TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001129

En fecha 13 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2365-2012 de fecha 14 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Jesús del Valle Liss, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1.834 actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V-12.583.527, contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de julio de 2012, el recurso de apelación interpuesto el 17 de julio de 2011, por el Abogado José Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 98.546, actuando en nombre propio y representación como parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012, por el referido Juzgado Superior, que declaró Desistido el recurso interpuesto.

En fecha 18 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previstos en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación presentada en fecha 19 de julio de 2012, por el Abogado José Alberto Morales Contreras, actuando en nombre propio y representación, ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.

En fecha 24 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto ha transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de agosto de 2010, el Abogado Jesús del Valle Liss, actuando con el carácter de Apoderado judicial del ciudadano José Alberto Morales Contreras, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el Consejo Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expuso que, “…en virtud de haber sido destituido del cargo de Sindico Procurador Municipal, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.9 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, tiene legitimación activa o interés jurídico actual, para proponer el presente Recurso contencioso Administrativo Funcionarial, contra el mencionado Acuerdo No. 68-2010, motivado a que con esta decisión, le han sido afectados sus intereses personales, legítimos y directos, que le correspondían como funcionario al servicio de la Administración Pública Municipal, tales como el menoscabo de su derecho al trabajo, del derecho a devengar el sueldo asignado y demás beneficios laborales, así como también el derecho de participación en los asuntos públicos que le acuerda el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Arguyó que, “Con la interposición del presente Recurso, se persigue que el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declare la nulidad relativa por ilegalidad del Acuerdo anteriormente mencionado, mediante el cual el Concejo Municipal, resolvió destituir a mi representado del cargo de Sindico Procurador Municipal, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 3, 4, 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ser violatorio del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 9 y 18, numeral 5, de la comentada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que están referidos a la motivación de los actos administrativos y a su legalidad causal, con su correspondiente reincorporación al cargo, pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales”.

Afirmó que, “…mediante Resolución No. 62–62-08 de fecha 10 de diciembre de 2.008 (sic), (…) dictada por el Alcalde de este Municipio, Msc. JOHN RAFAEL GUERRA ARACAS, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 88, numerales 3 y 7, y 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, fue nombrado Sindico Procurador Municipal del Municipio San Fernando, previa la autorización concedida por el Concejo Municipal, con todas las competencias que le acuerda la Ley Orgánica in comento…” (Mayúsculas del original).
Que, “Mediante el referido Acuerdo No. 68-2010, que constituye un acto Administrativo de efectos particulares, dictado por el Concejo Municipal del Municipio San Fernando, Estado (sic) Apure, en uso de las atribuciones contemplados en los artículos 54, numeral 2, y 121 de la Ley Orgánica del Público Municipal, en función administrativa, en su Sesión Extraordinaria No. 20 de fecha 29 de julio de 2.010, Acta No. 40, (…), notificado a través de Oficio No. 369-10, de fecha 29 de julio de 2.010, suscrito por el Prof. LUCIDIO DIAZ, Secretario, (…) se llevó a cabo la destitución de mi poderdante del cargo de Sindico Procurador Municipal, con fundamento en las causales previstas en los numerales 3, 4, 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin haber ocurrido los supuestos de hecho previstos en tales causales, lo que indica que esa irrita decisión tuvo lugar no obstante existir una ausencia total y absoluta de los hechos en que se basa dicha decisión, pues durante el tiempo que mi representado ejerció esas funciones no incurrió en ninguna de esas causales ni en ninguna otra de las señaladas en el referido artículo 86 eiusdem, por lo que ese acto de destitución resulta arbitrario por ser contrario a derecho y revelador de una actuación con notable abuso de poder” (Mayúsculas del original).

