TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-00781

En fecha 7 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 993-12 de fecha 21 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la Abogada Rebeca del Gallego Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.594, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCÍA DE RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.716.315, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).

Dicha remisión se efectuó en virtud que el 30 de abril de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de agosto de 2011, por la Abogada Lourdes López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.371, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 11 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 28 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por la Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante el cual fundamentó la apelación.

En fecha 18 de julio de 2012, la Secretaría de esta Corte, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por la Abogada Suying Olivares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.812, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de julio de 2012, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 30 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 3 de febrero de 2010, la Abogada Rebeca del Gallego de Machado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “Ocurro a este Tribunal para interponer Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el ACTO ADMINISTRATIVO No. 294-000-1765 DE FECHA 24 DE AGOSTO EL (sic) 2009, Y QUE LE FUERA NOTIFICADA A NUESTRA REPRESENTADA EL DIA 03 DE NOVIEMBRE DEL (sic) 2009, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictada por Institución Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INCES (sic), a cargo de su director ejecutivo, resaltando además que [su] representada ejerció el Recurso de Reconsideración en fecha 09 de Noviembre del (sic) 2009, con sus respectivas conclusiones, para que el órgano en referencia reconsiderara por ser inconstitucional, ilegal e injusto, sin mediar por parte de la administración pronunciamiento alguno, habiendo operado el silencio administrativo…” (Negrillas, mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “ingresó a la Institución Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INCES el 13 de septiembre del 2004, bajo Orden Administrativa No. 290.000-886, emitida y aprobada en uso de las atribuciones que le confería el artículo 24 numeral 11 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, para ese entonces Presidente del mismo (…), los movimientos de personal bajo ingreso fijo de dicha ciudadana en el cargo administrativo de Jefe de Centro de Formación Industrial en ciudad Ojeda del estado Zulia, notificación que le realizó, por escrito, la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional Zulia, el 04 de octubre del 2004…” (Mayúsculas del original y negrillas de esta Corte).

Que, “…desde su ingreso a dicho centro, fue sometida a múltiples traslados bajo la condición de comisión de servicios; no obstante. En fecha 14 de febrero de 2005, bajo comunicación No. 610000021172, se le traslada al Centro de Formación Industrial de Ciudad Ojeda, como supervisor docente (…), situación ésta que le comunicó a la Gerencia Regional Zulia, en fecha 21 de febrero del 2005 (…), que si bien ese es el centro de formación donde debe cumplir las funciones inherente al cargo fijo por el cual ingreso (sic) a la Institución Ince (sic), hoy Inces (sic), sin embargo, se le ordeno (sic) ocupar el cargo de supervisora docente y las funciones asignadas fueron las de un docente administrativo…”.

Que, “…el 27 de octubre del 2006, según memorando No. 6100002111604, se le traslada en comisión de servicio, esta vez a solicitud de parte, por los diversos atracos a la que se vio (sic) sometida nuestra representada al salir de la jornada laboral, que fueron hechos públicos y notorios y del conocimiento de la institución, a la Unidad de Programas Móviles de San Francisco, pero siempre bajo los lineamiento del jefe del programa…”.

Que, “…nuevamente, el 01 (sic) de julio del 2009, se le traslada al Centro de Formacion (sic) Socialista los Haticos, con su mismo cargo y remuneración (sic), siempre bajo control, esta vez, bajo la supervisión del Lic. Juan Aguilar quien se encargaría de asignarle sus funciones (…) y que consta en la resultas de la inspección judicial extralitem anexada a dicha querella; es de resaltar que este último traslado, significó la violación más abierta como trabajadora de esta institución en cuanto no se le permitió cumplir con lo estipulado y ordenando por la instancia superior, Gerente Regional del Inces-Zulia, es decir, con la orden emitida por el Lic. Gemy Delgado, ya que el cargo de jefe (a) de dicho centro nunca lo pude ocupar, porque el Lic. Juan Aguilar se encargó de realizar todas las funciones inherentes a su cargo, no asignándole por escrito o verbal función alguna, más allá de las que por iniciativa propia y con graves dificultades decidió emprender, bajo la vigilancia y supervisión de éste…”.

Que, “…se encontraba nuestra representada antes la fecha de su remoción retiro, se vio (sic) en la imperiosa necesidad de introducir un escrito para buscar soluciones a su problema administrativo y laboral ante la instancia de su superior inmediato; esta es, la División de Formación Profesional, coordinada actualmente por el ciudadano Angel (sic) Fernández, con más de treinta años de servicios en la Institución, ya que el día 28 de noviembre del año en curso, fue citada por Recursos Humanos, a cargo del ciudadano Arcenio Carrillo, para informarle nuevamente de su traslado al Centro Polivante de San Francisco, bajo la supervisión del Jefe de Programa Móvil, pero en forma verbal, sin contar para dicho traslado de una comunicación por escrito que avalara dicha instrucción …”.

Que, “Efectivamente, en ese documento entregado por ante dicho funcionario superior inmediato, Ángel Fernández, el día 29 de octubre del año en curso, (…) le solicito (sic) [a su] representada, le fuera aclarado por esta instancia directa de adscripción, quien era el Jefe (a) de Centro de Formación Socialista los Haticos o que se le asignara las funciones inherentes al cargo que efectivamente ocuparía, ya que se encontraba no sólo supervisada por dicho funcionario, sino que no se le había asignado función alguna, siendo importante resaltar que nunca ejerció funciones inherentes a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que no es personal contratado, sino que entró bajo ingreso como personal fijo, más aún negamos que este cargo sea de confianza, ya que como lo puede corroborar en cada una de las comunicaciones consignadas al presente querella, este cargo siempre fue ejercido por nuestra representada bajo la supervisión, vigilancia extrema y anormal casi bajo acoso laboral de sus superiores…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…en fecha 03 de Noviembre de 2.009 (sic), el referido Instituto procedió a notificarme del Acto Administrativo contenido en la orden Administrativa de fecha 24 de Agosto de 2009 (…) mediante la cual proceden remover y retirar a mi representada fundamentándose dicho acto administrativo erróneamente en que el cargo ocupado por [su] representada era un cargo de libre nombramiento y remoción; acto administrativo contra el cual en este acto recurrimos por ilegalidad e inconstitucionalidad y por contener en (sic) Vicio de Falso Supuesto y ser violatorio del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de los cuales es acreedora [su] representada, interponiendo el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) de Nulidad con amparo cautelar, ante la conducta silenciosa que a los efectos legales se interpreta como una respuesta negativa por parte de la instancia administrativa que lo dictó, de no corregir su error, al solicitarle mediante el recurso de reconsideración, que lo anulara y lo dejara sin efecto, en sede administrativa, transcurriendo el tiempo de ley para que decidiera, sin mediar notificación a [su] representada, de la decisión de la administración sobre el recurso administrativo interpuesto, por el contrario, ha mantenido y operado el silencio administrativo previsto en la ley…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “… [Su] representada desconoce el texto integro (sic) de la Resolución dictada que ordena su remoción y retiro recibiendo sólo el oficio de notificación (…). Razón por la cual no puede producir el instrumento fundamental de la acción (Resolución) para dar cumplimiento al articulo (sic) 434 del Código de Procedimiento Civil, ya que nunca la recibió ni se encuentra agregada a las actas de su expediente administrativo, reviste carácter atentatorio y violatorio de: los derechos contenidos en leyes orgánicas y normas constitucionales, tal como evidencia inspección judicial extralitem evacuada a tal efecto. Con lo que la notificación practicada es violatoria del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Partiendo de la idea de que los actos administrativos por disposición de la ley nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material, en consecuencia, aún cuando tengan vicios se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial…”.

Que, “Solicito (…), la nulidad absoluta del acto impugnado, en primer lugar, por considerar que ‘(sic) el funcionario que emitió el acto es manifiestamente incompetente para destituir o remover al personal adscrito a su dependencia, necesitando delegación expresa del Órgano de Dirección del Instituto INCES (sic). En consecuencia, del estudio de las actas procesales de la notificación del acto de remoción y retiro de [su] representada se verifica la ausencia de la orden administrativa donde se le remueve y retira; no consta tampoco, la delegación realizada por la Presidente (a) del INCES (sic), al Director Ejecutivo del INCES (sic), que no se identifica en la notificación que se le realiza, para acordar el acto administrativo que destituye a mi representada, lo cual acarrea la nulidad absoluta de dicho acto…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado (sic). Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad)…”.

