JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000906
En fecha 26 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCA-1010-2011 de fecha 19 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ELIO GONZALO SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.829.259, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 19 de julio de 2011, el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de junio de 2011, por el Apoderado Judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 31 de mayo de 2011, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de septiembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 27 de julio de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “…desde el día veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 28 de julio de dos mil once (2011) 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto de dos mil once (2011) y el día 19 de septiembre de dos mil once (2011)…”.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 15 de noviembre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de Ley otorgado por esta Corte el 27 de julio de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segando de lo Contencioso Administrativa, la diligencia presentada por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Elio Gonzalo, mediante la cual solicitó copias certificadas del expediente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de noviembre de 2010, el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Elio Gonzalo Salazar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que “En fecha, miércoles 01 de Septiembre (sic) de 2.010 (sic), salió publicado en Gaceta Oficial Nª 39.500 de la República Bolivariana de Venezuela, un Decreto Presidencial Nº 7.647, mediante la cual se aprueba la Escala Especial de Sueldos, aplicable a los Funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin), dependiente del Ministerio del Poder Popular para las (sic) Relaciones Interiores y Justicia…”
Que, “Tal Decreto Presidencial, No (sic) señala por ninguna parte a los funcionario (sic) jubilado activo, no efectivo de la antigua Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip) (sic), que también dependían del Ministerio del Poder Popular para las (sic) Relaciones Interiores y Justicia, (sic) al excluir, a los funcionarios jubilado (sic), le estaría violando evidentemente el derecho a la Discriminación a los funcionarios jubilados consagrado tácitamente en el artículo 89 y sus Acápites 1º (Intangibilidad y progresividad de los derechos) 2º (Irrenunciabilidad de los derechos), 3º (interpretación màs (sic) favorable), 4º (Nulidad de actos Inconstitucionales), y 5º (Prohibición de Discriminación) todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Arguyó que, “…debe destacarse sentencia de la Sala Constitucional Nº 3/2005, en la cual se dejó establecido el ámbito de protección de los jubilados y su asimilación a los trabajadores activos en cuanto al régimen de remuneración mínimo mensual y el respeto de los beneficios sociales previamente adquiridos en una anterior contratación colectiva…”.
Expuso, que “…se puede aprecia (sic) preliminarmente que este Decreto Presidencial Nº 7.647 de fecha miércoles (sic) de Septiembre (sic) de 2010, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.500 de la República Bolivariana de Venezuela, que al no establece (sic) que los funcionarios Jubilado (sic) deben percibir también el aumento de su sueldo le disminuye o restringen del (sic) beneficio de jubilatorio (sic) de los funcionarios operativos de la antigua Dirección Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip) como producto de la (sic) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) (sic), menoscaba de manera flagrante los derechos sociales de los funcionarios operativos en situación de jubilados, por cuanto venían disfrutando del ajuste de jubilación y de manera intempestiva por el Decreto Presidencia, fui excluido”.
Manifestó que, “El sueldo actual que percibo como COMISARIOGENERAL (sic)-OPERATIVO-JUBILADO, es de Un Millón Cuatrocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 1.440.000, oo) mensuales) (sic), según la escala de sueldos, taxativamente señalado en el cuadro comparativo del Decreto Presidencia (sic) Nº 7.647, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.500 de fecha miércoles 1º de Septiembre (sic) de 2010, debería mi pensión de jubilación, ajustarme a el Paso VII la cantidad de Nueve Millones Seiscientos Diecinueve Mil con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 9.619,77)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Finalmente solicitó que, “…de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública, de los Estados y los Municipios y el artículo 16 su Reglamento (…). Se ordene revisar y ajustar mi pensión jubilatoria, de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 7.647 Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.500 de fecha miércoles 1º de Septiembre (sic) de 2010 específicamente señalado en (…) el Paso VII de la Escala Especial de Sueldo, aplicable a los Funcionarios Operativos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) (sic) de los (sic) cuadro comparativo, por cuanto mi último cargo fue de COMISARIOGENERAL (sic) -OPERATIVO de la antigua Dirección Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip) (sic) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) (sic) dependiente del Ministerio del Poder Popular para las (sic) Relaciones Interiores y Justicia así como se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión jubilatoria dejadas de percibir desde que entró en vigencia dicho Decreto esto a partir del 01 (sic) de Agosto (sic) de 2010, hasta el momento que se produzcan la ejecución del fallo definitivamente firme” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo las consideraciones siguientes:
“Al analizar el fondo de la presente litis se evidencia que la presente querella gira sobre la solicitud del ajuste de pensión de jubilación, al salario actual del cargo Comisario General Paso VII, de conformidad con al escala especial de sueldos aprobada, mediante el Decreto Presidencial Nº 7.647, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.500, de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 01 (sic) de septiembre de 2010, a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en virtud que fue jubilado en fecha 15 de marzo de 2005, por la Dirección Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy (SEBIN), en el cargo de Comisario General.
