JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001401
En fecha 4 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-1677, de fecha 22 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.895.279, debidamente asistido por los Abogados Carmen Violeta Carmona Bolívar y Tomás Enrique Guardia Chacón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 9.432 y 1.988, respectivamente, contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706 de fecha 27 de marzo de 2008, el cual fue notificado en fecha 23 de abril de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, actualmente denominado Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 22 de octubre de 2009, la apelación interpuesta en fecha 15 de julio de 2009, por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de noviembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte.
En fecha 12 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la notificación de los ciudadanos Freddy Guillermo Mayz Castro, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, respectivamente, ésta última de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En consecuencia; se fijó un término de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y vencidos como sean dichos lapsos, se fijaría por auto expreso y separado el procedimiento de Segunda Instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, esta Corte libró Boleta de notificación dirigida al ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro y oficios Nros. 2009-10710 y 2009-10711 dirigidos a los ciudadanos Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 1º de diciembre de 2009, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó el oficio Nº 2009-10710, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en la sede del referido ente, en fecha 27 de noviembre de 2009.
En fecha 21 de enero de 2010, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, la cual fue recibida en fecha 11 de enero de 2010.
En fecha 27 de enero de 2010, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó el oficio Nº 2009-10711, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en la sede del referido órgano, en fecha 14 de enero de 2010.
En fecha 17 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 22 de febrero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurridos el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de marzo de 2010, visto que se encontraban notificadas las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 12 de noviembre de 2009, transcurridos los lapsos fijados en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se comenzó a aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y asimismo, se comenzó la relación de la causa fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, a los fines de la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 6 de abril de 2010, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de abril de 2010, inclusive, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Tomás Enrique Guardia Chacón, antes identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de abril de 2010, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 26 de abril de 2010, visto que se encontraba transcurrido el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo.
En fecha 26 de mayo de 2010, esta Corte difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los Informes Orales en la presente causa.
En fecha 19 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente EFRÉN NAVARRO.
En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de julio de 2008, el ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, debidamente asistido por los Abogados Carmen Violeta Carmona Bolívar y Tomás Enrique Guardia Chacón, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706 de fecha 27 de marzo de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actualmente denominado Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes:
Manifestó que, “…la notificación que se [le] hizo, mediante el referido Oficio Nro. SBIF-DSB-IOGRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, es nula de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que, “Al leer el contenido del aludido Oficio Nro. SBIF-DSBIO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, mediante el cual el Superintendente del referido Organismo [le] notifica [su] remoción, se observa claramente y sin lugar a dudas que dicha notificación no contiene el texto íntegro del acto de remoción, pues el texto del mencionado Oficio se limita a [informarle] que [fue] removido del cargo, y seguidamente se hace una enumeración de las funciones que ejercía como Abogado Integral II” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Al respecto adujo que, “Una cosa es el oficio de notificación, el cual es de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y otra cosa es el acto de remoción, que debe dictar el órgano competente del Organismo, con su respectiva fundamentación legal, que debe contener la orden de notificación del mismo, acto de remoción que no se transcribió en el referido Oficio de notificación”.
Que, “En consecuencia, [solicita] que ese Tribunal decrete que en virtud de que la notificación que se [le] hizo está defectuosa, la misma no surte ningún efecto jurídico, y por lo tanto [su] remoción queda desechada, por falta de la aludida formalidad no cumplida” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo que, “Como puede observarse, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé como causa de retiro de los funcionarios públicos la remoción de los mismos por ejercer éstos funciones de confianza, que es precisamente la causa de [su] retiro, de acuerdo con lo expresado en el Oficio mediante el cual se [le] notificó [su] retiro” (Corchetes de esta Corte).
En ese mismo orden que, “…el retiro se produjo por una causa distinta a las previstas en el referido artículo 78 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual dicho retiro fue decretado ilegalmente, es írrito, y en consecuencia debe ser anulado por ese Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y como una consecuencia de ello debe [restablecerle] en [sus] derechos de continuar ejerciendo el cargo” (Corchetes de esta Corte).
También que, “En el Oficio Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, mediante el cual fui notificado de [su] retiro, se expresa que el retiro se debe a que ejercía un cargo calificado de confianza en el Despacho de la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza a la función pública de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo dispuesto en los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que, “Como puede observarse el concepto de cargo de confianza, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se corresponde en cuanto a las funciones ejercidas por mí como Abogado Integral II, en la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras, y que fue explicado en el referido Oficio Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, mediante el cual se [le] notificó de [su] retiro, pues en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se indica que son considerados funcionarios de confianza aquellos que ejercen funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad, cuando el funcionario que las ejerce trabaja para las máximas autoridades de la Administración Pública, caso que no es el [suyo] pues [sus] actividades las desarrollaba en la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica, que no puede ser considerada una Máxima Autoridad, ya que la Máxima Autoridad en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la ejerce solamente el Superintendente, de conformidad con lo expresado en los artículos del 218 al 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Adujo que, “En cuanto a las funciones de fiscalización e inspección a que alude el referido Oficio Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, mediante el cual se [le] notificó [su] retiro, esas actividades no las ejercía [él] propiamente, sino que apoyaba a quienes las ejercían, como se explica en el referido Oficio” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que, “En consecuencia, la fundamentación jurídica de [su] retiro, por ser personal de confianza, no es la establecida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la Ley rectora aplicable para el retiro de los funcionarios públicos” (Corchetes de esta Corte).