Que, “Ello así, esta Juzgadora debe considerar que es cierto que el acto impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, toda vez, que la Resolución administrativa 294.000-1765 de fecha 24 de Agosto de 2009, mediante el cual se procedió a destituir a mi representada del cargo que venía ejerciendo, conforme con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde al Presidente del INCES (sic) y no al Director Ejecutivo, como sucedió en el caso de autos, por lo que debe manifestar su acuerdo con la conclusión respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto y la subsiguiente Nulidad del mismo todo de conformidad con el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista que establece las atribuciones del Presidente del Instituto, coordinadas con el Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, entre las que se encuentra la de ejercer la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con las atribuciones y potestades establecidas en la legislación sobre la materia y con estricta sujeción a los establecido en el numeral 8 del artículo 7 del referido Decreto que en su parte final decreta la derogación de todas las normas, leyes y reglamentos dictados con anterioridad a la misma que lo fue el día 08 de Junio de 2.008 (sic). Tampoco consta en el expediente que esta facultad fuera delegada por el Presidente del INCES (sic) al Director Ejecutivo…”.

Que, “Tal como se puede evidenciar de todas las documentales que anexamos con la presente querella [su] representada nunca ocupo (sic) cargos que cumplieran con los extremos de ley para ser considerada una funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo prevé el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto dicho acto de remoción y retiro contiene el vicio del Falso Supuesto, por cuanto el organismo recurrido que unilateralmente que el cargo que ejercía mi representada era de confianza, sin ninguna norma legal que así lo establezca, violando de esta manera el principio de legalidad, basándose a una errónea apreciación de los hechos y por consiguiente dicho acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alegamos la ‘Expectativa del Buen Derecho’, así como la lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto, el organismo querellado al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, no consideró el hecho de que las funciones por ella efectivamente desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran o no corresponden a las funciones de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, como lo demostramos en cada una de las comunicaciones dirigidas por parte del órgano administrador, este es, Inces Zulia a [su] representada, consignadas a la presente querella, procediendo la Administración de esta manera en forma injusta, arbitraria e ilegal a removerla y retirarla, violentando derechos constitucionales protegido por el Constituyente patrio…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…indica el acto impugnado erróneamente que [su] representada ejercía una sería (sic) de funciones que no son las que en realidad prestaba, es decir, totalmente diferentes con las funciones que realmente desempeñó y que constan en las evaluaciones de su desempeño como funcionaria pública realizadas por su superior inmediato, que al presente recurso anexamos (…) y las cuales no guardan en lo absoluto relación con una actividad de confianza, y así ciudadana Juez, lo podrá corroborar en cada una de las comunicaciones consignadas a la presente querella, ya que este cargo fijo, siempre fue ejercido por [su] representada bajo la supervisión, vigilancia, extrema y anormal casi bajo acoso laboral de sus superiores, como dejó constancia por escrito [su] representada, en fecha 29 de octubre del 2009, ante su superior inmediato, antes que se produjera su remoción y retiro, con el fin que se le diera solución inmediata a la irregular situación planteada, solicitando además que tal solicitud fuera agregada a su expediente administrativo, situación que puede comprobarse, fue violentada por parte de la administración, al no agregar a su expediente el mismo, como se pudo verificar en la Inspección Judicial extra-litem de fecha 26 de noviembre del (sic) 2009…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Además insistimos, es falso el argumento de la orden administrativa de remoción y retiro de fecha 24 de agosto del 2009 y que le fuera notificada a [su] representada en fecha 03 (sic) de noviembre del 2009, que haya cumplido funciones de confianza cuando nuevamente puede observarse en el espíritu, propósito y razón de cada una de las comunicaciones de traslado de [su] representada consignadas a este recurso, emitidas por la instancia superior, se devela su deseo claro y expreso, que efectivamente se le asignen y cumpla las funciones administrativas, bajo la supervisión control y evaluación de sus supervisores, actuando como órganos administrativos, con lo que se evidencia la subordinación en sus funciones que no es precisamente una características de los cargos de control y dirección…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Es de resaltar, que en los cincos años (5) de servicios laborados en forma interrumpida para esta institución a [su] representada, cumplió las funciones administrativas que bajo supervisión le han permitido cumplir, sin que medie falta alguna, amonestaciones, o procedimiento alguno en contra de ella, como lo corroboramos en la inspección judicial extra-litem realizada a su expediente administrativo anexa a la presente querella…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…que en materia laboral se habla del principio imperante de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, su finalidad no se limita a esclarecer, a través del levantamiento del velo corporativo, una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación mercantil o de otra índole, sino que, el propósito de dicho principio, es conocer la verdad de los hechos, los cuales pueden encontrarse vulnerados por una apariencia mercantil o laboral, según sea el caso…” (Negrillas y subrayados del original).

Que, “Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores para, en aras de una pretendida objetividad técnica o axiológica, permitir al Instituto proceder a la remoción y retiro de [su] representada por el nombre del cargo que realmente nunca desempeñó servicios con carácter permanente que ingresó a la Administración Pública mediando nombramiento al efecto y desempeñó servicios con carácter permanente, características éstas inherentes al estatuto del servidor público que superó el periodo de prueba y fue constantemente evaluada en la condición de funcionario regular, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…no siendo [su] representada funcionaria de libre nombramiento y remoción, ni de confianza o dirección, goza de la Estabilidad Absoluta la cual tiene su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 93 consagra la estabilidad absoluta en el trabajo al disponer que ‘la ley adoptará las medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo’. Es decir, se prohíbe toda forma de separación o retiro bien sea por despido, por destitución o remoción, que no esté debidamente justificada. (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “En el mismo orden, cabe señalar que el funcionario (a) que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca señalado en forma expresa y categórica en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, en cuanto al concepto de confianza, la jurisprudencia contencioso-administrativo exige que se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. Bajo esta premisas, nuestra representada nunca puede ser considera de confianza ni de libre nombramiento o remoción por todo lo antes expuesto, gozando de Estabilidad Absoluta en su cargo…”.

Que, “Así mismo, denunciamos en nombre de [su] representada igualmente que el Instituto querellado violó el debido proceso y su derecho a la defensa, derechos humanos fundamentales reconocidos y protegidos en nuestra carta magna en el artículo 49 ejusdem (sic), en virtud que el retiro fue en contraposición a las normas constitucionales y legales que la amparan y dan estabilidad como funcionario (a) público, requiriendo para poder ser destituida el inicio de un proceso administrativo previo, que le permitiera hacer sus descargos y consignar las pruebas que considerara pertinentes para su defensa, a lo cual esta Institución hizo caso omiso, e incluso violentó el derecho constitucional de recibir oportuna y adecuada respuesta cuando dirija peticiones a la autoridad funcionario (a) pública que le sean competentes, ya que hasta la fecha no se le ha notificado a [su] representada respuesta alguna sobre el Recurso de Reconsideración interpuesto ante la instancia competente el 09 (sic) de noviembre del 2009…”.

Que, “…el acto administrativo recurrido puede subsumirse en el ordinal 4 (sic) del artículo 19 de la LOPA (sic) por cuanto la autoridad administrativa correspondiente, debió instaurar un procedimiento administrativo en conformidad con lo que dispone el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues era la única forma, de garantizarle a nuestra representada el debido proceso y el derecho a la defensa, en la consideración de la comisión de alguna falta que hubiese cometido y que ameritara su retiro de la Administración…”.

