JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001204

En fecha 2 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 01337-12, de fecha 14 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Virgilio Gómez y Fernando Anato, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 24.836 y 53.758, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JAVIER ALEXANDER OCHOA AVENDAÑO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 14 de agosto de 2012, los recursos de apelación interpuestos en fecha 18 de julio de 2012, por el Abogado José Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IMPREABOGADO) bajo el Nro. 101.848, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, y en fecha 23 de julio de 2012 por el Abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2012, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 3 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO.

En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Virgilio Gómez, mediante la cual desistió de la apelación interpuesta.

En fecha 24 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Virgilio Gómez, mediante la cual solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.

En esa misma fecha, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 3 de octubre de 2012, fecha en la cual se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 23 de octubre de 2012, fecha en la cual terminó dicho lapso, inclusive, correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22 y 23 de octubre de 2012 y se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de junio de 2011, los Abogados Virgilio Gómez y Fernando Anato, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Javier Alexander Ochoa Avendaño, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Expusieron que, “En fecha 01 (sic) de enero de 2004, nuestro representado ingresó a prestar sus servicios con el cargo de INSPECTOR AMBIENTAL en la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, pero es el caso que en fecha 22 de marzo de 2011, le notifican a nuestro representado de la Resolución Nº 86 de fecha 10 de marzo de 2011, en la que se señala textualmente: ´…RESOLUCIÓN Nº 86 Dr. Luis Ángel Lira Ochoa Director Ejecutivo del Despacho (…) RESUELVE Destituir al ciudadano JAVIER OCHOA (…) del cargo: Inspector Ambiental´…” (Mayúsculas del original).

Alegaron que, “…el ciudadano Dr. LUIS ÁNGEL LIRA OCHOA, Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, carece de competencia para dictar actos administrativos de destitución de funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, por cuanto dicha competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio, es materia de reserva legal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del original).

Que, “el acto dictado por el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho, es violatorio de todos los principios constitucionales al establecerse el retiro de nuestro patrocinado, sin respetar el debido proceso. En efecto, el procedimiento sancionatorio incoado en contra de nuestro representado, se inició sin que le informara del procedimiento incoado en su contra…”.

Indicaron que, “…al momento de dictarse la Resolución de Destitución, esta no se pronunció sobre los alegatos y defensas explanadas en el escrito de Descargos, por lo cual la misma carece de motivación, que conlleva su nulidad, tal como lo establece el artículo 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por estar incursa en el vicio de inmotivación. En el caso que nos ocupa, el acto administrativo de remoción no contiene los requisitos de fondo ni de forma, es evidencia ausencia total de los supuestos de hecho y los supuestos de derecho no existen…”.

Finalmente, solicitaron, “…la admisión y sustanciación de la presente querella funcionarial, la nulidad de la Resolución Nº 86 de fecha 10 de marzo del año 2011, (…) que se ordene la cancelación de los salarios dejados de percibir…”.