Que, “En relación con la situación de disponibilidad y reubicación, por ser Funcionario de Carrera, [manifiesta] a ese Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que la previsión sobre disponibilidad y reubicación, sólo está prevista en el (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el caso de los retiros de Funcionarios de Carrera, cuando en el Organismo donde trabajan se haya decretado reducción de personal, pero en el artículo 78 de dicha Ley, donde se trata ese aspecto, no se previó que el mismo tratamiento tendrían los Funcionarios Públicos de Carrera, cuando son removidos por ejercer cargos de confianza” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo que, “…las normas relativas a sanciones, medidas restrictivas y ejecutivas relativas a cargos públicos ejercidos, son de aplicación restrictivas mediante normas expresamente establecidas para cada caso en particular, por lo que no podría aplicarse en esos casos la analogía, ya que en la referida Ley del Estatuto de la Función Pública no está prevista la situación planteada en el aludido Oficio con el cual se [le] notificó [su] remoción al cargo de Abogado Integral II, que desempeñaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Negrillas de la cita).
Que, “Por otra parte, la aplicación de la referida situación de disponibilidad y reubicación a que alude el tantas veces nombrado Oficio de notificación de [su] remoción, al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es también ilegal e írrita, pues dicho Reglamento fue tácitamente derogado, al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa, cuando se promulgó la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque dicho Reglamento fue dictado para ampliar y regular los casos previstos en la Ley, y al ser derogada la Ley, quedó automáticamente derogado el Reglamento, y quedó pendiente la elaboración y vigencia del Reglamento de la ley del Estatuto de la Función Pública, que no ha sido dictado” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, por las anteriores consideraciones solicitó que, “…se declare CON LUGAR este Recurso Contencioso Administrativo, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, mediante el cual [le] fue notificada la remoción del cargo de Abogado Integral II, que venía desempeñando en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 6 de julio de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, debidamente asistido por los abogados Carmen Violeta Carmona Bolívar y Tomas Enrique Guardia Chacón, antes identificados, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), fundamentando dicha decisión bajo las siguientes consideraciones:
“(…) Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto de remoción Nº. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En primer lugar, corresponde a este Tribunal analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras con relación a la Ley del Estatuto de la Función Pública y con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tales efectos, tenemos que el acto administrativo de remoción impugnado por la parte querellante, se fundamenta en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:
…Omissis…
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica en su artículo 146:
…Omissis…
De la norma transcrita se puede deducir que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto constitucional indica que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En el mismo orden de ideas, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estableció en su artículo 21 cuales (sic) cargos se consideran de confianza, constituyendo estos aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Asimismo, el artículo 20 eiusdem prevé de forma taxativa cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por ser funcionarios denominados de 'alto nivel'. Así tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que la funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.
Sobre este particular, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión contenida en la Sentencia N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zulueta De Merchan, en la que se lee:
'Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración, acerca del alcance de una determinada disposición.
…omissis…
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por si (sic) mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del texto fundamental. No basta que esta sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la República y FOGADE (sic) respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…).
Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica (sic) permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.
Sorprende a la sala la afirmación de la representación de FOGADE (sic), según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, y sobre todo porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad 'no son sacrosantos', sino que deben ceder ante el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa.
De esas afirmaciones, sobre las cuales la sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda – incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.
…omisis…
Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE (sic) a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados…'
Vista la jurisprudencia anteriormente transcrita, y tomando en cuenta que con respecto al caso de autos, resulta análoga la situación planteada, siendo la norma que se discute en el presente caso el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual resulta idéntica en su naturaleza y propósito al artículo 298 de la misma ley, este Juzgado acoge el criterio de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la constitucionalidad del mencionado artículo, aplicándole la correcta interpretación con respecto a que dicha norma solo faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial que contemple que determinados casos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados.
En el caso que nos ocupa, el organismo querellado cuenta con el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictado efectivamente el 16 de diciembre de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 de fecha 14 de noviembre de 2007, indicando en su artículo 2:
…Omissis…
Como fue aclarado por este Tribunal anteriormente, el artículo 146 Constitucional, establece como la regla que los cargos de la Administración Pública serán de carrera, y que excepcionalmente serán de libre nombramiento y remoción, teniendo la Administración la carga de demostrar que efectivamente el funcionario ejercía las funciones para catalogarlo como tal. En este sentido, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lejos de establecer los cargos que de acuerdo a las funciones ejercidas son de libre nombramiento y remoción, se limita a generalizar, señalando en su artículo 2 que todos los empleados de esa Institución se consideran como tal, atentando contra la carrera administrativa, y contradiciendo de esta manera lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe quien aquí decide, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplicar para el caso concreto por inconstitucional, el articulo (sic) 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser dicho instrumento normativo atentatorio al principio de estabilidad recogido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, y así se decide.
Ahora bien, tal y como lo ha establecido el cuarto aparte del artículo 5 del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las sentencia (sic) dictadas en materia de control difuso que prevé lo siguiente:
…Omissis…
De lo anterior se desprende que, existe la obligación de informar, cuando se trata de sentencias de control difuso de la constitucionalidad de las Leyes, por parte de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, a (sic) con el fin de que está (sic) establezca el examen real y abstracto de la constitucionalidad de la norma de que se trate en cada fallo. Aunque nada dice la Ley respecto a las sentencias que en esa materia dicten los demás Tribunales de la República, pero ello no obsta para que la obligación de remisión de las sentencias definitivamente firmes se siga exigiendo igualmente para dichos Juzgados, a objeto de su revisión, en atención a la finalidad que debe cumplir la misma, ratificando así el criterio sostenido en el fallo Nº 1998/2003, en consecuencia este sentenciador ordena la remisión de las copias certificadas de la presente decisión, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
Expuesto lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar el acto administrativo recurrido, observando que el mismo se encuentra fundamentado en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así pues, se observa que ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el parágrafo primero del artículo 273 eiusdem debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción.