Que, “Procedimiento administrativo ausente en el presente caso, en virtud que se procedió al despido de nuestra representada sin imputársele falta alguna sino que se actuó con base a un falso supuesto (funcionario de libre nombramiento y remoción), sin mayores razones o argumentos que la sustentara, al removerla y retirarla, conculcándole además, derechos constitucionales como insistimos, el derecho al trabajo, al debido proceso y al derecho a la defensa de raigambre constitucional y prescindiendo del procedimiento pautado por la Ley para la destitución del cargo de [su] representada ya que no es un funcionario (a) de libre nombramiento y remoción ya que ingresó hace cinco años a la administración pública en la institución Inces (sic), debiendo para su destitución la administración proceder como lo pauta de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, con lo que estamos en presencia de una violación al principio de legalidad que rige toda la actuación de la Administración Pública…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “El derecho al trabajo constituye un derecho constitucional, intransferible irrenunciable del funcionario (a) y salvo la ocurrencia de una causa legal que implique la pérdida del beneficio, se extingue con la incursión del funcionario en una causal de destitución. Se perfecciona con el ingreso a la nomina (sic) de la Administración, hoy día, independientemente que haya ingresado por concurso público o no y por haber ejercido un cargo que goza de Estabilidad, como es el caso de [su] representada…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…la administración, en este caso el Instituto querellada violo (sic) flagrantemente la estabilidad de la cual es acreedora [su] representada por mandato constitucional, ya que tal como se puede observar de la narración de los hechos se puede evidenciar que la administración insistimos, incurrió en el vicio del falso supuesto, al alegar erróneamente que [su] representada ocupa cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), lo cual no es cierto por todo lo antes señalado, violando flagrante su derecho constitucional a la defensa y a su debido Proceso, al no aperturar procedimiento disciplinario alguno, donde pudiera ejercer su derecho a la defensa, concluyendo que a pesar de que gozaba de estabilidad absoluta, tal cual como lo consagra nuestro Constituyente Patrio, se le retiro (sic) y hoy esta ciudadana se encuentra desempleada y desprovista de salario alguno que permita su sostén y el de su menor hijo…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…este Tribunal debe conferirle plena aplicabilidad a la norma contenida en el artículo 89 de la Constitución Nacional, definitoria de la irrenunciabilidad de los derechos laborales y del principio programático de que ninguna Ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, para establecer categóricamente que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias por cuanto el Instituto INCES (sic) violó mi derecho al Trabajo y al salario, de rango constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 86, 89, 91, 93, 83, eiusdem y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales…” (Mayúsculas del original).

Que, “Con los fundamentos constitucionales anteriormente expresados, y por cuanto la resolución recurrida conculca los derechos, y garantías que le asisten a mi representada de rango constitucional, solicito, a esta Juzgadora decrete Amparo Cautelar de Suspensión de Efecto del Acto Administrativo dictado contra [su] representada que aquí impugno y se proceda a restablecer la situación jurídica infringida por la Remoción y Retiro de [su] representada de su cargo fijo que viene desempeñando desde hace más de cinco años en forma ininterrumpida a partir del 13 de septiembre de 2004. La acción de amparo ejercida conjuntamente con, el recurso de nulidad del acto administrativo, inconstitucional, ilegal e injusto sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, dado el carácter accesorio e instrumental de éste respecto a la acción principal, de tal manera, que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución de la pretensión de amparo en fuerza de los derechos presuntamente vulnerados..” (Subrayados del original y corchetes de esta Corte).

Solicitó, “…este Órgano Jurisdiccional con base en el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido por el artículo 27 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Amparo Constitucional y con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO ADMIMSTRATIVO No. 294.000-1765 del INCES (sic) de fecha 24 de Agosto de 2009, que Removió (sic) y Retiro (sic) a [su] representada, en consecuencia se suspenda la vigencia y la aplicación del mismo, objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y ordene al organismo querellado mantener la Reincorporación (sic) Inmediata con el pago de los salarios caídos de mi representada a sus labores habituales de trabajo hasta tanto se decida el fondo del reclamo principal con todas las consecuencias que de ello se deriva que le permita reestablecer una subsistencia digna para ella, de su menor hijo…” (Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Señaló que, “…el Fumus Boni luris o (presunción del buen derecho) como requisito esencial de toda Medida Cautelar se encuentra cubierto por cuanto se desprende del ordenamiento jurídico positivo y el Periculum In Mora viene dado por el temor fundado y real que existe en que mientras se sustancia el presente proceso y se dicte la sentencia definitiva, en que se podría generar un gravamen de orden económico al patrimonio de [su] representada por cuanto dejaría de percibir la mensualidad correspondiente que sustituye, en todo caso, su salario mensual que es lo que le proporciona su manutención y la de su familia, además que de no percibirlo también se le estaría afectando la posibilidad de poder gozar del ejercicio de otros derechos constitucionales y que nuestro constituyente patrio los consagra como derechos humanos fundamentales, en particular, gozar de la protección a la salud, a la vivienda, ya que al ser retirada y removida el día 03 (sic) de noviembre del 2009, se le suspendió su salario, vacaciones, utilidades y se le retira automáticamente a ella, a su menor hijo y a sus padres, del disfrute de su seguro de vida, cirugía y maternidad, caja de ahorro y los préstamos o retiros que en base a su remuneración, le permitirían más adelante, tener el derecho acceder a una vivienda digna para ella y su menor hijo, derecho consagrado, y protegido, también por nuestro Constituyente Patrio de 1999, pero especialmente con este acto inconstitucional, ilegal e injusto, esta (sic) en peligro, más aún con la crisis económica que atraviesa el país, el sustento y la alimentación de ella y su grupo familiar, al no poder contar con un ingreso que le permita cubrir sus necesidades vitales, lo cual se traduce en el hecho de no poder esperar las resultas de un juicio para obtener una fuente de ingresos que le permita sufragarlas…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Que, “En lo que respecta al periculum in mora, el mismo se encuentra configurado, al no darle cumplimiento al procedimiento necesario para y conforme a la Ley poder ejercer el derecho constitucional a la defensa contra la supuesta causal de despido en que debió incurrir mi representada, al dictar la Institución Inces (sic), un acto administrativo contra [su] representada inconstitucional, ilegal e injusto, alegando en el mismo que tenía un cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) para proceder a Removerla (sic) y Retirarla (sic) en forma inmediata, impidiéndole además gozar del pago de sus vacaciones, utilidades, y demás beneficios, a las que tenía derecho por ley tan necesarios para ella y su familia…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…ésta situación se le agrava a [su] representada con las condiciones económicas que atraviesa el país y le producen un gravamen irreparable por la definitiva, al impedirle obtener ingreso alguno que permita una subsistencia digna y la de su menor hijo como único sostén de hogar que es, además de no poder responder a una serie de compromisos o deudas y créditos que asumió y estaba pagando puntualmente [su] representada en entidades bancarias, y que hoy se encuentra morosa y generándole intereses sobre el capital, producto de su remoción y retiro inconstitucional, ilegal e injusto, que en definitiva le está causando un daño económico y moral, que requiere ser reparado y subsanado de manera inmediata…” (Corchetes de esta Corte).