II
DEL FALLO APELADO

En fecha 6 de julio de 2012, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, procede a emitir su pronunciamiento respecto al asunto sometido a su consideración, y al efecto observa:
Denuncian los apoderados del querellante que el acto administrativo recurrido es nulo por cuanto su representado no fue informado de la existencia de algún acto previo al retiro de su cargo; aduciendo que fueron citadas para que rindieran declaración personas de confianza que laboran en la Dirección de Control Urbano, sin que lo notificaran del procedimiento incoado en su contra, lo que a su juicio conculca su derecho a la defensa, a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad en el trabajo y el debido proceso, afirmando que los despidos contrarios a la Constitución son nulos.
Al efecto debe indicarse que se desprende de las actas que conforman el expediente que la Administración se ciñó a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que cursa a los folios 1 al 18, entre otras actuaciones, la solicitud efectuada por el funcionario de mayor jerarquía de la apertura de la averiguación administrativa en contra del recurrente, la cual fue acompañada con las actas en la que se dejó constancia de los retardos injustificados imputados el actor. Solicitud que al ser recibida por la Dirección de Recursos Humanos, procedió conforme a lo previsto en el artículo 89.2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a instruir el expediente correspondiente y efectuar todas aquellas averiguaciones que consideró necesarias para poder determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado, estimando que era necesaria la comparecencia de los funcionarios que suscribieron las actas que dejaban constancia de los aludidos retardos injustificados, para verificar sus dichos y ratificarlas.
Igualmente se corrobora de los folios 20 al 22 del expediente administrativo que el funcionario investigado hoy recurrente fue notificado de los cargos formulados en fecha 15 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual solicitó también copia simple del expediente disciplinario, siéndoles entregadas el 18 de ese mismo mes y año. Comprobándose que riela a los folios 25 al 27 del expediente disciplinario el escrito de descargo consignado el 18 de noviembre de 2010, por el funcionario investigado hoy recurrente. Ello así, visto que el ciudadano Javier Ochoa logró participar en el procedimiento administrativo disciplinario que se instruyó en su contra ejerciendo las defensas que consideró pertinentes, debe afirmarse que la Administración garantizó su derecho a la defensa y el debido proceso, lo que conduce a este Órgano Jurisdiccional a desestimar la denuncia efectuada en cuanto a la presunta violación de tales derechos. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad en el trabajo, la cual sustenta el actor indicando que al no garantizar la Administración su derecho a la defensa y el debido proceso lesionaba los primeros, debe señalarse nuevamente que de los autos no se evidencia tal violación, pues como se afirmó supra la Alcaldía del Municipio querellado ajustó su actuación a la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual se desestima la presente denuncia. Así se decide.
Por otra parte, aduce el actor que el acto administrativo recurrido carece de motivación al no pronunciarse sobre los alegatos y defensas que explanara en su escrito de descargos, observándose, a su juicio, una ausencia total de los supuestos de hecho y de derecho que sustentan su decisión la Administración querellada.
Así las cosas, este Juzgador debe reiterar que la motivación del acto administrativo se presenta como la exposición de motivos que indujo a la Administración a su emisión, dejándose constancia mediante ésta de los fundamentos de hecho y de derecho que concurren en un caso concreto y que equivalen a la justificación de tal emisión, lo cual permite establecer si el mismo está ajustado a derecho, facilita su interpretación y además evita el estado de indefensión de los particulares frente a la actuación de la Administración, siendo su objeto el preservar la legalidad del acto administrativo ante la eventual arbitrariedad del funcionario, informar a los administrados la causa del mismo y en caso de que aquellos se vean afectados por el acto, puedan ejercer su derecho de defensa.
Asimismo, debe reiterarse que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, como es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del TSJ del 12/12/06, caso: CÉSAR AUGUSTO ACEVEDO Vs. COMISIÓN DE FUNCIONAMIENTO Y REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA JUDICIAL.
En tal sentido, atendiendo a lo anterior, luego de examinar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 86 de fecha 10 de marzo de 2011, cursante a los folios 11 al 13 del expediente principal, constata este Sentenciador que es errada la apreciación del actor por cuanto del mismo se desprende que la Administración sustentó su actuación y permitió al recurrente conocer los supuestos de hecho y fundamentos legales de la misma, permitiéndole con ello ejercer su derecho a la defensa, mas cuando el recurrente tenía conocimiento de éstos al haber participado activamente en el procedimiento administrativo instaurado en su contra; por todo lo expuesto se desestima la presente denuncia. Así se decide.
Denuncia el actor que la Administración incumplió con las formalidades esenciales al procedimiento, aduciendo que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador inició un procedimiento en su contra, promovió e interrogó testigos sin previa notificación del funcionario investigado para que se defendiera, por lo que al ser actuaciones practicadas al margen de la ley hace nulo el acto recurrido.
Al efecto debe indicarse que el procedimiento disciplinario consta de diversas fases: iniciación, ordenación, instrucción y finalización. En la primera de ellas, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Así en el caso que nos ocupa aprecia este Sentenciador que la Administración cumplió con todas las fases que integran dicho procedimiento y efectuar actividades dirigidas a determinar la procedencia o no de la apertura de un procedimiento disciplinario en contra del ciudadano JAVIER OCHOA, para lo cual estimó necesario, como se indicó retro, llamar a los funcionarios que suscribieron las actas mediante las cuales se dejaba constancia de los retardos injustificados al trabajo que le fueron imputados en la formulación de cargos, declaraciones éstas que de considerarlo el funcionario investigado pudo haber ejercido el control de las mismas a través de los medios procesales que le otorga el ordenamiento jurídico. En virtud de lo expuesto se desestima el presente alegato. Así se decide.
Denuncia la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto administrativo recurrido conforme a lo previsto en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, carece de la competencia para ello, pues si bien es cierto que el Alcalde le delegó la firma de las resoluciones de destitución de los funcionarios que se hubiesen hecho acreedores de tal sanción, no es menos cierto que tal delegación no le está permitida a la luz del contenido del ´artículo 38 de la Ley de la Administración Pública (sic)´, por lo que no le está permitido legalmente al Alcalde delegar la facultad de sancionar.
Ante esta denuncia debe indicarse en primer lugar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta, el cual ha sido definido como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.