De igual manera, el acto administrativo hace alusión a que el ciudadano FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO, anteriormente identificado, es funcionario de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mencionando a su vez una serie de funciones que presuntamente ejercía la (sic) querellante para el momento de su remoción. De igual manera, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, determinando la Administración de forma clara y precisa todas las funciones que realizaba quién detentó dicho cargo, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Ahora bien, del estudio exhaustivo del expediente judicial y del expediente administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente si las funciones ejercidas por ésta eran de confianza. Del mismo modo, se observa que el acto administrativo de remoción refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora querellante en su cargo de Abogado Integral II en el Despacho de la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultaría Jurídica de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de confianza y que a la vista de este Juzgador, nada tienen que ver con las funciones de fiscalización e inspección, por lo que concluye quien aquí decide que no pudo la Administración demostrar que efectivamente el ciudadano FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO ejercía funciones de confianza y en consecuencia, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que le asiste el beneficio de la estabilidad, y así se decide.
Decidido lo anterior, considera este Sentenciador que la Administración incurrió en falso supuesto, al aplicar erróneamente el derecho al hecho concreto, viciando de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y así se declara.
Declarada la nulidad de los actos impugnados, resulta inoficioso entrar a conocer los restantes vicios formulados por las partes, y así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO, titular de la cedula de identidad Nº 9.985.279, debidamente asistido por los abogados CARMEN VIOLETA CARMONA BOLIVAR (sic) y TOMAS (sic) ENRIQUE GUARDIA CHACON (sic), inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 9432 y 1988, respectivamente, contra el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro Nº. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
SEGUNDO: Se ordena a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la reincorporación del ciudadano FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO, titular de la cedula de identidad Nº 9.985.279, al cargo de Abogado Integral II en el Despacho de la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultaría Jurídica de esa Institución, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.
TERCERO: Se ordena el pago de Cesta ticket, tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posteriormente destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide.
CUARTO: Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal.
QUINTO: En acatamiento de doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Nº 1.225, de fecha 19 de octubre de 2000), SE ORDENA REMITIR a dicha Sala, copia certificada de esta decisión, con el fin de someterla a la revisión correspondiente, sin desmedro de su ejecución inmediata”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de marzo de 2010, la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 6 de julio de 2009, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegó el vicio de incongruencia de la sentencia recurrida y al respecto señaló que, “Denunciamos la infracción por la recurrida del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que señala, entre otras cosas lo siguiente (…) Por su parte el artículo 12 ejusdem establece, entre otras cosas, lo siguiente: (…) La recurrida incurre en el citado vicio cuando desaplica al caso concreto, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones financieras porque a su entender es atentatorio al principio de estabilidad recogido por el artículo 146 de la Carta Magna, omitiendo pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN (sic) al respecto especialmente en lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de la concurrencia de ambas normas legales para evitar la contradicción con disposiciones constitucionales. Evidentemente, que el juzgador de instancia, omitió en su pronunciamiento todo cuanto se refiere a la pretensión de [su] representada, la cual aparecía en su escrito de contestación como en el propio oficio de remoción del cargo y que fundamentaba su actuación en el hecho de que el funcionario ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas dentro de la institución y que aparecen especificadas en el mismo contenido de dichos actos que, por cierto, no son señaladas por el a quo en el dispositivo de su fallo…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
En relación al supuesto vicio de falso supuesto, la Representación Judicial de la recurrente adujo que, “…que la sentencia pronunciada (…), incurre el indicado vicio, pues el sentenciador niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 216, 223, numeral 5° y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, 2 y 3, Segundo Aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto la Función Pública, por lo tanto incurre en un falso supuesto al declarar la desaplicación al caso concreto del Estatuto Funcionarial de Sudeban (sic) indicado (…). Si el sentenciador de la primera instancia hubiese realizado el juicio exhaustivo de las normas en que se fundamentó el acto administrativo, bajo ningún respecto hubiese dictaminado la desaplicación del Estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y hubiese concluido, de acuerdo a las tareas típicas propias del cargo ejercido por el querellante que éste ejercía efectivamente un cargo libre nombramiento y remoción, tal como lo sostuvo [su] representada en la oportunidad correspondiente (…) De manera pues, que la desaplicación del Estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, es el resultado de un análisis incongruente puesto que no armoniza todas las normas en que se fundamentó la administración para la emisión de su voluntad ni tampoco observó el material probatorio, lo que será objeto de la denuncia de un vicio independiente, así como también el falso supuesto…” (Corchetes de esta Corte).
Que el sentenciador, “…no apreció ni valoró ninguno de los medios probatorios aportados a la causa, para obtener un resultado distinto a aquél de desaplicar el Estatuto Funcionarial”.
Respecto al supuesto vicio de silencio de pruebas de parte del juzgador a quo, la Representación Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras alegó que, “El fallo recurrido incurre en el citado vicio, por cuanto el sentenciador debió analizar el material probatorio, incluyendo las únicas aportadas por la parte querellante como anexos a su escrito libelar, pues no promovió en la etapa correspondiente y verificar que de las actas aparecieren elementos que determinaban que efectivamente el cargo desempeñado por el querellante era de alto nivel o de confianza y, consecuencialmente de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…el a quo, debió a la luz de la interpretación de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante, tomando en cuenta que el Estatuto Funcionarial establece cuáles son cargos de alto nivel y de confianza y en ellos se incluye las del personal administrativo. El solo hecho de que en el ejercicio de su actividad de Abogado Integral II, tuviere que participar en las inspecciones realizadas a instituciones financieras, elaborar informes de inspección asociados al área legal, (…) era suficiente para ver que se encontraba obligado al cumplimiento del deber indicado por el artículo 234 de la señalada ley general” (Negrillas de la cita).