Por último solicitó, que se ordene “La reincorporación, inmediata de nuestra representada a su cargo de Jefa de Centro donde fue comisionada ante (sic) de su remoción y retiro, con el consecuente pago de salarios caídos con adecuación a cualquier aumento de salario que se haya podido producirse desde la fecha del despido hasta su efectivo reenganche, así como el pago de utilidades, vacaciones y demás conceptos laborales a que hubiere lugar. Pedimos a la Ciudadana Jueza, que en la decisión del presente RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, lo declare CON LUGAR en la sentencia definitiva con los demás pronunciamientos que sean procedentes…” (Negrillas y mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 29 de julio de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“La representación judicial de la parte querellada alegó como punto previo la caducidad de la acción, por considerar que desde 09 de noviembre de 2009, la Administración Pública tenía 15 días para decidir el recurso de reconsideración incoado por la querellante, y que desde dicha oportunidad transcurrieron más de los 90 días que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, se hace necesario realizar una verificación de la norma prevista en dicha Ley, que trata lo relativo a la caducidad, en cuyo artículo 94, establece que:

…Omissis…

En este mismo orden, el artículo 92 eiusdem, dispone lo atinente al ejercicio de los recursos administrativos en contra de las decisiones dictadas con ocasión de la ley, estableciendo que:

…Omissis…

Siendo así, verifica esta Sentenciadora que el acto administrativo de remoción y retiro dictado el 24 de agosto de 2009, por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contenido en el oficio Nº 294.000-1765, fue notificado a la querellante MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), el 03 (sic) de noviembre de 2009, agota la vía administrativa y contra éste sólo se puede ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de la norma antes transcrita; por lo cual a partir de la fecha de la notificación comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) meses, que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debían transcurrir en un simple cómputo el siguiente lapso: del 03 (sic) de noviembre al 03 (sic) de diciembre de 2010, el primer mes; del 03 de diciembre de 2010 al 03 (sic) de enero de 2011, el segundo mes; y, del 03 (sic) de enero de 2011 al 03 (sic) de febrero de 2011, el tercer mes, siendo presentado el presente recurso el día 03 (sic) de febrero de 2011; esto es, en el último día que la ley la habilitaba para el ejercicio de la acción.
En consecuencia, se verifica que la representación judicial de la querellada pretendió desechar la acción ejercida tempestivamente por la querellante, realizando un cómputo de noventa (90) días que no se corresponde con el lapso previsto en el transcrito artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que bajo las anteriores consideraciones resulta improcedente en derecho la caducidad alegada por la parte querellada y tempestiva la presentación del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), a través de su apoderada judicial. Así se resuelve.-

…Omissis…

Verificados los alegatos y defensas de las partes, esta Juzgadora delimita que el fondo de la presente controversia gira en torno a la verificación del cargo desempeñado por la querellante como Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se corresponde con un cargo de carrera administrativa, o si por el contrario se caracteriza como uno de libre nombramiento y remoción conforme a lo alegado por la querellada, lo cual determinaría la legalidad del acto administrativo sometido al control jurisdiccional, a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
La querellada señala que el cargo desempeñado por la querellante desde su ingreso se correspondía al de un funcionario de libre nombramiento y remoción, cumpliendo funciones que el indica y otras que según la jerarquía de su cargo propias de un trabajador de confianza, y que su remoción se efectuó ateniendo a la naturaleza del cargo de confianza, no poseyendo la estabilidad alegada por lo que podía ser removida y retirada en cualquier momento sin necesidad de procedimiento administrativo conforme a lo previsto artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Conforme se encuentra preconizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la carrera administrativa se concibe como la regla en los cargos de la administración pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse -en principio-, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva, o en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta las características, funciones y descripción del cargo que se ejerce, para contrastarlo con la norma que le atribuye la condición de libre nombramiento y remoción, que debe ser cónsona con lo previsto en el artículo 144 del texto fundamental, y su regulación en la Ley.
Este principio tiene su razón de ser en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación en servir al Estado (sic) y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a discreción de la Administración Pública; es por ello que la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, la cual se vería afectada si cada órgano de ella, catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.
De lo anterior se sigue, que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, menos aún cuando en el presente caso prevalece la inexistencia de un manual descriptivo de cargos que defina las características propia de cada cargo existente dentro del INCES (sic), y que en tal sentido determine la condición de los cargos de libre nombramiento y remoción, de confianza o de carrera administrativa.
En este sentido, cuando los recursos contenciosos administrativos funcionariales se ejerzan contra los actos administrativos de remoción y retiro, derivados de la calificación unilateralmente realizada por parte de la Administración Pública, respecto de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe considerarse conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando por parte de la querellada (Administración Pública), la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Así que en el presente caso, la simple denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción, utilizada como fundamento del acto de remoción y retiro, por las funciones que aduce el INCES (sic), realizaba la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, cuando se verifica de las instrumentales promovidas por las partes y debidamente valoradas, que sobre la accionante existía en todo momento un personal de supervisión y sobre ella se regía un plan de evaluación de desempeño, no descrito expresamente en ninguna norma o manual descriptivo de cargos como aquellos de libre nombramiento y remoción.
En función del análisis precedente, considera esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido en esta sede, referido al acto de remoción y retiro de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adolece de los dos vicios que indudablemente producen la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº 294.000-1765, de fecha 24 de agosto de 2009, y notificado el 03 (sic) de noviembre de 2009, dictado por el Director Ejecutivo del referido Instituto, mediante el cual resolvió remover y retirar a la referida querellante del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado (sic) Zulia, como son: Falso supuesto de hecho y de derecho, con la válida aclaratoria que la doctrina ha efectuado una distinción entre el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho, en el sentido siguiente:
a) El primero (falso supuesto de hecho), entendido como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
b) El falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad y que examinadas como han sido las circunstancias de hecho para considerar que el cargo que desempeñara la querellante era efectivamente de libre nombramiento y remoción desde el momento en que ingresó al Instituto querellado no se corresponden con la realidad, características y condiciones de desempeño del mismo, y que afectaron su condición de Funcionaria Público de Carrera, de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), situación esta que conforme a lo señalado anteriormente, hace configurar el acto administrativo adolezca del vicio falso supuesto de hecho y de derecho. En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Accidental concluye en declarar la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el 24 de agosto de 2009, contenido en el oficio Nº 294.000-1765, y notificado a la querellante MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), el 03 de noviembre de 2009. Así se decide. En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional INCES Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de similar o superior jerarquía, beneficios y atribuciones, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir (no cancelados) actualizados con las respectivas variaciones y aumentos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo en los términos antes expuestos. Así se decide.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad absoluta del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

VI
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (ACCIDENTAL), administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), en contra del acto administrativo dictado por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el 24 de agosto de 2009, contenido en el oficio Nº 294.000-1765, y notificado el 03 (sic) de noviembre de 2009, mediante el cual resolvió remover y retirar a la querellante del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia.
SEGUNDO: La nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el 24 de agosto de 2009, contenido en el oficio Nº 294.000-1765, y notificado a la querellante MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), el 03 (sic) de noviembre de 2009.
TERCERO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.716.315, y domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, al cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional INCES (sic) Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de similar o superior jerarquía, beneficios y atribuciones.
CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir (no cancelados) y demás beneficios laborales y contractuales que le correspondan, actualizados con las respectivas variaciones y aumentos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo en los términos antes expuestos, mediante una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto por acuerdo entre las partes o ante la falta de acuerdo entre ambas, será designado por el Tribunal.
QUINTO: SE ORDENA notificar de la presente decisión al Procurador General de la República de la República Bolivariana de Venezuela; remitiéndoles copia certificada de la presente decisión. El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo…”. (Mayúsculas y resaltado del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 28 de junio de 2012, la Abogada Lourdes López, actuando con el carácter Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:

Sostuvo que la querellante “…cumpli [ó] con todas las funciones propias del cargo de confianza que le fuera asignado, según se evidencia de pruebas documentales contenidas en el expediente administrativos y las demás agregadas a las actas procesales, cuyo contenido no fue analizado ni valorado por la sentenciadora conforme a derecho, por lo que mal podía declarar la procedencia del Recurso (sic) de Nulidad (sic) incoado contra [su] representado…” (Corchetes de esta Corte).

Que la sentencia apelada incurrió en un error de la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…siendo que [su] representada actuó conforme con lo dispuesto (…) a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) pues de todo el acervo probatorio se observa que la misma ingresó como funcionaria de libre nombramiento y remoción y así quedó establecido en la Orden Administrativa de su ingreso como JEFE DEL CENTRO DE FORMACIÓN INDUSTRIAL CIUDAD OJEDA, hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “Se observa de las actas procesales que el ingreso de la querellante no se realizó en la Administración Publica (sic) a través de un concurso Publico (sic), que en todo caso la misma debió probarlo, sino por el contrario fue una designación a través de una orden administrativa del órgano facultado para ella, que es funcionario de libre nombramiento remoción, como lo dispone el articulo (sic) 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no como lo dice la sentenciadora que [su] representada incurrió en vicio de falso supuesto de hecho y de derecho lo que según la misma conllevo a la Nulidad Absoluta del acto administrativo No. 294.000-1765 del 24 de Agosto del 2009, de remoción de la querellante se encuentra ajustado a derecho…” (Corchetes de esta Corte).