Asimismo debe indicarse que la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley, así ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia Nº 1114 del 1/10/08)
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia 161 del 3/3/04).
Igualmente debe indicarse que con la promulgación del Decreto Nº 6.217 de fecha 15 de julio de 2008 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, fue eliminada la prohibición que consagraba el artículo 38 de la Ley derogada, sobre la delegación de atribuciones para la imposición de la medida disciplinaria de destitución, por consiguiente al no estar prohibida por el nuevo cuerpo normativo vigente, es viable que hoy en día con fundamento en el artículo 34 eiusdem, pueda delegarse la atribución para la imposición de sanciones disciplinarias, estableciendo al efecto, lo siguiente:
´Artículo 34: La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidente Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.´
De la norma transcrita se colige que las máximas autoridades de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que le confiera la ley a órganos o funcionarios que estén bajo su dependencia, sin embargo, para que dicha delegación surta sus efectos, se requiere la manifestación formal de la transferencia a través de un acto administrativo motivado que permita fijar su alcance en el espacio y en el tiempo, constituyendo de esta manera una prueba a favor de la Administración dentro del proceso judicial.
Con relación a este punto ha sostenido la jurisprudencia que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración pública venezolana. (Sentencia del 6/2/01 de la Sala Constitucional del T.S.J., caso AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A)
Así las cosas, establecido lo anterior corresponde determinar si en el presente caso el funcionario que dictó el acto recurrido tenía competencia para ello, bien porque le estaba atribuida por ley o si le había sido delegada. En este sentido, observa este Sentenciador, que el acto administrativo mediante el cual destituyen al recurrente está suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio querellado, el cual dice actuar de conformidad con las atribuciones delegadas por el ciudadano Alcalde según Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3333, de la misma fecha, traída a los autos tanto por la representación judicial de la parte querellante, y que riela a los folios 71 y 72 del expediente judicial, a través de la cual el Alcalde resolvió delegar en el referido funcionario, entre otras atribuciones, la atribución de:
´…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…´.
De la resolución parcialmente transcrita se evidencia que lo delegado por el Alcalde fue sólo la facultad de suscribir, por lo que atendiendo a lo establecido en el artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala que el idioma oficial de Venezuela es el Castellano, y visto que el Diccionario de la Real Academia Española es reconocido como el principal diccionario y autoridad de consulta del castellano, tenemos que la palabra SUSCRIBIR que es definida como firmar al pie o al final de un escrito. 2. Convenir con el dictamen de alguien, lo cual en criterio de quien aquí decide, permite afirmar que la delegación realizada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital al Director del Despacho fue la firma de los actos y documentos relacionados con la destitución de funcionarios; pero conservó la atribución de tomar o adoptar la decisión de destituirlos.
Especial mención merece el hecho que entre ambas delegaciones existe una marcada diferencia, siendo que la de firmar o suscribir no lleva consigo la toma de decisiones, mientras que cuando se delega la ´atribución´ se transfiere al mismo tiempo la responsabilidad en el funcionario o ente delegado, de manera pues que al no especificar el acto de delegación que se le estaba transfiriendo la atribución de destituir, o en otras palabras la de tomar la decisión de separar al funcionario a través de la medida disciplinaria de destitución, mal podía el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde arrogarse o atribuirse esa competencia, lo que vicia de nulidad el acto administrativo recurrido conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo atinente al supuesto de incompetencia del funcionario que dicta el acto, pues no cursa a los autos que la decisión de destituir al recurrente haya sido asumida o tomada por el Alcalde del Municipio Libertador. Así se decide.
Con base a los argumentos expuestos se aprecia que a pesar de que la Administración logró subsumir al recurrente en una causal de destitución prevista en la normativa que le es aplicable y que el recurrente no logró desvirtuar tales fundamentos, el acto administrativo recurrido no puede ser conservado conforme lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 803 de fecha 27 de julio de 2010, recaída en el recurso de revisión de sentencia interpuesto por GIL MARY CASTELLANO CADIZ, que claramente estableció que dicho principio ´…está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación (…)´, tal como ocurre en el presente caso, que el no conservarlo no causaría un grave perjuicio al interés general. Así se decide
Declarada como fue la nulidad del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de restablecer la situación jurídica infringida se ordena la reincorporación del ciudadano JAVIER OCHOA AVENDAÑO, al cargo que venía desempeñando como Inspector Ambiental o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Asimismo se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución; esto es, desde el 22 de marzo de 2011, según se desprende del folio 17 del expediente judicial, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En cuanto a ´los bonos alimenticios´ reclamados por el actor, debe señalarse que en su pretensión no especifica cuáles bonos reclama ni de qué manera estaban siendo percibidos por el funcionario. No obstante, de tratarse del bono alimentario previsto en la Ley de Alimentación de Trabajadores que se paga con ocasión de la jornada de trabajo, se reitera que dicho bono alimenticio, bajo la figura del Cesta Ticket fue concebido legalmente como un beneficio social de carácter no remunerativo que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario este en el ejercicio de sus labores, no siendo parte integral del salario devengado, en consecuencia se niega esta pretensión. Así se decide.
Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar; esto es, los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución; -22 de marzo de 2011-, según se desprende del folio 17 del expediente judicial, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
(…)
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
(…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede ´…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal´, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva…”
(Mayúsculas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte pasa a pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, para lo cual observa lo siguiente:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Articulo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma citada, el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 18 y 23 de julio de 2012, contra la decisión dictada en fecha 6 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2012, el Abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, desistió formalmente del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de julio de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, señalando lo siguiente:

