ello, la administración no tomo en cuenta la condición de funcionario de carrera de su representado (Mayúsculas del original).

Ahora bien, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:

(…omissis…)

Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado se puede considerar, que el demandante antes de aceptar el cargo de Segundo Comandante de la Policía del Estado (sic) Apure, que en su opinión es de libre nombramiento y remoción, ingreso a la Comandancia de la Policía del estado Apure en fecha 15 de junio de 1992, tal como se evidencia de nombramiento que cursa al folio catorce (14), asimismo consta al folio dieciséis (16) Resulto de fecha 20 de diciembre de 2004, suscrito por el Gobernador del Estado Apure, mediante el cual por cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley y las disposiciones legales pertinentes y con meritos suficientes se concedió ascenso al querellante del cargo de Comisario al cargo de Comisario Jefe. Por tanto, debía considerársele funcionario de carrera, por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba a la vez de haber ocupado cargos bajo subordinación. Y así se decide.

En consecuencia este Tribunal observa que, tal como se evidencia oficio de notificación que corre a los folios diez y once (10 y 11) de fecha 12 de junio de 2007, se removió del cargo al ciudadano MUJICA YAYES CRUZ ORELNI, debido a que la administración calificó el cargo de Segundo Comandante de la Comandancia de la Policía del Estado (sic) Apure, como un cargo de Confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), así pues es criterio de quien sentencia que la administración debió proceder a notificar previamente del acto de remoción y posteriormente iniciar las gestiones de reubicación administrativa en un cargo de carrera igual al que ostentaba al momento de aceptar el nombramiento de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic). Y así se declara.

Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que el ciudadano MUJICA YAYES CRUZ ORELNI, antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, en un cargo de carrera del mismo nivel que tenía en el momento de ser nombrado funcionario de libre nombramiento y remoción. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.
No obstante, a lo sentado por la jurisprudencia la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano CRUZ MUJÍCA YAYES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.624.376, razón por la cual ordena la reincorporación de manera temporal al cargo de carrera, es decir, como COMISARIO JEFE, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo…”. Y así se decide.

Visto entonces las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior declara parcialmente el Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad incoado por el ciudadano CRUZ MUJÍCA YAYES, observando este órgano jurisdiccional que en caso de ser negativas las gestiones reubicatorias del recurrente dentro de la institución policial, se ordena al ESTADO APURE la cancelación de las PRESTACIONES SOCIALES que hayan sido generadas durante el tiempo que duró la relación laboral existente entre el querellando y la Comandancia General de Policía del Estado (sic) Apure, ente dependiente del Ejecutivo Regional. Y así se declara. (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de septiembre de 2010, el Abogado Alejo francisco Girón Sandoval, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Cruz Mújica Yayes, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresó, que “La situación de disponibilidad a la que se refiere la sentencia, no fue discutida ni traída a colación por ninguna de las partes del proceso como vía alterna de resolución de la litis…”.

Adujo, que “La sentencia tomada como base por el Tribual para decidir tiene fecha 30 de octubre del año 2.001 (sic). Ahora bien la Norma que debió aplicarse, o sea, la Ley del Estatuto de la Función Pública entró en vigencia en Septiembre de 2.002 (sic), como se ve es una fecha posterior a la sentencia de marras, por lo tanto el criterio jurisprudencial aplicado no tiene ninguna validez para decidir nuestro caso…”.

Indicó, que “La Sentencia ordena aplicar los criterios de reubicación a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. El sentenciador olvidó, o de manera consciente y mal intencionada soslayó lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa la cual dispone lo siguiente: Artículo 5: Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: 4. Los miembros de lasFuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado…” (Negrillas del original).

Denunció, que “Para removerlo del cargo de COMISARIO JEFE, el cual es un cargo de carrera no se cumplieron ninguno de los procedimientos establecidos en las Leyes que regulan la materia en el Estado (sic) Apure como son: Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley de Policía del Estado (sic) Apure…” (Mayúsculas del original).

Que la sentencia de la cual se recurre violó las disposiciones legales contenidas en los artículos 19, 21, 87, 89, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 19, 30, 70, 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y adujo que no se cumplió con el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 ejusdem.

Finalmente, solicitó que se ordene la reincorporación inmediata del querellante al cargo de Comisario Jefe y sea reubicado a un cargo acorde a su jerarquía y experiencia, así como que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2009, por el ciudadano Cruz Mújica Yayes, debidamente asistido por el Abogado Wilfredo Chompré Lamuño, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas en fecha 15 de julio de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y al respecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma supra transcrita, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Wilfredo Chompré Lamuño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

Antes de entrar a conocer los argumentos sobre los cuales versa la apelación, considera esta Corte necesario realizar el siguiente análisis:

En primer lugar, evidencia este Órgano Jurisdiccional que los efectos del acto administrativo dictado a los fines de la remoción de la parte recurrente, recaen con ocasión al cargo de libre nombramiento que éste ejercía para la fecha en que fue dictado el referido acto, condición ésta que no era del desconocimiento de la parte recurrente conforme a lo que se desprende del estudio del escrito libelar presentado por éste, en el cual admite que efectivamente ejercía un cargo de los descritos.

No obstante, es evidente que para la fecha en que la parte recurrente inició sus funciones dentro de la Administración Pública querellada, esto es, en el año 1996, se encontraba en vigencia la Ley de la Carrera Administrativa, razón ésta por la cual adquiere la condición de carrera a la cual hace alusión y que constituye elemento fehaciente para dicho alegato.