Agregó que el acuerdo 68-2010, “…se encuentra viciado de nulidad relativa por ilegalidad, porque en su adopción no se respetaron expresas disposiciones constitucionales y legales que consagran los derechos a la defensa, a la motivación y a la legalidad causal de los actos administrativos de efectos particulares; y como consecuencia de ello, han resultado infringidos los artículos 49, numeral 1 (sic), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los numerales 3, 4, 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por falta de aplicación, lo cual deviene de las siguientes consideraciones:
1. En el caso concreto, el acto impugnado, o sea el Acuerdo No. 68 -2010, que sirve de base a la destitución de mi poderdante del cargo de Síndico Procurador Municipal, presenta el vicio de inmotivación, debido a que:
Su Primer Considerando, solamente se refiere a que en la Sesión Ordinaria No. 15, celebrada el 9 de junio de 2.010, el Concejo Municipal, con el voto favorable de la mayoría de sus integrantes y mediante Acuerdo No. 53-2010 de igual fecha, publicado en la Gaceta Municipal No. 458, Edición Extraordinaria del 9 de junio de 2.010, se acordó ordenar la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución contra el funcionario Abg. JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V-12.583.527, Sindico Procurador Municipal, imponiéndosele medida cautelar administrativa de suspensión temporal con goce de sueldo, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 3, 4, 6, 7 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en aplicación de los artículos 89 y 90 de la ley in comento, en concordancia con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sin señalar los presuntos hechos o actos que debieron ser tomados en consideración, para la aplicación de dichas causales y ordenar así, la apertura de dicho Procedimiento Disciplinario de Destitución, por lo que estamos en presencia de un caso de falta de motivación del acto” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que , “Su Segundo Considerando, hace referencia a que cumplido como han sido el Procedimiento Disciplinario de Destitución y los lapsos legales establecidos en el Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que cursa en el Expediente Administrativo signado con el N° RR-HH-001- 2010, fue aperturado en fecha 17/06/2010 (sic) por el funcionario instructor Licdo. Nildo Córdoba, Jefe de Personal Encargado del Concejo Municipal, se le garantizó al funcionario investigado Abog. José Alberto Morales Contreras, el debido proceso administrativo y el sagrado derecho a la defensa — se observa que en la redacción de dicho Considerando, se cometieron vicios en la construcción gramatical de las oraciones que lo conforman, al no precisarse qué fue lo que se aperturó y por ello es ininteligible. Tal Considerando no se contrae a las causales de destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni tampoco a los supuestos de hecho que pudieran dar motivo a su aplicación, para dar por terminada la relación funcionarial…”(Negrillas del original).

Que, “Su Tercer Considerando, se refiere a que el funcionario investigado, Abg. José Alberto Morales Contreras, no acató la Medida Cautelar Administrativa de suspensión temporal impuesta por este órgano edilicio visto que siguió ejerciendo las funciones de Sindico Procurador Municipal, aun cuando se encontraba legalmente inhabilitado para hacerlo, perturbando de esta manera el proceso de averiguación administrativa llevado en su contra, hecho este que configura una falta grave a la Autoridad que representa esta institución y el mandato de la Ley. Tales afirmaciones, representan el vicio de inmotivación por ser vagas, genéricas e imprecisas al no ubicarse los hechos en las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que pudieron ocurrir y también porque no aparecen motivadas en derecho, es decir, porque no se cita la causal de destitución que puede ser aplicada ante un caso como ese, lo que equivale a una falta motivación” (Negrillas del original).
Por último, “…se refiere a que una vez de presentado el Dictamen Jurídico correspondiente, para el conocimiento de la Plenaria de la Cámara Municipal, como máxima autoridad del organismo, elaborado por el Departamento Legal del Concejo Municipal, en el cual se declara procedente la destitución del funcionario investigado Abog. José Alberto Morales Contreras, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.583.527, Sindico Procurador Municipal del Municipio San Fernando del Estado (sic) Apure, por encontrarse incurso en las causales de destitución contempladas en los ordinales 3, 4, 6 7 y 11 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber adoptado decisiones que causan graves daños al patrimonio de la administración pública y al patrimonio de los ciudadanos o ciudadanos (sic); la desobediencia a las órdenes de su superior inmediato, en este caso del Concejo Municipal; insubordinación, conducta inmoral en el trabajo y acto lesivo al buen nombre de esta institución; la arbitrariedad en el uso de la autoridad que causó perjuicio a sus subordinados; y solicitar dinero valiéndose de sus condición de funcionario público. Tales casos, constituyen un típico caso de inmotivación del acto,…”.