Que, la sentencia apelada decidió “…con elementos de convicción no existentes en las actas procesales, pues según la misma sentenciadora, la querellante desde su ingreso al INCES (sic) goza de la estabilidad propia de una funcionaria publica (sic) de carrera, cuando de las probanzas aportadas por las partes se evidencia que la misma efectivamente es de libre nombramiento y remoción, trayendo incluso la misma Orden administrativa del 13 de Septiembre (sic) del 2004, No. 290.000-885, donde se evidencia su designación como Jefa del Centro de Formación Industrial Ciudad Ojeda, Hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda, y a la cual se le dio pleno valor probatorio por cuanto no fue acatado por nuestra representación…” (Mayúsculas del original).

Que, la decisión proferida por el Juzgado A quo no se ajustó “…a lo alegado y probado en las actas procesales por la Administración Pública, apartándose de normas de estricto orden público como lo son los artículos 146, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Que, “Se evidencia de las actas procesales que la Sentenciadora (sic) no se ajustó a lo probado y alegado en las actas procesales, pues de la fecha de remoción de la querellante a la fecha de interposición del Recurso operó la caducidad de la Función Pública para interponer el mencionado Recurso, por lo que no se ajustó a lo alegado y probado en las actas procesales…”.

Que, “…declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia, declare sin lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por Marisela 294.00-1765 del 24 del 2009, dictado por el INCES (sic), revocando el fallo apelado, con los demás pronunciamiento de ley…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de julio de 2012, la Abogada Suying Olivares, actuando con el carácter Apoderada Judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Que, “EN CUANTO AL RECURSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO No. 294.000-1765, CON AMPARO CAUTELAR, INTERPUESTO POR MI REPRESENTADA EN FECHA 03 DE FEBRERO DEL 2010, DICTADO POR EL INSTITUTO DE EDUCACIÓN Y COOPERACIÓN SOCIALISTA (INCES) EN FECHA 24 DE AGOSTO DEL 2009 Y NOTIFICADO A [su] REPRESENTADA EN FECHA 03 DE NOVIEMBRE DEL 2009, ratificamos su interposición en tiempo hábil para ello, ASI (sic) COMO FUE DECLARADO POR LA JUZGADORA SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO (sic) ZULIA (ACCIDENTAL) (…) aclarando que en el mismo, no opera caducidad alguna como alega la parte demandada en su escrito de contestación, y así solicitamos sea declarado por esta Juzgadora, ya que el lapso de caducidad se extingue con la interposición del libelo recursivo ante el Secretario del Tribunal, que da fe pública, y no a partir de la fecha de admisión, como erróneamente interpreta y alega la apoderada judicial del INSTITUTO DE EDUCACIÓN Y COOPERACION (sic) SOCIALISTA (INCES) (sic), en su escrito de descarga a la presente querella funcionarial” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original y corchetes del original).

Que, “RATIFACAMOS LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO No. 294.000-1765, ALEGADA EN EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL DE FECHA 03 DE FEBRERO DEL 2010, DICTADO POR EL INSTITUTO DE EDUCACIÓN Y COOPERACIÓN SOCIALISTA (INCES) EN FECHA 24 DE AGOSTO DEL 2009 Y NOTIFICADO A MI REPRESENTADA EN FECHA 03 (sic) DE NOVIEMBRE DEL 2009 por contener vicios de incompetencia del funcionario que lo dictó, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto, violación al debido proceso y al derecho a la defensa, afectando con ello el pleno ejercicio de sus derechos constitucionales directos: Derecho al trabajo, a su estabilidad laboral, a su salario; e indirectos tales como, el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación de ella y de su familia, etc. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO Y RATIFICADO EN LA SENTENCIA QUE CONOCE DE LA PRESENTE APELACIÓN…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “AL RESPECTO LA JUZGADORA SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO (sic) ZULIA (Accidental) decidió: ‘En función del análisis precedente, considera esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido en esta sede, referido al acto de remoción y retiro de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adolece de los dos vicios [falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho] que indudablemente producen la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Nº 294.000-1765, de fecha 24 de agosto del 2009, y notificado a [su] representada en fecha 03 de noviembre del 2009, dictado por el Director Ejecutivo del referido Instituto, mediante el cual resolvió remover y retirar a la referida querellante del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado…” (Mayúsculas, subrayados, negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “…se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad y que examinadas como han sido las circunstancias de hecho para considerar que el cargo que desempeñara la querellante era efectivamente de libre nombramiento y remoción desde el momento en que ingresó al Instituto querellado no se corresponden con la realidad, características y condiciones de desempeño del mismo, y que afectaron su condición de Funcionaria Pública de Carrera de manera la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (artículos 19, 20 y 21 de la Ley de la Función Pública), situación esta que conforme a lo señalado anteriormente, hace configurar el acto administrativo adolezca del vicio falso supuesto de hecho y de derecho…” (Negrillas del original.