Ahora bien como punto previo debe resaltar esta Juzgadora que visto que la parte querellante solicita el reajuste de su pensión de jubilación desde el 01 de agosto de 2010, y en virtud que la acción deriva de un derecho constitucional y se constituye en una obligación de tracto sucesivo, se reconocerá solo el derecho, por el mismo lapso que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública para la caducidad de la acción, esto es, tres (3) meses anteriores a la interposición de la acción; por tanto sólo se podrá reconocer el reajuste en caso que le asista el derecho a la (sic) querellante, a partir del 26 de Agosto (sic) de 2010, en virtud que la querella fue interpuesta en fecha 26 de Noviembre (sic) de 2010, puesto que a criterio de esta Juzgadora, no podría premiarse la inactividad y conveniencia del funcionario.
Todo en base a la protección que realiza la Constitución ya que incide en el beneficio de jubilación, el cual, es una garantía social contemplada en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y un derecho establecido para la protección del servidor público, cuya concesión se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado, y de garantizarle un sustento permanente para cubrir sus necesidades elementales, en la etapa más trascendental de la vida a los fines que procure mantener una calidad de vida decorosa y digna durante, la vejez.
Así pues, que al tener la jubilación tal naturaleza, sus efectos deben ser extensivos al reajuste de la pensión de jubilación, por cuanto a través del mismo, el Estado procura mantener la esencia e integridad de este beneficio.
Ahora bien, debe resaltarse que el reajuste de la pensión de jubilación, se encuentra establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece que:
(…)
Así mismo el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece:
(…)
De las normas precedentemente transcritas, se desprende que la revisión del monto de las jubilaciones y pensiones concedidas, procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo.
Precisado lo anterior debemos pasar a pronunciarnos sobre la procedencia del reajuste de jubilación del hoy querellante, a tales efectos se observa lo siguiente:
Cursa al folio 12 del presente expediente, documento denominado ‘Antecedentes de Servicio’ donde se observa un reglón que indica que el hoy querellante egresó de la Dirección General Sectorial de Servicios de Inteligencia y Prevención, en fecha 15 de marzo de 1995, siendo su último cargo ‘Comisario General’, por motivo de Jubilación.
Al folio 14, notificación, que realiza la Dirección de Personal de Dirección General Sectorial de Servicios de Inteligencia y Prevención, de fecha 04 de abril de 2005, mediante la cual se declara Procedente, la reactivación del beneficio de Jubilación, por un monto de Un Millón Cuatrocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 1.440.000,00), hoy Mi (sic) Cuatrocientos Cuarenta Bolívares Fuertes (Bs. F 1.440,00) correspondiente al 80% del monto de su asignación.
Asimismo, riela al folio (sic) Consta al folio 33 al 40, Gaceta Oficial Nº 39.500, de fecha 01 de Septiembre (sic) de 2010, publicación del Decreto Presidencial Nº 7.647, de fecha 31 de agosto de 2010, mediante el cual se aprobó la escala especial de sueldo, a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Asimismo no se observa pruebas (sic) alguna que demuestre el ajuste del beneficio de jubilación.
Una vez analizadas las pruebas mencionadas, se extrae que el ciudadano Elio Gonzalo Salazar, fue jubilado del cargo ‘Comisario General’, pero es el caso que solicita el ajuste de la pensión de jubilación al mismo cargo pero al Paso VII, con una escasa argumentación jurídica y base unos extractos de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que va dirigido a cuestionar el Decreto Presidencial Nº 7.647, de fecha 31 de agosto de 2010, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.500, de fecha 01 de Septiembre (sic) de 2010, que estableció con el objeto de obtener un ajuste a su pensión de jubilación, sin proponer algún fundamento que fundamente su pretensión y que justifique Paso VII, requerido, aunado a esto, la parte actora no aportó algún elemento probatorio que determine el cumplimiento del perfil del Paso VII, siendo esto así debe determinarse que su solicitud resulta infundada. Así se declara.