Adujo que, “…el acto impugnado, no se hace referencia a los cargos formulados contra mi poderdante ni a las causales de destitución en que se fundamentan los mismos; al escrito de descargo de las imputaciones de que es objeto, a las razones alegadas en su defensa, a las pruebas promovidas con sus correspondientes apreciaciones en su valor probatorio, ni tampoco a la identificación de los Concejales integrantes del Concejo Municipal, que, según el Acuerdo, conformaron una mayoría absoluta en el momento de su aprobación, lo cual es requerido por virtud de lo establecido en el artículo 18, numeral 7, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Siendo ello así, por esas otras razones, indudablemente que, como se antes, el acto es inmotivado y ciertamente violatorio del derecho a defensa, ya que un administrado no puede asumirla o ejercerla en su beneficio, sin conocer los motivos en que se basan las imputaciones, en el caso concreto el Acuerdo de destitución” (Negrillas del original).

Que, “De acuerdo con los argumentos antes expuestos y de conformidad con lo previsto en los artículos 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y 18, numeral 5, eiusdem, ‘todo acto administrativo deberá contener: expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes’. De ello se desprende, que la motivación es un requisito formal de validez del acto, impuesto por la ley, cuyo incumplimiento vieja de nulidad relativa, la decisión adoptada, según lo previsto en el artículo 20 eiusdem” (Negrillas del original).

Manifestó que, “Otro vicio que presenta el acto impugnado, o sea el Acuerdo No. 68 - 2010, mediante el cual se destituye a mi representado del cargo de Síndico Procurador Municipal, es el de falso supuesto, por ausencia total y absoluta de los hechos que puedan representar las causales de destitución contempladas en los numerales 3, 4, 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se invocan como base de dicha decisión”.

Que, “…el acto impugnado es perfectamente recurrible ante la jurisdicción Contencioso Administrativa Funcionarial, por darse los siguientes requisitos de procedibilidad: a) Por tener la condición de acto definitivo, toda vez que con el mismo se ha resuelto la destitución de mi representado del cargo de Sindico Procurador Municipal; b) Por causar estado, en virtud de haberse dictado por la máxima autoridad jerárquica, esto es por el Concejo Municipal del Municipio San Fernando, y también porque de conformidad con lo contemplado en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso concreto, se considera agotada la vía administrativa; y c) Porque el acto objeto del presente Recurso no ha adquirido la condición de encontrarse firme, ya que habiéndose dictado el 29 de julio de 2.010, la presente querella se propone dentro del lapso de los tres meses a que se refiere el artículo 94 eiusdem, es decir en el día de hoy 9 de agosto de 2.010”.

Finalmente solicita que, “…por falta de motivación, sea declarada la nulidad relativa por ilegalidad del acto constante en el mencionado Acuerdo No. 68-2010, dictado por la Cámara Municipal (…). SEGUNDO: Que como consecuencia de dicha declaratoria, se ordene la reincorporación del antes nombrado funcionario, al cargo antes referido, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, a partir del 29 de julio de 2.010, (…). TERCERO: Para el supuesto caso de que sea desestimado el pedimento de declaración de nulidad del acto por inmotivación, subsidiariamente solicito que el mismo, sea declarado nulo por presentar el vicio de falso supuesto, según los argumentos expuestos precedentemente, con la correspondiente reincorporación de mi representado al cargo de Sindico Procurador Municipal, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejado de percibir, a partir del 29 de julio de 2.010, fecha de su destitución, hasta que se cumpla con su reincorporación a dicho cargo. De conformidad con lo consagrado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, solicito del Tribunal, que a los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, sea acordada la práctica de una experticia complementaria del fallo, pedimento éste que formulo en caso de ser declarado CON LUGAR, este Recurso” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de julio de 2012, el Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“Para decidir este Juzgado observa que: el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al lapso para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, prevé:

…omissis…

Asimismo, cabe citar sentencia N° 00792, de fecha 08 de junio de 2011, caso: José Antonio Chacón Ferrer y otros, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual dejó sentado que ‘…el legislador previó la figura del desistimiento tácito, como la consecuencia jurídica de aquellos casos en los que el recurrente no retira el cartel de emplazamiento a los terceros interesados dentro de los tres (3) días despacho siguientes a su emisión, ni consigna en autos un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal, en un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes a su retiro’.