Que, “…incumplió el a quo con lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tomando en cuenta que dichas probanzas contenidas en instrumentos públicos, surten todos sus efectos legales puesto que no fueron desconocidas ni tachadas en la oportunidad legal procesal correspondiente por la parte querellante. De tales documentos se evidencia que el ciudadano abogado FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO, desempeñaba un cargo de confianza en el organismo que represento…”.
Que, “Todos (sic) estas probanzas no tomadas en cuenta por el sentenciador, no se supeditan exclusivamente a la naturaleza de funciones del propio ente administrativo, contenidas en varias disposiciones de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que el Estatuto Funcionarial dictado de conformidad con el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contemplan la extensión de esas funciones a los funcionarios y empleados de SUDEBAN (sic), por cuanto toda la información e intervención que hace dicho organismo tienen repercusiones importantes en el sistema financiero del país”.
Respecto al supuesto vicio de ultrapetita, señaló que, “De conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem el fallo objeto del presente recurso de apelación, incurre en el vicio expresado cuando expresa en su dispositivo lo siguiente: 'SEGUNDO: Se ordena a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras…el pago de los sueldos y demás beneficios dejaos (sic) de percibir con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral. TERCERO: Se ordena el pago del Cesta ticket, tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posterior destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento…' Resulta por demás claro que el juzgador de primera instancia suple la voluntad de la parte, por cuanto del escrito de querella presentado por el actor no se evidencia que tales conceptos hubiesen sido reclamados…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…el a quo, incumplió con su deber, ya que concedió algo distinto a lo solicitado. Esta actuación jurisdiccional acarrea también la violación del principio de la igualdad de las partes en el proceso a que hace mención el artículo 15 ejusdem, en virtud de que coloca en estado de indefensión a [su] representada cuando otorga a la parte que la demanda algo que no fue objeto de la pretensión lo cual le impidió conocer durante el proceso tales pretensiones, lo que sin duda alguna constituye una situación de desigualdad de las partes en el proceso…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó la Representación Judicial de la querellada que, “…revoque la sentencia apelada, declare con lugar la apelación formulada por [su] representada y sin lugar la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO (…)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 14 de abril de 2010, el Abogado Tomás Enrique Guardia Chacón, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la apelación interpuesta en contra de la decisión de fecha 6 de julio de 2009, con base en lo siguiente:
La Representación Judicial del querellante señaló que, “De la transcripción de la fundamentación utilizada por el Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en el presente caso, se demuestra que no existe el Vicio de Incongruencia denunciado por la abogado apoderada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino todo lo contrario, el referido Juez fundamentó debidamente su decisión, por lo cual [solicitan] que se deseche la referida denuncia de Vicio de Incongruencia” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, adujo que “No existe el vicio de Falso Supuesto denunciado por la abogado apoderada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, de acuerdo con lo alegado por dicha abogado, porque la sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 06 de julio de 2009, sí examinó las normas invocadas por la Administración Pública, para fundamentar el acto de remoción y retiro del querellante”.
Que, “…de la transcripción de los argumentos utilizados por el Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, para decidir si la Administración Pública demostró la condición de funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción, se deduce claramente que para tomar su decisión analizó en profundidad los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la luz del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Que, “Al no haber demostrado la Administración formalmente, las funciones que ejercía el querellante, y que lo catalogaban como funcionario de libre nombramiento y remoción, con el levantamiento del Registro de Información del Cargo (R.I.C), como lo observó el Sentenciador Superior, no demostró que las funciones que ejercía en la Superintendencia eran de confianza y lo calificaban como funcionario de libre nombramiento y remoción…”.
Respecto al supuesto vicio de silencio de pruebas alegado por la parte querellada, la parte querellante señaló que, “…el Sentenciador Superior sí examinó las pruebas promovidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y admitidas por el a quo, las cuales fueron analizadas exhaustivamente, como se deduce de la expresión utilizada en la sentencia cuando hace referencia al expediente judicial y al expediente administrativo, pero concluyó dicho examen cuando observa que de dichas pruebas no demostró la Administración que las funciones ejercidas por el querellante fuesen de confianza, para establecer que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…[solicitan] que se deseche la denuncia del Vicio de Silencio de Pruebas, alegada por la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Corchetes de esta Corte).
En relación al supuesto vicio de ultrapetita alegado por la querellada, adujo que, “…la sentencia (…) no incurrió en el Vicio de Ultrapetita denunciado por la abogado apoderada de la Administración, en los considerandos SEGUNDO y TERCERO de la DECISIÓN tomada en fecha 06 de julio de 2009, por cuanto se trata de beneficios laborales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, aplicables a los empleados públicos por imperio de dicha Ley, y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “El Juzgado Superior de primera instancia, estaba obligado a ordenar el pago de los referidos beneficios, porque una Ley y una Gaceta del Estado se lo ordenaban, aun cuando en el libelo de demanda del querellante no se hubieran solicitado, razón por la cual en el presente caso no existe el Vicio de Ultrapetita”.
Que, “…no se trata de que el Juzgado a quo haya utilizado argumentos para fundamentar su decisión, no alegados por el querellante caso en el cual sí hubiera existido el referido Vicio de Ultrapetita, pero ello no fue así, porque el Sentenciador ordenó el pago de beneficios a favor del querellante, que están previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, N° 38.426, y que son de obligatorio cumplimiento”.