Que, “Ratificamos en nombre de [su] representada, MARISELA OLIVARES GARCIA (sic), plenamente identifica en las actas procesales, LA NULIDAD ABSOLUTA ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO POR VIOLATORIO AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, ya que el mismo, violó el debido proceso y derecho a la defensa de [su] representada, derechos humanos fundamentales reconocidos y protegidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que su remoción y retiro, fue en contraposición expresa a las normas constitucionales y legales que la amparan y le dan estabilidad como funcionario (a) público, requiriendo para poder ser destituida de su cargo, el inicio de un proceso administrativo previo, que le permitiera hacer sus descargos y consignar las pruebas que considera pertinentes para su defensa, a lo cual esta Institución hizo caso omiso, e incluso violentó el derecho constitucional de recibir oportuna y adecuada respuesta…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “Es de resaltar que la JUZGADORA SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO (sic) ZULIA (Accidental) decidió: 1.-Promovió prueba de inspección judicial extralitem, consignada con libelo de la demanda (…), la cual fue practicada sobre el expediente administrativo correspondiente a la querellante en el INSTITUTO DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), la cual fue ratificada en el debate probatorio, y evacuada según consta de acta levantada el 09 de junio de 2011, mediante la cual se dejó constancia de la ausencia del instrumento sobre el cual se realizaría la inspección judicial, en virtud de haber alegado la representación judicial de la querellada que el mismo se encontraba consignado en el expediente principal del Tribunal de la causa (Mayúsculas, subrayados, negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “RATIFICAMOS LA SOLICITUD A ESTA JUZGADORA QUE EN LA SENTENCIA DONDE CONOCIERA DE ESTA APELACIÓN, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO, POR EL VICIO DEL FALSO SUPUESTO, ya que como demostramos en todas las documentales que anexamos en la presente querella y en el lapso de promoción y evacuación de pruebas en la presente causa, mi representada nunca ocupó cargos que cumplieran con los extremos de ley para ser considerada una funcionaria de libre nombramiento y remoción, tal como lo prevé el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto dicho acto de remoción y retiro contiene el vicio de Falso Supuesto, por cuanto el organismo recurrido declara unilateralmente que el cargo que ejercía mi representada era de confianza, sin ninguna norma legal que así lo establezca, violando de esta manera el principio de legalidad, basándose a una errónea apreciación de los hechos y por consiguiente dicho acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alegamos la ‘Expectativa del Buen Derecho’, así como la lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto, el organismo querellado al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, no consideró el hecho de que las funciones por ella efectivamente desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran o no corresponden a las funciones de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, como lo demostramos en cada una de las comunicaciones dirigidas por parte del órgano administrador, este es, Inces-Zulia a mi representada, consignadas a la presente querella, procediendo la Administración de esta manera en forma injusta, arbitraria e ilegal y falsa a removerla y retirarla, violentando derechos constitucionales protegido por el Constituyente patrio (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “… [su] representada ejercía una sería (sic) de funciones que no son las que en realidad prestaba, es decir, totalmente diferentes con las funciones que realmente desempeñó y que constan en las evaluaciones de su desempeño como funcionaria pública fija con estabilidad funcionarial, realizadas por su superior inmediato, (…), en el libelo de la demanda funcionarial y que la parte demanda no impugnó en su momento procesal, haciendo plena prueba y las cuales no guardan en lo absoluto relación con una actividad de confianza, y así ciudadana Juez, lo podrá corroborar en cada una de las comunicaciones consignadas a la presente querella, ya que este cargo fijo, siempre fue ejercido por [su] representada bajo supervisión, vigilancia y subordinación de sus superiores…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “En este orden de ideas, no siendo [su] representada funcionaria de libre y remoción, ni de confianza o dirección, goza de la Estabilidad Absoluta la cual tiene su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 93 consagra la estabilidad absoluta en el trabajo al disponer que ‘la ley adoptará las medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo...’. Es decir, se prohíbe toda forma de separación o retiro bien sea por despido, por destitución o remoción, que no esté debidamente justificada” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “En el mismo orden, cabe señalar que el funcionario (a) que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca señalado en forma expresa y categórica en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, y en nuestro caso en particular, no logró exhibirlo en el lapso de evacuación de prueba el instrumento exigido por [su] representada que la califica a tenor de la administración pública como una funcionaria de confianza o de libre nombramiento y remoción, en consecuencia opera procesalmente lo que señala el artículo 436 de Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su valoración por parte de esta Juzgadora, y en tal sentido, ‘el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del-documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, como procedió hacerlo en el acto administrativo No.294.000-1765, que remueve y retira a mi representada MARISELA OLIVARES GARCIA (sic), ya identifica en las actas procesales, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Ratifico a favor de [su] representada, el MERITO (sic) FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES asimismo, solicito la aplicación del principio de comunidad de la prueba o adquisición que rige el sistema probatorio venezolano según el criterio sostenido por la Sala de Casación Social según sentencia de fecha 17 de febrero de 2004; y en tal sentido invoco el valor probatorio de todos los documentos consignados con la presente querella funcionarial de NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO. (sic) 294.000-1765, CON AMPARO CAUTELAR, INTERPUESTO POR Ml REPRESENTA (sic) EN FECHA 03 (sic) DE FEBRERO DEL 2010, DICTADO POR EL INSTITUTO DE EDUCACION (sic) Y COOPERACION (sic) SOCIALISTA (INCES) EN FECHA 24 DE AGOSTO DEL 2009 Y NOTIFICADO A [su] REPRESENTADA EN FECHA 03 (sic) DE NOVIEMBRE DEL 2009…” (Negrillas, subrayados, mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “…para demostrar una vez más y así solicitamos y fue declarado por la Juzgadora SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (ACCIDENTAL), que si fue emanada por parte del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION (sic) EDUCATIVA (INCE) HOY INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION (sic) EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), la orden administrativa de ingreso de [su] representada como Jefe del Centro de Ciudad Ojeda, No. 29000-886 de fecha 13 de septiembre del 2004, consignada con el libelo de la demanda, (…) y la notificación formal de su ingreso al cargo de Jefe de Centro, adscrito al -C.F.I, Ciudad Ojeda,-de la Gerencia Regional Inces Zulia,-(…), que hacen plena prueba al no haber sido impugnadas por la parte recurrida, se tiene como -fidedignas -de su -original -conforme ni artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala y decide: 2.- Promueve las instrumentales producidas con el escrito libelar de la querella funcionarial, referidas a la orden administrativa de ingreso como Jefa del Centro de Ciudad Ojeda, No. 290.000-886 de fecha 13 de septiembre del (sic)2004 y memorando de notificación dirigido a la querellante, mediante los cuales se verifica la orden de ingreso y la notificación efectuada a la misma sobre el cargo a ocupar como Jefe de Centro F.L Ciudad Ojeda, dicha instrumental no fue atacada por la querellada en la oportunidad de la contestación de la demanda por lo que se le otorga pleno valor probatorio. (Negrillas, subrayados, mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “En tal sentido, La Juzgadora SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (Accidental) sentenció: 5- Promovió y consignó con el escrito libelar copia del Memorando No. 61000002172, a los de demostrar que la querellante siempre ejerció funciones bajo supervisión y dirección, bajo un régimen de evaluaciones continuas, otorgándole funciones distintas a la de Jefe (sic) de Centro (sic) como son la de Supervisor Docente del Centro de Formación Industrial de Ciudad Ojeda, pero siempre bajo la supervisión y subordinación de su superior inmediato, la cual no fue objeto de impugnación, por lo que se le otorga pleno valor probatorio…” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Que, “Ratificamos, el Expediente Administrativo de [su] representada consignado a la presente causa por parte del INCE (sic) hoy (INCES) (sic), en fecha 04 de abril del 2011, en virtud de la aplicación del principio de comunidad de la prueba o adquisición que rige el sistema probatorio venezolano según el criterio sostenido por la Sala de Casación Social según sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, para que esta probanza nos permita beneficiamos en cuanto todo lo allí presentado le sea favorable a [su] representada, ya que de la revisión exhaustiva del mismo, observamos y así solicitamos que fuera declara a favor de [su] representada en la sentencia definitiva, la modificación de su expediente administrativo en cuanto a la inserción de la comunicación de fecha 29 de octubre del 2009, dirigida por [su] representada a su superior inmediato, Jefe de División de Formación Profesional, el ciudadano Ángel Fernández y que para el 26 de noviembre del 2009, como dejó constar y certificar, Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco no se encontraba agregada en su expediente. No obstante, esta comunicación agregada a su expediente administrativo posteriormente como aquí denunciamos, nos permite demostrar que [su] representada siempre ejerció su cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial de Ciudad Ojeda o en cualquier Centro de Formación que se le asignara o comisionara como es de observar ciudadana Juez en la presente comunicación…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “Así la JUZGADORA SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO (sic) ZULIA (ACCIDENTAL) sentenció:1.- Promovió prueba de inspección judicial extralitem, consignada con libelo de la demanda marcada con la letra ‘E’, la cual fue practicada sobre el expediente administrativo correspondiente a la querellante en el INSTITUTO DE COOPERACION EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), la cual fue ratificada en el debate probatorio, y evacuada según consta de acta levantada el 09 de junio de 2011, mediante la cual se dej [ó] constancia de la ausencia del instrumento sobre el cual se realizaría la inspección judicial, en virtud de haber alegado la representación judicial de la querellada que el mismo se encontraba consignado en el expediente principal Tribunal de la causa…” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “DE LA PRUEBA DE EXHIBICION (sic) DE DOCUMENTOS: De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, promovimos para que sea exhibido por la querellada, plenamente identificada en actas, MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION (sic) EDUCATIVA (INCE) (sic) HOY INCES (sic), a los fines de demostrar que el cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial de Ciudad Ojeda con el cual ingresa mi representada a la Administración Pública, el 13 de septiembre del 2004, no está descrito en dicho manual en forma expresa, como un cargo de confianza, dirección y/o de libre nombramiento o remoción, ya que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el referido Manual Descriptivo de Cargos, de lo contrario para que sea considerada como tal ‘DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA Y/O DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN específicamente en cuanto a su selección, perfil, y funciones del cargo, debe estar señalado en forma categórica, para que le nieguen la Estabilidad Absoluta no prestacional, entendida como el derecho de los funcionarios públicos a la permanencia en sus cargos, ya que no le es potestativo a la Administración Pública calificar cuando un funcionario público es de confianza y/o de libre nombramiento o remoción. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Así la JUZGADORA SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (Accidental) sentenció: 8.- Promovió prueba de exhibición del Manual Descriptivo de Cargos del lnstituto Nacional tiene Cooperación Educativa (Ince) (sic), hoy Inces (sic), cuyo acto se verificó según acta del 22 de junio de 2011, en la cual se dejó constancia de la imposibilidad de la exhibición del referido instrumente administrativo por parte de la querellada, ante su inexistencia; por lo que ante su ausencia, mal podría atribuirse una condición de libre nombramiento y remoción a un cargo que no tiene una descripción de funciones que así lo determine. (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Que, “En conclusión, queremos demostrar y así solicitamos que esta JUZGADORA LO DECLARE Y RATIFIQUE EN SU DECISIÓN, que los cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, y no a la discrecionalidad de la Administración Pública en cuanto a sus características y perfiles, tipicidad, etc. Es decir, debe estar contenido en la norma que lo considera como de confianza o libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración Pública de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de confianza o de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa…” (Mayúsculas del original).