En atención a lo antes señalado, se evidencia del cómputo realizado en fecha 04 de julio del año en curso, que en el caso bajo estudio una vez practicada la última de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, se libró en fecha 20 de octubre de 2011, el cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asi mismo se constata que el lapso que disponía el demandante para efectuar el retiro del mismo, inició el 20/10/2011 (sic), exclusive, culminado el 27/10/2011 (sic), inclusive; observando esta Juzgadora que el demandante solicitó el cartel en referencia el 04/06/2012 (sic); de lo cual se desprende que la parte recurrente no cumplió con la carga procesal de retirar el cartel ut supra mencionado dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión, a los fines de su publicación y posterior consignación en el expediente dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su retiro; resultando aplicable la consecuencia jurídica establecida en el único aparte del artículo 81 eiusdem, en virtud de los cual este Juzgado Superior debe forzosamente declarar el desistimiento del presente recurso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Apure y Municipio Arismendi del Estado (sic) Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el Recurso de Nulidad conjuntamente ejercido con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por el Abogado Jesús Del Valle Liss, inscrito en el I.P.S.A. (sic) bajo el N° 1.834, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Alberto Morales Contreras, titular de la cédula de identidad N° 12.583.527,. contra Acto Administrativo N° 68-2010, dictado por el Concejo Municipal del Municipio San Fernando del Estado (sic) Apure, en sesión N° 20 de fecha 29 de julio de 2010, acta N° 40, mediante el cual se destituye al recurrente del cargo de Síndico Procurador Municipal del Municipio ut supra indicado” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 19 de julio de 2012, el Abogado José Alberto Morales Contreras, actuando en nombre propio y representación como parte recurrente, presento escrito mediante el cual fundamento el recurso de apelación, con base a los alegatos ya explanados en el recurso original interpuesto y asimismo, indicó lo siguiente:

Señaló que, “…el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Apure, mediante sentencia interlocutoria de fecha 10 de julio de 2.012, declaró DESISTIDO, el Recurso de Nulidad interpuesto contra el acto impugnado, bajo la hipótesis de que no fue retirado, dentro de los tres (3) días de Despacho siguiente a su expedición, el Cartel de Notificación librado a todas aquellas personas que pudieran tener interés en este juicio, según lo previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Expuso que, “…corresponde a esta Corte determinar si el fallo recurrido fue dictado o no con sujeción a las normas del derecho, tal como lo ordena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 243, ordinal 5° y 244 eiusdem”.

Arguyó que, “…dicho Recurso de Nulidad fue admitido por el Tribunal a (sic) quo a través de auto de fecha 13 de agosto de 2.010, (…), en el que se acordó la Notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Fernando, Estado (sic) Apure, como autor del acto; del Alcalde del Municipio San Fernando y del Fiscal General de la República, cuyos Oficios de Notificación, con sus resultas…”.

Indicó que, “…el Síndico Procurador Municipal del Municipio San Fernando, Abogado FRANCISCO IGNACIO APONTE MIRABAL, mediante escrito de fecha 26 de junio de 2.012, (…), solicitó del Tribunal de la causa que declarara el desistimiento del Recurso in comento, en virtud de no haber sido retirado el Cartel de Notificación librado en esta causa, en fecha 20 de octubre de 2.011, dentro de los tres (3) días de Despacho siguiente a dicha fecha” (Mayúsculas del original).

Que, “…la Notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Fernando a que se refiere el comentado Oficio No. 5592- 2010 del 13 de agosto de 2.010, es de observar que el ciudadano Alguacil de este Tribunal, CARLOS E. CARRILLO H., incurrió en un graso error al exponer, en escrito de fecha 21 de enero de 2.011, (…), que tal Oficio librado al Presidente del Consejo Legislativo del Estado (sic) Apure, fue recibido el 20 de enero de 2.011, lo cual no es cierto, porque el mismo fue dirigido al Presidente del Concejo Municipal antes citado, viciándose así, la notificación que debió practicarse en cabeza de dicho funcionario, para que luego comenzará a correr el lapso para el retiro del Cartel librado, o sea de tres (3) días de Despacho y su subsiguiente consignación, según lo previsto en el artículo 81 de la citada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Mayúsculas del original).