Y finalmente solicitó que, “…se deseche la existencia del Vicio de Ultrapetita, denunciado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio de la abogado apoderada en el juicio”.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de la presente apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2009, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y en tal sentido, se observa lo siguiente:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de julio de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como se encuentra la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto se observa:
El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706 de fecha 27 de marzo de 2008, el cual fue notificado en fecha 23 de abril de 2008, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actualmente denominado Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, removió al querellante “…del cargo de Abogado Integral II…”.
Con base a lo anterior, el Juzgado A quo, mediante sentencia de fecha 6 de julio de 2009, declaró: i) Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; ii) Anuló el acto de remoción en referencia; iii) ordenó la reincorporación del ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, así como el pago de los sueldos dejados de percibir; iv) ordenó el pago de Cesta Ticket y; v) ordenó experticia complementaria, a los fines de determinar el monto a cancelar al querellante por los anteriores conceptos.
De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación se observa, que la Apoderada Judicial de la parte querellada solicitó que sea revocada la sentencia apelada, alegando que el Juez A quo en el fallo recurrido incurrió en los vicios de falso supuesto, incongruencia, silencio de pruebas y ultrapetita.
Ahora bien, en relación al vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la querellada en la apelación interpuesta, se evidencia que, “Denunciamos que la sentencia (…) incurre el indicado vicio, pues el sentenciador niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 216, 223, numeral 5° y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, 2 y 3, Segundo Aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto la Función Pública, por lo tanto incurre en un falso supuesto al declarar la desaplicación al caso concreto del Estatuto Funcionarial de Sudeban (sic) indicado (…)”.
Respecto al vicio de falso supuesto, es menester para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hacer referencia a la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio (…) el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa o falso supuesto de la sentencia, es necesario que el Juez al dictarla y resolviendo el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.
En tal sentido, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.
Respecto a lo anterior, esta Corte debe hacer referencia a parte de la motiva de la sentencia que el Tribunal A quo declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y en tal sentido consideró que, “…Como fue aclarado por este Tribunal anteriormente, el artículo 146 Constitucional, establece como la regla que los cargos de la Administración Pública serán de carrera, y que excepcionalmente serán de libre nombramiento y remoción, teniendo la Administración la carga de demostrar que efectivamente el funcionario ejercía las funciones para catalogarlo como tal. En este sentido, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lejos de establecer los cargos que de acuerdo a las funciones ejercidas son de libre nombramiento y remoción, se limita a generalizar, señalando en su artículo 2 que todos los empleados de esa Institución se consideran como tal, atentando contra la carrera administrativa, y contradiciendo de esta manera lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe quien aquí decide, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplicar para el caso concreto por inconstitucional, el articulo (sic) 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser dicho instrumento normativo atentatorio al principio de estabilidad recogido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, y así se decide”.
Al respecto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo considera oportuno hacer referencia al criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia Nº 1.178 de fecha 17 de julio de 2008 (caso: Martín Anderson), en el cual se estableció lo siguiente:
“…esta Sala repara que si bien la potestad legislativa – entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. Juan Alfonso Santamaría Pastor. `Principios de Derecho Administrativo'. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. Edit Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales –reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado.
Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.
En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra” (Negrillas de la Corte).
Aunado a lo anterior, se desprende que el mencionado criterio fue ratificado mediante decisión Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009 (caso: Hilda Mariela Bernal) en el que desprende lo siguiente:
“Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, pero dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley y por tanto es de rango sublegal, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular” (Negrillas de la Corte).
Ahora bien, observa esta Corte que el Juzgado a quo en la sentencia recurrida, desaplicó por control difuso el artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 de fecha 14 de noviembre de 2007, por ser dicho instrumento normativo –a su entender- atentatorio al principio de estabilidad recogido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna.
Ahora bien, respecto a lo anterior y aplicando el criterio ut supra transcrito al presente caso, observa esta Corte que el a quo no actuó ajustado a derecho, pues desaplicó por control difuso un cuerpo normativo que no fue dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), que aún siendo el caso de que lo consideró contrario a ésta, el mismo no era objeto del control de la jurisdicción constitucional, por ser –como lo dejó sentado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal– de rango sub-legal.
En atención a lo antes expuesto, y por tratarse el referido estatuto funcionarial de un instrumento normativo de rango sub-legal, resulta forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, REVOCAR el fallo apelado. Así se decide.
Revocado el fallo apelado, corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento en torno al fondo del asunto debatido en autos, para lo cual debe precisarse lo siguiente:
La parte querellante impugnó el acto administrativo contenido en la comunicación Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, mediante el cual se procedió a remover al ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro del cargo de Abogado Integral II, adscrito a la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En primer lugar, la parte querellante alegó que, “…la notificación que se [le] hizo, mediante el referido Oficio Nro. SBIF-DSB-IOGRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, es nula de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, señaló que “Una cosa es el oficio de notificación, el cual es de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y otra cosa es el acto de remoción, que debe dictar el órgano competente del Organismo, con su respectiva fundamentación legal, que debe contener la orden de notificación del mismo, acto de remoción que no se transcribió en el referido Oficio de notificación (…) [por lo que solicitó que se] decrete que en virtud de (sic) que la notificación que se [le] hizo está defectuosa, la misma no surte ningún efecto jurídico, y por lo tanto [su] remoción queda desechada, por falta de la aludida formalidad no cumplida” (Corchetes de esta Corte).
De lo alegado por la parte querellante en autos, se desprende que la misma adujo el vicio de la notificación defectuosa.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen que:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
En relación al vicio in comento, esta Corte debe señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha destacado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular de su contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.
Ello así, con el objeto de verificar la eficacia o no de la notificación, deben analizarse los presuntos errores existentes en la notificación y si la misma cumplió con su finalidad encomendada. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente debe evidenciarse que no se le causó indefensión al administrado, situación esta que no puede subsanarse simplemente con el hecho de practicar la notificación.