Señalado lo anterior, pasa esta Corte al estudio de los vicios alegados por la parte recurrente en su escrito de fundamentación del cual se desprenden:

Del vicio de Incongruencia Positiva (Ultrapetita).

Como primer alegato dirigido a sustentar la nulidad de la sentencia apelada, la representación judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentación de la apelación denunció “…La situación de disponibilidad a la que se refiere la sentencia, no fue discutida ni traída a colación por ninguna de las partes del proceso como vía alterna de resolución de la litis…”.

Visto lo anterior, se observa que lo denunciado se encuentra estrechamente vinculado con el vicio de incongruencia positiva, por lo que debe destacarse que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.

Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00816 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: (Fisco Nacional Vs. Industrias del Maíz, C.A., INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO)), donde precisó con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:

“…para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial”.

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Expuesto lo anterior y a los fines de verificar el alegato sostenido por la parte recurrente en su escrito de fundamentación en lo que se refiere a la situación de disponibilidad a la que alude la decisión del Juzgado A quo, advierte esta Corte en base a dicha denuncia, que dicho supuesto se encuentra previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de los hechos de autos y aún vigente para la presente fecha, en todo aquello que no contradiga las disposiciones legales contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo éste que resulta aplicable en virtud del principio iura novit curia, por lo que debía ser aplicado por el Juez aún cuando no haya sido alegado y que establece respecto al procedimiento de disponibilidad lo siguiente:

“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

Ello así, el Juzgado Superior estableció lo siguiente:

“…ordena la reincorporación de manera temporal al cargo de carrera, es decir, como COMISARIO JEFE, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo…”

Lo anterior resulta procedente por cuanto, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial.
Advierte esta Corte en concordancia con lo establecido por el Juzgado A quo, que la Situación de Disponibilidad constituye en principio una garantía a favor de los administrados dada la especialidad de su condición de funcionario de carrera, por lo que aun de no considerarse como condición no discutida o traída a colación en la litis, mal podría un Órgano Jurisdiccional obviar la aplicación de dicha garantía que en el caso de marras se aplica a favor de quien reclama la infracción de dicha norma, razón suficiente por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima dicho alegato ya que el mismo se aplicó como garantía de la condición de funcionario de carrera. Así se decide.

Del vicio de falta de aplicación de una norma jurídica.

La falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. Al respecto, el Dr. Gabriel Sarmiento Núñez, en su obra “Casación Civil”, publicada por la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Caracas 1993, al explicar los motivos de casación de fondo, expresó respecto a la falta de aplicación de una norma jurídica que: “…Se trata de una falta de aplicación de la norma legal, que configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio, de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley”. (Vid. Sentencia N° 540 del 18 de septiembre de 2003, Expediente N° 02-659, Caso: Juan Pastor Linarez vs Panamco).

En atención a lo expuesto, el recurrente en su escrito de fundamentación expresó, que “…El sentenciador olvidó, o de manera consciente y mal intencionada soslayó lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa la cual dispone lo siguiente: Artículo 5: Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado…”.

Visto de esta forma, es importante destacar que de la exhaustiva revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia claramente que el acto administrativo en el cual se procede a remover al ciudadano Cruz Mújica Yayes, es de fecha 7 de junio de 2007, lo cual constituye prueba suficiente para desestimar el alegato presentado por la parte recurrente referente a la aplicación del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa puesto que para la fecha en que se dictó el acto administrativo impugnado ya se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal podría la parte recurrente subsumir su fundamento en la aplicación de la Ley de la Carrera Administrativa y considerar por parte del Juzgado A quo la existencia de factores mal intencionados, en el momento de emitir decisión puesto que es evidente que dicho Juzgado realizó la aplicación de la normativa legal vigente para la fecha en que se produjo la controversia. Así de decide.

De la prescindencia total y absoluta de procedimiento.

En este mismo orden de ideas es preciso señalar, lo alegado por la parte recurrente en virtud que “…Para removerlo del cargo de COMISARIO JEFE, el cual es un cargo de carrera no se cumplieron ninguno de los procedimientos establecidos en las Leyes que regulan la materia en el Estado Apure como son: Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley de Policía del Estado Apure…”

En relación al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es de observar que en sentencia N° 02714 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de noviembre de 2001, caso: (GERMÁN ANTONIO ARANGÚ ESCALONA vs Ministro de Justicia) señaló lo siguiente:

“…esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral °4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado…”.

Ello así, es evidente para este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras, la condición de funcionario de carrera constituye un factor determinante en lo que respecta al procedimiento de remoción del cargo, por lo que en efecto se aprecia en la decisión del Juzgado A quo, al momento de emitir pronunciamiento al caso en cuestión, que de conformidad con lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 84, establece como garantía normativa para aquellos funcionarios de carrera, las Gestiones Reubicatorias, por lo que esta Corte desestima la denuncia realizada por la parte recurrente con relación a la carencia de aplicación de los procedimientos administrativos que regulan la materia, pues precisamente la orden de reincorporación emitida por el referido Juzgado deviene del hecho cierto de que no se cumplieron las mencionadas gestiones a favor del apelante cuando fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción siendo funcionario de carrera administrativa. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera delo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Wilfredo Chompré Lamuño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Cruz Mújica Yayes, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 22 de julio de 2009, por el Abogado Wilfredo Chompré Lamuño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CRUZ MÚJICA YAYES, titular de la cédula de identidad Nº 10.624.376, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, el 15 de julio de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido;

3.- CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (1º) día del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2009-001352
MM/14

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,