Sin embargo, visto que se solicita el ajuste de un beneficio consagrado en la Constitución, como un derecho de seguridad social otorgado con el propósito de que eleve la calidad de vida y con atención a la tutela judicial efectiva, al estado de derecho de justicia social que propugna la Constitución de la República, naturaleza y esencia del beneficio de jubilación, y con atención al objeto de la querella, se ordena al Instituto que proceda al ajuste de la pensión de la jubilación del querellante, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía el querellante cuando fue pensionado, esto es, ‘Comisario General’ al paso que corresponda, o su equivalente en caso de no existir. Asimismo deberá tenerse en cuenta, que el porcentaje de pensión de jubilación otorgado al querellante fue del 80,00 % del sueldo y, en todo caso, si al efectuarse los ajustes el monto de dicha pensión resulta ser inferior al salario mínimo, deberá ser equiparado a éste, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 80 de la Constitución Nacional, 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como, 16 del Reglamento de la referida Ley, así, dicho reconocimiento debe realizarse a partir de los tres (3) meses anteriores a la interposición del recurso, es decir, a partir del 26 de Agosto (sic) de 2010. Así se decide.
Asimismo, a los efectos de calcular el monto adeudado, este Juzgado ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Por las consideraciones que anteceden este Juzgado debe declarar forzosamente CON (sic) LUGAR (sic) la presente querella. Así se decide.
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido (...) En consecuencia, este Juzgado:
PRIMERO: Se niega el pedimento relacionado al ajuste de Jubilación al cargo Comisario General Paso VII, en virtud de las consideraciones expuestas en la motiva.
SEGUNDO: Se ordena el ajuste de la pensión de la jubilación del querellante, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía cuando fue pensionado, esto es ‘Comisario General’ al paso que corresponda o su equivalente en caso de no existir. Asimismo deberá tenerse en cuenta, que el porcentaje de pensión de jubilación otorgado al querellante fue del 80,00 % (sic) del sueldo y, en todo caso, si al efectuarse los ajustes el monto de dicha pensión resulta ser inferior al salario mínimo, deberá ser equiparado a éste.
TERCERO: A los efectos de calcular el monto adeudado se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2011, por el Juzgador Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dio inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
Visto ello así, precisa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que desde el día 27 de julio de 2011, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 19 de septiembre de 2011, fecha en la que culminó la relación de la causa, inclusive “….transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 28 de julio de dos mil once (2011) 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de agosto de dos mil once (2011) y el día 19 de septiembre de dos mil once (2011)…”, sin que la parte apelante -en el referido lapso o con anterioridad a él- haya consignado las razones de hecho y de derecho en las que fundamente su recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de junio de 2011, por la representación judicial de la parte recurrida. Así decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Asimismo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), en la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así decide.
No obstante, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Ello así, la referida Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, que se encuentra prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso se declaró el desistimiento tácito en el recurso de apelación interpuesto contra por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) creado conforme Gaceta Oficial Nº 376.851 de fecha 1º de junio de 2010, dependiente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, razón por la cual es la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del mencionado Ministerio, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
Como punto previo, antes de conocer de la consulta considera esta Corte necesario indicar que luego de la revisión de la sentencia se observa que el Juzgado A quo indicó en su motiva “Por las consideraciones que anteceden este Juzgado debe declarar forzosamente CON LUGAR la presente querella” y luego en la dispositiva declaró “…PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial…”, sin embargo, se desprende del texto del fallo que el Juzgado de Instancia le acordó parcialmente lo peticionado por el recurrente, por lo que se evidencia que incurrió en un error material al declarar con lugar la querella cuando lo correcto era, tal y como lo hizo en el párrafo siguiente, la declaratoria Parcialmente Con Lugar. Así se decide.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse en cuanto a la solicitud de ajuste de pensión en los siguientes términos:
Al respecto, resulta oportuno para esta Corte dejar claro que la jubilación es un derecho de previsión social con rango constitucional, desarrollado por la normativa venezolana, que está dirigido a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado determinado número de años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de los años transcurridos, lo cual hace que finalice la prestación de los servicios en la Administración por lo que debe ser acordado el ajuste de pensión solicitado y el mismo puede ser efectuado de manera individual, es decir, a cada individuo que habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento se encuentre en el ejercicio de este derecho.