En este orden de ideas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado respecto de los efectos de la notificación, en sentencia N° 1758, de fecha 21 de diciembre de 2000, conforme a la cual se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1541 de fecha 04 de julio de 2000, (Caso: Gustavo Pastor Peraza Vs. Guardia Nacional), de la siguiente manera:
“(…) Al respecto, se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativos (sic) de carácter particular debe ser notificado a los interesados, se establece cuál debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por el texto íntegro del acto a ser notificado, y en segundo lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto, esto es, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ésta última exigencia de la Ley, ha sido considerado como una manifestación del derecho a la defensa.
De allí que, como consecuencia de su vinculación íntima con el derecho a la defensa, la misma Ley establece que las notificaciones defectuosas –entendiéndose por tales, las que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73, 'no producirán ningún efecto'. Por similares razones, en caso de interposición de un recurso, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos contenidos en el artículo 77 ejusdem. Es pues por ello que se colige que todo acto administrativo para ser perfecto requiere validez y eficacia.
En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica”.
En igual sentido, esta Corte hace referencia a lo establecido por la Sala Político Administrativo mediante sentencia Nº 1623, de fecha 13 de julio de 2000, (Caso: Ana Rosa Domínguez González vs. El Consejo Supremo Electoral):
“(…) Al respecto, estima esta Sala pertinente destacar que, efectivamente, la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del 'logro del fin'.
Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente”.
En base a lo establecido por nuestra jurisprudencia patria, si bien es cierto que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares, aún cuando sea errónea o defectuosa, resulta válida si ha cumplido con su finalidad, -la cual es que el interesado tenga conocimiento de dicho acto de alguna manera y en consecuencia haya ejercido los recursos correspondientes-.
Ahora bien, es menester para esta Corte hacer referencia a la comunicación SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, suscrita por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio de la cual se procede a la remoción del ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, el cual es del tenor siguiente:
“(…) Me dirijo a usted en uso de las facultades conferidas en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la oportunidad de notificarle su remoción del cargo de Abogado Integral II en el Despacho de la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo calificado de confianza, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que viene realizando que comprenden:
…Omissis…
En consecuencia según los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, está suficientemente demostrada su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo calificado de confianza en el Despacho de la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función pública de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo dispuesto en los referidos artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Así mismo le informo que una vez analizado su expediente de personal y determinado en el mismo su condición de funcionario de carrera, pasará a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes contado a partir de la fecha de la notificación del presente acto administrativo, a los efectos de realizar la gestión reubicatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Contra la presente decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso de Reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo; o ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Organismos Jurisdiccionales competentes dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente decisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 94 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública” (Destacado de esta Corte).
En virtud de lo anteriormente explanado, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el oficio de notificación recurrido, transcribió el texto de la decisión tomada, es decir: i) la remoción del cargo de Abogado Integral II del ciudadano Freddy Mayz; ii) señaló de manera expresa los recursos, tanto administrativo como judicial que podía interponer contra dicho acto de remoción; iii) dispuso el término legal para ejercerlos y; iv) mencionó los organismos competentes para el conocimiento de dichos recursos , por lo que, se considera fehacientemente que no existe defecto alguno en la notificación practicada.
En conclusión, esta Corte advierte que la notificación in comento, fue practicada de conformidad a los establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, colocando a la parte recurrente en conocimiento de la situación jurídica específica creada como consecuencia de una manifestación de voluntad de la administración, la cual en este caso correspondía a la remoción del cargo de Abogado Integral II, evidenciándose que no existe irregularidad alguna en el procedimiento con relación a dicha notificación, de allí que los alegatos como consecuencia de la supuesta existencia del vicio de defecto en la notificación deben ser desestimados por los razonamientos antes expuestos. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que el punto central del presente caso radica en determinar si la Administración actuó ajustada a derecho al ordenar la remoción del ciudadano Freddy Mayz Castro fundamentándose que el cargo que ejercía éste en el Órgano recurrido, era catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza y aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función pública de esa Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo establecido en los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Vid. Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001).
La parte recurrente en el escrito libelar alegó que: “Como puede observarse, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé como causa de retiro de los funcionarios públicos la remoción de los mismos por ejercer éstos funciones de confianza, que es precisamente la causa de [su] retiro, de acuerdo con lo expresado en el Oficio mediante el cual se me notificó [su] retiro” (Corchetes de esta Corte).
También que, “…la fundamentación jurídica de [su] retiro, por ser personal de confianza, no es la establecida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la Ley rectora aplicable para el retiro de los funcionarios públicos” (sic).
Por su parte, la Representación Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la defensa de fondo consignada mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2009 por ante el a quo, alegó que en el presente caso se removió a la parte querellante, en virtud de que todos los empleados adscritos a la referida Institución, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que la caracteriza, ocupan cargos de confianza, como es el caso de autos, quien ejercía un cargo de Abogado Integral II, por lo que se encontraría fundamentado en lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, analizados los alegatos y defensas expuestos por las partes en el presente proceso, esta Corte considera necesario citar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
En este contexto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Entonces, el artículo Constitucional antes transcrito consagra que en cada órgano o ente que conforma la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción, dependiendo tal calificación de las funciones asignadas al cargo respectivo.
Asimismo, se colige que los funcionarios de carrera adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público y de la satisfactoria superación de un periodo de prueba, condiciones estas que persiguen que la Administración Pública esté integrada por un cuerpo de servidores públicos profesionales y eficientes.