“En nombre de mi representado desisto de la apelación formulada por mí en nombre y representación de mi patrocinado…”

Ello así, observa esta Corte que los artículos 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo que de seguidas se transcribe:

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

“Articulo 266: El desistimiento del proceso solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.

En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Destacado de esta Corte).

Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes; y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

Ello así, observa esta Corte que corre inserto al folio nueve (9) del expediente judicial, poder otorgado por el ciudadano Javier Alexander Ochoa Avendaño, en fecha 26 de mayo de 2011, al Abogado Virgilio Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.836, para que ejerza su representación judicial, confiriéndole en forma expresa una serie de facultades, dentro de las cuales se constata la facultad especial del mencionad Abogado para “…convenir, desistir, transigir…” (Destacado de esta Corte).

En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la parte actora en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de julio de 2012, por el Abogado José Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, y al respecto, observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 3 de octubre de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 23 de octubre de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrió el lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22 y 23 de octubre de 2012; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de julio de 2012, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Ello así, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 6 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 18 de julio de 2012, por el Abogado José Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y 23 de julio de 2012, por el Abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JAVIER ALEXANDER OCHOA AVENDAÑO, contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2012 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el señalado ciudadano contra la referida Alcaldía.

2. HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de julio de 2012 por el Abogado Virgilio Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora.

3. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de julio de 2012, por la representación judicial de la parte recurrida.

4. FIRME el fallo dictado en fecha 6 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.


El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,



MARISOL MARÍN R.


El Secretario,



IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2012-001204
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,