Que, “EN DEFINITIVA, por todo lo antes expuesto ciudadana Jueza, para contradecir la escueta y simple apelación realizada por apoderada judicial plenamente identificada en actas, en representación INSTITUTO DE EDUCACION (sic) Y COOPERACION (sic) SOCIALISTA (INCES) contra la sentencia emanada del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (ACCIDENTAL), sin fundamento de derecho y de hecho alguno. que la Justifique, solicito en nombre de mi representada, MARISELA OLIVARES GARCIA (sic), ya antes identificada, que la misma sea DECLARADA SIN LUGAR, ratificándose el contenido integro de la sentencia del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (ACCIDENTAL), por ajustarse a derecho y en definitiva, por lo alegado y probado en autos Asimismo, se le ordene a la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic), plenamente identificada en las actas procesales, su REINCORPORACIÓN en forma DEFINITIVA al cargo de Jefe (a) de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional Inces Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de similar o superior jerarquía, beneficios y atribuciones, ya que en la actualidad no se le permite ejercer el cargo ni las funciones inherente al mismo. (Negrillas, subrayados y mayúsculas del original).

Finalmente, “Solicit [ó] también a esta Juzgadora, declare y ratifique en su sentencia, el pago de los salarios dejados de percibir (no cancelados) y demás beneficios laborales y contractuales pie le correspondan, actualizados con las respectivas variaciones y aumentos que el mismo haya experimentado desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), Gerencia Regional Inces Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de similar o superior jerarquía, beneficios y atribuciones en los términos antes expuestos, mediante una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, mediante la designación de un ÚNICO EXPERTO, por acuerdo entre las partes o ante la falta de acuerdo entre ambas, será designado por el Tribunal…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados y corchetes de esta Corte).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa en la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de agosto de 2011, por la Abogada Lourdes López, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.

En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribe a obtener la nulidad del “ACTO ADMINISTRATIVO No. 294-000-1765 DE FECHA 24 DE AGOSTO EL 2009, Y QUE LE FUERA NOTIFICADA A NUESTRA REPRESENTADA EL DIA (sic) 03 DE NOVIEMBRE DEL 2009, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictada por Institución Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INCES (sic) …”, así como también, el pago de los “…salarios caídos de mi representada…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Por su parte el Juzgado A quo declaró lo siguiente “…PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), en contra del acto administrativo dictado por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el 24 de agosto de 2009, contenido en el oficio Nº 294.000-1765, y notificado el 03 (sic) de noviembre de 2009, mediante el cual resolvió remover y retirar a la querellante del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia.
SEGUNDO: La nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el 24 de agosto de 2009, contenido en el oficio Nº 294.000-1765, y notificado a la querellante MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), el 03 (sic) de noviembre de 2009.
TERCERO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.716.315, y domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, al cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional INCES (sic) Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de similar o superior jerarquía, beneficios y atribuciones.
CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir (no cancelados) y demás beneficios laborales y contractuales que le correspondan, actualizados con las respectivas variaciones y aumentos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo en los términos antes expuestos, mediante una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto por acuerdo entre las partes o ante la falta de acuerdo entre ambas, será designado por el Tribunal….” (Mayúsculas y negrillas del original).

Así las cosas, aprecia esta Corte, que la Representación Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en: 1) Vicio de silencio de pruebas al no valorar todas las documentales que constan en autos; 2) Vicio de falsa aplicación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de la República; y 3) Obvió la caducidad del recurso interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez.

Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos:

-De la caducidad de la acción.

Respecto a este punto señaló la parte apelante que “…de la fecha de remoción de la querellante a la fecha de interposición del Recurso operó la caducidad de la Función Pública para interponer el mencionado Recurso, por lo que no se ajustó a lo alegado y probado en las actas procesales…”.

En ese sentido, la Representación Judicial de la parte recurrente, en su escrito de contestación al recurso de apelación, se limitó sólo ha ratificar lo expuesto por el Juzgado A quo, en cuanto a la improcedencia de la caducidad en la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial.

En ese sentido, resulta imperioso para esta Corte señalar que la caducidad es una institución procesal que tiende a sancionar la omisión negligente de los justiciables de acudir ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables.

Ello así y en relación a la caducidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), estableció que:

“…la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, (…) transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste (…), la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:
‘A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)”.

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se observa que la caducidad es materia de orden público, revisable en cualquier estado y grado de la causa y aún de oficio por el Juez y en virtud de que en el caso sub iudice se observa que, la pretensión primigenia del recurrente está destinada a conminar al Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en relación al acto de remoción y retiro del cual fue afectada la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez, para lograr su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, es que pasa esta Corte a analizar la tempestividad o no del recurso contencioso administrativo funcionarial dirigido a impugnar el acto de remoción y retiro de la recurrente, a saber de lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

De la norma anteriormente transcrita se colige que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que viole o menoscabe algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción.

En este sentido, esta Corte observa cursante al folio veintidós (22) del expediente administrativo, copia de la Resolución Nº 294.000-1765 de fecha 24 de agosto de 2009, suscrita por la Administración, dirigida a la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez, la cual fue notificada el 3 de noviembre de 2009, conforme la normativa contenida en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, indicándole el lapso que tenía para interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionaria y siendo que la querella fue interpuesta en fecha 3 de febrero de 2010, estima esta Corte que la misma fue interpuesta en tiempo hábil, no logrando así, superar el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo supra mencionado.

En consecuencia, esta Corte considera como tempestiva la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial objeto del presente estudio y así infundado el alegato de la parte apelante referido a la caducidad de la acción. Así se declara.

-Del vicio de silencio de pruebas.

Respecto a este vicio manifestó la Representación Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista que la querellante “…cumpli [ó] con todas las funciones propias del cargo de confianza que le fuera asignado, según se evidencia de pruebas documentales contenidas en el expediente administrativos y las demás agregadas a las actas procesales, cuyo contenido no fue analizado ni valorado por la sentenciadora conforme a derecho, por lo que mal podía declarar la procedencia del Recurso de Nulidad incoado contra [su] representado…” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, expresó que la decisión proferida por el Juzgado A quo no se ajustó “…a lo alegado y probado en las actas procesales por la administración Pública, apartándose de normas de estricto orden público como lo son los artículos 146, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Por su parte, la Representación Judicial de la parte recurrente ratificó en la oportunidad de la contestación a la fundamentación a la apelación la validez de sus pruebas, consignadas en primera Instancia, concluyendo así, que el cargo ocupado por la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez, no es “…de confianza o de libre nombramiento y remoción…”, razón por la cual -a su criterio-“…debe determinarse a ciencia cierta, y no a la discrecionalidad de la Administración Pública en cuanto a sus características y perfiles, tipicidad, etc. Es decir, debe estar contenido en la norma que lo considera como de confianza o libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Así las cosas, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.

De esta manera, se le impone al Juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: 1) El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente y 2). El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inócua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.

Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley y su omisión es determinante para las resultas del proceso.

Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio de la sentencia censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.

De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el Juez debe expresar en su decisión.

En ese sentido, es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.

Ahora bien, esta Corte pasa a determinar si la sentencia apelada efectivamente se encuentra infectada del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, y al efecto se observa:

Que, riela al folio veintidós (22) del expediente administrativo copia simple del acto administrativo Nº 294.000-1765 dirigida a la recurrente en el cual se le notificó -en fecha 3 de noviembre de 2009- de su remoción y retiro del cargo de Jefe de Centro del Centro de Formación de Socialista Industrial Ciudad Ojeda de la Gerencia Regional INCE-Zulia, en el cual se especificaron las funciones inherentes al cargo del cual fue removida la recurrente, a saber: “….Elabora y controla el presupuesto de gastos en el referido Centro; 2. Lleva el control de gastos en dicho Centro; 3. Elabora la programación docente; 4; supervisa y controla el cumplimiento de funciones a su cargo; 5. Evalúa el personal bajo su supervisión…”, entre otras.