No obstante, debe esta Corte indicar, que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisdicción consideró que el proceso de selección denominado “concurso” no era el único mecanismo para el ingreso a la Administración Pública, lo cual cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que estableció entre otras cosas que el ingreso a la carrera administrativa será únicamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional.
Ahora bien, bajo las anteriores premisas esta Corte considera necesario determinar cuál era la condición que ostentaba la parte querellante al momento de ser retirada de la Administración, para lo cual resulta conveniente citar lo que establecía el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 de fecha 14 de noviembre de 2007, vigente para la fecha de emisión del acto de remoción recurrido, de donde se desprende lo siguiente:
“Artículo 2.- Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
“Artículo 3.- Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar.
Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas-telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.
PARÁGRAFO ÚNICO: Los obreros al servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajes internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por Ley Orgánica del Trabajo” (Subrayado y mayúsculas de la cita).
De los artículos anteriores, se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en su Estatuto Funcionarial establecía las categorías de funcionarios dentro de dicho Organismo, indicando cuáles eran los cargos considerados de alto nivel y cuáles eran considerados de confianza, de conformidad con la naturaleza de las obligaciones y tareas desempeñadas en ejercicio de las funciones que tenían asignadas.
Ello así, esta Corte considera oportuno señalar que el régimen funcionarial consagrado por el ordenamiento jurídico venezolano prevé que los funcionarios públicos son de carrera y sólo excepcionalmente, podrán ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual corresponde a la Administración demostrar que el funcionario en cuestión ocupaba un cargo catalogado como tal.
Respecto a lo anterior, se considera necesario hacer mención del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.412, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: “Eduardo Parilli Wilheim”), en la cual dejó sentado que todo estatuto de personal debe tener como norte la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización (en ese caso Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)), siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada y en tal sentido, la mencionada decisión precisó lo siguiente:
“(…) Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad ‘no son sacrosantos’, sino que deben ceder ante ‘el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa’.
De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda -incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.
No desconoce la Sala, que también la eficacia y la eficiencia en la gestión administrativa son principios supremos contenidos en el artículo 141 de la Constitución, pero se ha visto en este fallo cómo la estabilidad sirve para alcanzar tales propósitos. No son, entonces, aspectos incompatibles, como quiere hacerlo ver la representación de FOGADE, sino complementarios.
(…)
En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción.
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada (…)” (Resaltado de la Corte).
En conclusión, las premisas sostenidas por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, resultan perfectamente aplicables al caso de autos, dado que: i) el contenido del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos (abordado en la sentencia citada supra) y los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable al momento de dictarse el acto administrativo impugnado, así como el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (abordado en el caso de autos) son en gran medida coincidentes y; ii) la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, puesto que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del Órgano respectivo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, para determinar la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción de la parte querellante, considera este Órgano Jurisdiccional necesario verificar lo que establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario en ejercicio del cargo, para lo cual se podrá considerar como indicio importante la denominación del cargo o su ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa del referido Organismo.
Ahora bien, observa esta Corte que corre inserto al folio treinta y nueve (39) del expediente judicial recuadro identificado como “Descripción de Cargo/Rol”, el cual fue promovido como prueba documental por el Organismo querellado, la cual este Órgano Colegiado le otorga todo el valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esto dado que la misma no fue objetada por la parte querellante en el presente proceso, y mediante la cual se constata lo siguiente:
“El Abogado Int. II. se encarga del análisis, revisión, elaboración, actualización e instrucción de instrumentos jurídicos, presta asesoría jurídica, participa en investigaciones jurídicas y elabora informes, asegurando que todos los procesos del Organismo se ajusten al ordenamiento legal, además de ejecutar actividades en materia legal asociadas a la Atención a Usuarios, Empresas Relacionadas e Intervenidas, Inteligencia Financiera y Procesos Legales de Inspección” (Destacado de esta Corte).
Con base a ello, observa esta Corte de las labores desempeñadas por la parte querellante y muy especialmente la de “…ejecutar actividades en materia legal asociadas a (…), Empresas Relacionadas e Intervenidas, Inteligencia Financiera y Procesos Legales de Inspección...”, que las responsabilidades del cargo exigen manejo de información confidencial sobre las empresas financieras en el territorio venezolano, así como funciones dentro del proceso de inspección sobre tales empresas, funciones éstas que a criterio de esta Corte encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ha podido constatar que la parte querellante desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su remoción. Así se decide.
Así las cosas, esta Corte comprobó con la correspondiente “Descripción de Cargo/Rol”, que la parte querellante efectivamente ocupaba un cargo de confianza al momento de producirse su remoción, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo contentivo de la remoción N° SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictada por el Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tenga plena validez.
Dilucidado lo anterior, advierte esta Corte que de la revisión del expediente administrativo se desprende la condición de funcionario de carrera de la querellante lo cual se ve ratificado en el texto del acto de remoción en el cual se afirmó que “…Así mismo (sic) le informe que una vez analizado su expediente personal y determinado en el mismo su condición de funcionario de carrera, pasará a la situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes contado a partir de la fecha de la notificación del presente acto administrativo…”.
Con base a ello, esta Corte destaca que aparte de los argumentos utilizados por la Representación Judicial de la parte querellante, a los fines de enervar la efectividad del acto emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actualmente denominado Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, alegó lo siguiente:
Que, “…la aplicación de la referida situación de disponibilidad y reubicación a que alude el tantas veces nombrado Oficio de notificación de mi remoción, al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es también ilegal e írrita, pues dicho Reglamento fue tácitamente derogado, al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa, cuando se promulgó la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque dicho Reglamento fue dictado para ampliar y regular los casos previstos en la Ley, y al ser derogada la Ley, quedó automáticamente derogado el Reglamento, y quedó pendiente la elaboración y vigencia del Reglamento de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública, que no ha sido dictado”.