Así pues, siendo que la pensión de jubilación puede definirse como un derecho que se le otorga a un funcionario por la prestación efectiva de su servicio a la Administración Pública, cuando la persona ha cumplido con una serie de requisitos de Ley, la misma tiene carácter alimentario, toda vez que le permite al jubilado satisfacer sus necesidades básicas; de allí que es revisable el monto de las pensiones de jubilación, cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta para el momento de la revisión de la pensión de jubilación, el nivel de remuneración que tenga el cargo que desempeñó el funcionario jubilado.
El señalamiento precedentemente expuesto, fue desarrollado en la Sentencia Nº 2009-1040 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de junio de 2009, (caso: Ebe Hermelinda Ontiveros Paolini Vs Ministerio de Finanzas hoy día Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas), cuyo contenido es el siguiente:
“…Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, (…) el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo…”. (Destacado de esta Corte).
Ello así, y tal como se ha señalado en las precedentes consideraciones, el derecho a la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria encuentra su contraprestación en la obligación que tiene la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y correspondiente ajuste de dicha pensión cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo de manera que, entendida ésta como un deber, no puede imputarse su incumplimiento al querellante mediante el reconocimiento de su solicitud de revisión y ajuste sólo a partir de la fecha de la petición.
Ahora bien, en el caso de autos se observa riela al folio doce (12) del presente expediente planilla de “Antecedentes de Servicio” de la cual se desprende que en fecha 15 de marzo de 1995, se le otorgó la Jubilación al ciudadano Elio Gonzalo Salazar y el último cargó ejercido por el recurrente fue el de “Comisario General”.
Asimismo, riela al folio trece (13) del presente expediente el oficio Nº 100 de fecha 4 de abril de 2005, mediante el cual se notificó al recurrente de la “Reactivación del Beneficio de Jubilación” a partir del 1º de abril de 2005, con una remuneración mensual de un millón cuatrocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 1.440.000,00), correspondiente al ochenta por ciento (80%) del monto de su asignación, conforme a lo establecido en la Ley de Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Posteriormente, se observa que riela al folio siete (7) del expediente, Decreto Nº 7.647, de fecha 1º de septiembre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.500, mediante el cual se aprueba la Escala Especial de Sueldos, aplicables a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional.
Ello así, de la revisión de las actas que constan en el expediente no se evidencia prueba alguna que permita a este Órgano Jurisdiccional tener la certeza que la Administración realizó el ajuste de pensión conforme a la escala de sueldos establecida por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, de conformidad con el mencionado Decreto de fecha 1º de septiembre de 2010.
En tal sentido, esta Corte estima procedente el ajuste de pensión del ciudadano Elio González Salazar, conforme a las variaciones que haya presentado el sueldo correspondiente al último cargo que desempeñó el recurrente, es decir, “Comisario General” al paso que corresponda, o su equivalente en caso de no existir, tal como lo acordó el Juzgado de Instancia en su decisión.
Ello así, a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso.
Al respecto, resulta oportuno para esta Corte citar el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es del tenor siguiente:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
De conformidad con lo dispuesto en la norma antes citada, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de tres (3) meses contado a partir del hecho que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
Entonces, para determinar la caducidad de una acción (recurso contencioso administrativo funcionarial), siguiendo los preceptos establecidos en la norma comentada, es necesario señalar, en primer término, cuál es el hecho que dio lugar a su interposición; y en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, imprescindible es establecer cuando se produjo el mismo.
Conforme a lo anterior, señala esta Corte que, el “hecho” que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad al cual hace referencia el artículo 94 de dicha Ley, lo constituye los aumentos de sueldos que ha tenido el cargo de Comisario General de manera que, cada vez que el organismo recurrido procedía a aumentar el sueldo al referido cargo activo, el recurrente debía demandar el correspondiente ajuste dentro del lapso de tres (3) meses, para así evitar la caducidad de su derecho al reajuste de su pensión de jubilación.
Ello así y siendo que en fecha 26 de noviembre de 2010, el recurrente solicitó a través del recurso contencioso administrativo funcionarial la revisión y ajuste de la pensión, le es aplicable el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es de tres (3) meses, lo que determina que la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del recurrente será a partir del 26 de agosto de 2010, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado. Así se decide.
En virtud de las consideraciones previas, debe esta Corte CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2011, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de junio de 2011, por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ELIO GONZALO SALAZAR, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el mencionada ciudadano contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado, por efecto de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2011-000906
MEM/
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