Asimismo, se advierte que consta en el folio catorce (14) del expediente administrativo, copia certificada de Orden Administrativa Nº 290-000-886 de fecha 13 de septiembre de 2004, en la cual se designó al ciudadano recurrente en el cargo de Jefe de Centro del Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del estado Zulia, en la cual se expresó lo siguiente: “El Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ELIEZER OTAIZA CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. 7.083.863, designado mediante Decreto Nro. 2.392 de fecha 06 (sic) de mayo del 2003, publicado en Gaceta Oficial No. 37.687, de fecha 12 de mayo de 2003, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 24 numeral 11 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. APRUEBA LOS MOVIMIENTOS DE PERSONAL, de los (as) ciudadanos (as) indicados (as) a continuación, en la GERENCIA REGIONAL INCE ZULIA, a partir de la fecha de su notificación (…). 3. DE RAMÍREZ GARCÍA MARISELA. C.I. 9.716.315. CARGO. JEFE DE CENTRO C.F.I. CIUDAD OJEDA…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Riela al folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, comunicación suscrita por el ciudadano Néstor Ortiz, actuando con el carácter de Jefe de Recursos Humanos del organismo recurrido, dirigida a la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez y recibida por la recurrente el 4 de octubre de 2004, mediante la cual se le notifica lo siguiente “Cumplo en participarle que ha sido aprobado su ingreso, para cumplir funciones como JEFE DE CENTRO, adscrito al C.F.I. Ciudad Ojeda, de la gerencia Regional INCE Zulia, a partir de la fecha de su notificación, según orden administrativa Nº 290-000-886 de fecha 13 de septiembre de 2004…” (Mayúsculas del original).

Cursa del folio sesenta y seis (66) al folio ciento cuarenta y dos (142) del expediente administrativo, bauchers de pago de nómina de la recurrente, en los cuales se evidencia que la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez, percibía sueldo de empleado de alto nivel, así como también una prima de profesionalización por alto nivel.

Cursa al folio veintisiete (27) del expediente administrativo, notificación de fecha 21 de febrero de 2005, suscrita por la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez, dirigida a la División de Recursos Humanos del referido Instituto mediante la cual señaló que el cargo que “…tengo asignado por la Gerencia General de Recursos Humanos es el de Supervisora del referido centro y no el de supervisor docente, sin embargo siguiendo los lineamientos de la Gerencia Regional a cargo de la Lic. (sic) Soraya Marcano me incorporé a las funciones asignadas a partir de la notificación, sin ello implique la Tácita aceptación del desmejoramiento de mis condiciones de trabajo…”.

De lo anterior y luego de un análisis exhaustivo de los argumentos esgrimidos por el Juez A quo, se evidencia que el Juzgador de Instancia no analizó las pruebas antes mencionadas, en especial la notificación dirigida a la División de Recursos Humanos del referido Instituto -ver folio veintisiete (27) del expediente administrativo copia certificada- efectuada por la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez. En este sentido, y para determinar si tales pruebas pudieron haber tenido una incidencia en el dispositivo del fallo hoy apelado, este Alzada debe realizar ciertas consideraciones sobre los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de carrera.

Así las cosas, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda].

De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (IADAL), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
De esta forma, estima esta Alzada que si bien el Registro de Información de Cargos se configura (en principio) como medio apto para demostrar la naturaleza de los cargos de los entes de la Administración, en atención a las funciones que en él se puedan indicar, ello no obsta para que existan otros medios idóneos per se para acreditar a los cargos de la Administración Pública su naturaleza; ello así considera esta Corte que en el presente caso se desprenden del acervo probatorio las funciones ejercidas por el recurrente en otros medios. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, caso: Denis del Carmen Hidalgo Valecillo Vs el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)].

Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los Intereses generales de la sociedad.

Ahora bien, en el presente caso consta del expediente administrativo pruebas suficientes para determinar las funciones ejercidas por la hoy recurrente, documentos esto que se encuentran certificados, constituyendo una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. [Vid. sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].

Así, siendo que los documentos indicados supra no fueron impugnado por las partes, esta Alzada estima acertado entonces que el recurrente tenía como funciones: “…Elabora y controla el presupuesto de gastos en el referido Centro; 2. Lleva el control de gastos en dicho Centro; 3. Elabora la programación docente; 4; supervisa y controla el cumplimiento de funciones a su cargo; 5. Evalúa el personal bajo su supervisión…”.

Asimismo, se constata la confidencialidad en las funciones desempeñadas por la actora, ya que conllevan a la toma de decisiones de trascendencia las cuales tienen influencia directa en la calidad del servicio prestado y el desarrollo del Centro de Formación en cuestión, teniendo tales labores de gerencia el manejo de la información confidencial o clasificada del organismo.

Finalmente, tenemos que la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez, desempeñaba igualmente funciones de supervisión, término que debe ser analizado tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “Ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida igualmente en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

A mayor abundamiento, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la decisión Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, emanada de esta Corte, en un caso similar al de autos, caso: “Denis Del Carmen Hidalgo Valecillo contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)” en la cual se expresó lo siguiente:

“De esta manera, esta Corte evidencia que el Juzgador a quo, en atención a las pruebas que constan en el expediente determinó que la ciudadana Denis del Carmen Hidalgo en su cargo de Jefa de Centro era catalogada en atención a las funciones realizadas como un como funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello así a criterio de esta Corte las documentales que tomadas en cuentas son válidamente subsumibles en las funciones contenidas en el acto de remoción de la misma por lo que a criterio de esta Alzada no incurrió el fallo apelado en el vicio de suposición falsa pues no se le atribuyeron a los autos menciones que no contenían pues esas documentales en efecto demostraban las funciones realizadas por la recurrente, en consecuencia se desecha el vicio de suposición falsa denunciado. Así se declara” [Corchetes y resaltado de esta Corte].

De la decisión antes transcrita, se evidencia que luego de un análisis a las funciones desempeñadas en el cargo de Jefe de Centro adscrito al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, esta Corte corroboró que el referido cargo es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, luego de un análisis exhaustivo de las funciones correspondientes al cargo de Jefe de Centro del Centro de Formación de Industrial en Ciudad Ojeda del estado Zulia esta Corte evidencia que el mismo comporta el manejo de información confidencial y, toma de decisiones-, por lo cual a criterio de esta Corte, tales tareas encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, no puede pasar desapercibido el hecho que mediante decisión de fecha 23 de febrero de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-R-2011-00357, caso: Rafael Antonio García Niño Vs. INCES, consideró que el cargo de Jefe de Centro del INCES -por sus funciones- corresponde a un cargo un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, mismo se observó que la referida Corte en el expediente AP42-R-2008-928, caso: Ines Magdalena Romero Mota Vs. INCES, estableció que el cargo de Jefe en el INCES, -por sus funciones- es calificado igualmente como un cargo de libre nombramiento remoción.

Por lo tanto, visto que el silencio de pruebas se perfecciona cuando el Juez en su decisión no valora los medios de pruebas evacuados en el proceso, esta Corte observa que el fallo objeto de apelación omitió la valoración de los documentos contentivos de las funciones inherentes al cargo de Jefe de Centro del Centro de Formación Industrial del estado Zulia, teniendo éstos una incidencia notable en la resolución del presente caso, es evidente entonces, que el Juez A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas. Así se decide.

Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional no constata que la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez sea funcionario de carrera, y siendo que las gestiones reubicatorias son una protección a la estabilidad de los funcionarios de carrera, este Juzgador aprecia que no proceden tales gestiones en el presente caso. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, en fecha 29 de julio del 2011, y conociendo del fondo del asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marisela Olivares García de Ramírez contra el acto administrativo de remoción y retiro emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rebeca del Gallego Machado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCÍA DE RAMÍREZ, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.

3. REVOCA el fallo apelado.

4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

EL Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2012-000781
MEM/