Con base a lo argumentado por la Representación Judicial del querellante, se desprende que la misma está denunciando el vicio de falso supuesto de derecho por parte del Organismo querellado al momento de tomar la decisión de remoción, por cuanto a nuestro entender, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actualmente denominado Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, al dictar el acto recurrido lo subsume supuestamente en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera del derecho subjetivo del ciudadano querellante Freddy Mayz Castro.
Ahora bien, es de destacar que al revisar la disposición derogatoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública (aplicable al caso de autos), se observa que en la misma se derogan expresamente los instrumentos normativos siguientes: “Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley Nº 914 del 13 de mayo de 1975 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975; el Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de fecha 2 de julio de 1974; el Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.497 del 30 de abril de 1971 y cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley” (Destacado de esta Corte).
En relación a lo anterior, se desprende una derogatoria general de la manera que a continuación se indica: “cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley”, no pudiendo en este sentido, aseverarse, que por esto último ya se tengan derogadas todas las disposiciones normativas establecidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues, tal situación se encuentra debidamente supeditada a que vulneren lo dispuesto en la Ley.
Considera la Corte, que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las disposiciones normativas establecidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se encuentren derogadas, mas lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones antes indicadas.
En conclusión, las disposiciones que regulan el tema de la función pública en el mencionado Reglamento, mantienen plena vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública y por lo tanto, pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos de la Administración Pública, así como no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual en la aplicación de dicha normativa, a los fines de poder determinar mediante un análisis detenido y concreto del caso, si se está o no en presencia de una colisión con la nombrada Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expresado lo anterior, esta Corte considera que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa derogada, el cual se mantiene vigente aun en todo aquello que no contradiga la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 84:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito” (Destacado de esta Corte).
De las norma antes transcrita, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido “…removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción…”, pasarán a un período de disponibilidad de un (1) mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción, entendiéndose esta disponibilidad como prestación efectiva de servicio público funcionarial.
Dicho lo anterior, se observa entonces que la Administración, no aplicó normativa alguna, la cual estuviera tendente a contradecir lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública sobre el procedimiento de disponibilidad y su consiguiente procedimiento de gestión reubicatoria (artículo 86 del Reglamento in comento) que ostentaba la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con el ciudadano Freddy Mayz Castro (en su calidad de Abogado Integral II, cargo este como se dejó sentado supra, como de libre nombramiento y remoción, cargo este que viene a ser una excepción a la carrera administrativa), consagrado en las disposiciones antes mencionadas, evidenciándose con ello el estricto apego a la legislación vigente, lo que conlleva a concluir a este Órgano Jurisdiccional, desechar la denuncia formulada por la representación legal del querellante en cuanto –a su decir- la falsa aplicación de la normativa del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa por la supuesta derogatoria alegada.
Dilucidado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse dentro del lapso de disponibilidad conferido a la parte querellante y al que tenía derecho por ser un funcionario de carrera, tal como se estableció en líneas anteriores.
Cabe destacar que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Ello así, el artículo 84 del referido Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
Sobre lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 02416 de fecha 30 de octubre de 2001 (caso: Octavio Rafael Caranama Maita), destacó lo siguiente:
“(…) Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento…”.
Del criterio antes transcrito se evidencia, que los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasaran a situación de disponibilidad a los fines de preservar el derecho a la estabilidad del cual gozan este tipo de funcionario dentro de los órganos de la Administración Pública.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 84 y 86 prevén lo siguiente:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, es necesario destacar que las gestiones reubicatorias viene a constituir una expresión al principio de estabilidad, puesto que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad, razón por la cual no debe entenderse la misma, como una simple formalidad sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido.
Determinado lo anterior, esta Corte observa respecto a la supuesta gestión reubicatoria realizada por la Administración, que sólo se ofició en fecha 29 de abril de 2008 al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con dichas gestión, por lo que esta Corte aprecia que la gestión reubicatoria efectuada no fue suficiente, puesto que el Organismo querellado debió realizar las gestiones reubicatorias, tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, puesto que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad, tal y como se señaló supra, la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de reubicar al funcionario removido (Vid. Folio 160 del expediente administrativo).
Ello así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en el criterio jurisprudencial antes expuesto, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, siendo el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio Organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas, no las realizó con la intención de dar fiel cumplimiento de tal requisito establecido en el referido Reglamento Funcionarial.
Así, al no haberse efectuado cabalmente las gestiones reubicatorias, a los fines de lograr la ubicación del funcionario en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, esta Corte ordena su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por el mismo, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que el Organismo recurrido, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro como parte querellante en el presente asunto, así como el pago por el referido lapso. Así se decide.
Vista la motivación que antecede, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Freddy Mayz Castro, debidamente asistido por los Abogados Carmen Carmona y Tomás Guardia, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actualmente denominado Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por lo que deja válido el acto de remoción N° SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictada por el referido ente y en consecuencia de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional ORDENA la reincorporación del ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, titular de la cédula de identidad Nº 9.895.279, por el lapso de un (1) mes, a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias y el correspondiente pago de dicho mes. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado en fecha 15 de julio de 2009, por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano FREDDY GUILLERMO MAYZ CASTRO, debidamente asistido por los Abogados Carmen Violeta Carmona Bolívar y Tomás Enrique Guardia Chacón, respectivamente, contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706 de fecha 27 de marzo de 2008, emanado de la referida Superintendencia.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5. ORDENA la reincorporación del ciudadano Freddy Guillermo Mayz Castro, por el lapso de un (1) mes, a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias y el correspondiente pago de dicho mes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-001401
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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