Señalo que, “Ante tal irregularidad procedimental, el suscrito recurrente, mediante diligencia del 14 de noviembre de 2.011, (…), solicitó la nulidad del acto notificación que dice haber cumplido el Alguacil,(…); y mediante diligencia del 10 de mayo de 2.012, (…), fue ratificado dicho pedimento, lo que motivó que este Tribunal instara al Alguacil, mediante auto del 21 de mayo de 2.012, (…), a subsanar dicho vicio; y fue así como el Alguacil, procedió a corregir dicha irregularidad, tal como se desprende de escrito del 28 de mayo de 2.012…” (Negrillas del original).

Que, “…por considerarse válidamente practicada la Notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Fernando, mediante Oficio No. 5592-2010 de fecha 13 de agosto de 2.010 (sic) comenzó a transcurrir, el lapso de tres (3) días de Despacho para el retiro del Cartel a partir del 28 de mayo de 2.012 (sic), fecha en que fue subsanado el error de notificación, cuya entrega fue solicitada, en tiempo hábil, por diligencia del 4 de junio de 2.012 (sic), (…), la cual fue efectuada 5 de junio de 2.012 (sic),(…); y la ulterior consignación del Cartel librado, tuvo lugar, tempestivamente, el 12 de junio de 2.012 (sic)…”.

Igualmente señaló que, “…el retiro del Cartel y ulterior consignación, fueron efectuados dentro del lapso legal y por ello, no opera, en el caso concreto, el desistimiento del Recurso intentado, según lo previsto en el artículo 81 de la comentada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

Que, “…la sentencia interlocutoria objeto del presente Recurso de Apelación, se encuentra viciada de nulidad, motivado a que no fue dictada con sujeción a los normas del derecho, según lo ordenado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 243, ordinal 5°, y 244 eiusdem, y en lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…) En dicha sentencia interlocutoria de fecha 10 de julio de 2.012, (…), mediante la cual se declara DESISTIDO el Recurso de Nulidad motivo de este juicio, se incurrió en una violación, por indebida aplicación, del comentado artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expuso que; “…el Recurso, fue admitido por auto de fecha 13 de agosto de 2.010, (…), de conformidad con lo previsto en los artículos 32, 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acogiéndose como procedimiento, para su sustanciación y decisión, el contemplado en el artículo 82 de la Ley Orgánica in comento, (…) el Capítulo II, Sección Tercera, específicamente en el artículo 76, numerales 1, 2 y 3, de la comentada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que trata del procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, podemos afirmar que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que motiva el presente juicio, no es posible tramitarlo por ese procedimiento, sino por el contemplado en los artículos 92, 98, 99, 100, 101, 102, 103. 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110 y 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello a consecuencia de que no estamos en presencia de un Recurso de Nulidad de un acto administrativo de efectos particulares distinto al Contencioso Funcionarial; de interpretación de leyes o de controversias administrativas entre Municipios de un mismo Estado por el ejercicio de una competencia directa e inmediata en ejecución de la ley, según lo consagrado en el artículo 25 numeral 9 de la referida Ley Orgánica”.

Alegó que, “…se ha producido una violación, por indebida aplicación, del artículo 76, numerales 1, 2 y 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no darse los supuestos previstos en dicha normativa; y por falta de aplicación, de los artículos 92, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110 y 111, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haberse acordado sustanciar el Recurso por un procedimiento distinto al señalado en esas disposiciones, proceder con el cual se me ha violado el derecho al debido proceso, que me acuerdan los artículos 49, en su encabezamiento, y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Finalmente solicitó que, “…sea declarado CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación ejercido contra la Sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal de la Causa, en fecha 10 de julio de 2.012, mediante la cual se declara DESISTIDO, el Recurso de Nulidad interpuesto contra el Acuerdo de efectos particulares No. 68-2010, adoptado por el Concejo Municipal del Municipio San Fernando, Estado (sic) Apure, en Sesión No. 20 de fecha 29 de julio de 2.010, Acta No. 40, mediante el cual se me destituye del cargo de Síndico Procurador Municipal; (…) y como consecuencia de dicha declaratoria, sea declarada la NULIDAD de la citada Sentencia Interlocutoria del 10 de julio de 2.012; y del auto de admisión de la querella, dictado en fecha 13 de agosto de 2.010, en el cual se acuerda la tramitación del Recurso de Nulidad por el procedimiento previsto en los artículos 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no por el contemplado en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es el aplicable en el caso concreto; y que en virtud de ello se reponga la presente causa al estado de que la demanda sea admitida nuevamente” (Mayúsculas del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 10 de julio de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2012 por el Juzgado Superior en Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia esta Corte pasa a pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaro desistido el recurso de nulidad y a tal efecto, observa:

Como punto previo, esta Corte debe analizar el alegato expuesto por el representante judicial de la parte recurrente, en el cual expone que “…se ha producido una violación, por indebida aplicación, del artículo 76, numerales 1, 2 y 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no darse los supuestos previstos en dicha normativa; y por falta de aplicación, de los artículos 92, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110 y 111, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haberse acordado sustanciar el Recurso por un procedimiento distinto al señalado en esas disposiciones, proceder con el cual se me ha violado el derecho al debido proceso, que me acuerdan los artículos 49, en su encabezamiento, y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En el caso de autos, solicitó el querellante que se declare la nulidad relativa por ilegalidad del Acuerdo Nº 68-2010, dictado por la Cámara Municipal a cargo del Concejal Presidente, en su sesión extraordinaria Nº 20, Acta Nº 40, de fecha 29 de julio de 2010, mediante el cual se destituye al ciudadano José Alberto Morales Contreras, del cargo de Sindico Procurador Municipal, con fundamento en las causales previstas en los numerales 3, 4, 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, esta Corte corresponde verificar la naturaleza jurídica del cargo de Síndico Procurador Municipal, con el objeto de verificar su condición como funcionario público.

Ahora bien, el cargo de Síndico Procuradora Municipal se rige por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, cuya última reforma fue publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria N 6015 de fecha 28 de diciembre de 2010, la cual está prevista en la sección segunda “de la Sindicatura” y establece lo siguiente:

“Artículo 116: En cada Municipio existirá una Sindicatura de apoyo jurídico al Poder Público Municipal a cargo de un síndico procurador o síndica procuradora quien deberá ser venezolano o venezolana, mayor de edad, abogado o abogada, gozar de sus derechos civiles y políticos y no tener interés personal directo en asunto relacionado con el Municipio o Distrito”.

Conforme a la norma anteriormente transcrita, se evidencia que en cada Municipio existirá una sindicatura el cual funge como una oficina de apoyo jurídico al Poder Publico Municipal, y que se encuentra a cargo del Síndico Procurador del Municipio de que se trate.

En cuanto a la designación del Síndico Procurador Municipal prevén los artículos 117 y 118 lo siguiente:

“Artículo 117. El síndico procurador o síndica procuradora será designado o designada por el alcalde o la alcaldesa, previa autorización del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de este último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible. Cuando el Concejo Municipal no apruebe tal designación, deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado.

Artículo 118. Cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación hecha por el alcalde o alcaldesa, éste o ésta deberá proponer una tema acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones y el Concejo Municipal deberá pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes en favor de una de las postulaciones presentadas; en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados”.

Se observa que, la designación del Síndico Procurador Municipal, conforme a las previsiones contenidas en artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, fue establecida con el objeto de precisar la armonía entre el acto de designación (Alcalde) y el acto de aprobación (Concejo Municipal). En ese sentido, el nombramiento del Síndico se materializa en función a una dualidad de atribuciones que ostenta la persona del Alcalde y el Concejo Municipal, ello así, por una parte, la selección, postulación o designación del potencial Síndico le compete al Alcalde, y por la otra, la aceptación y aprobación de dicha elección, le corresponde al Concejo Municipal, es decir, deben coincidir sendas actuaciones a efectos que opere su nombramiento. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte N° 2011-516 de fecha 5 de abril de 2011, caso: Ramón Eloy Malavé contra el Municipio Independencia, Santa Teresa del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda).

El artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que prevé las funciones inherentes al cargo de Síndico Procurador, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 119: corresponde al Sindico Procurador o Sindica Procuradora:
1.- Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda.
2.- Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o la alcaldesa, o el Concejo Municipal, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda.
3.- Asesorar jurídicamente al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal, mediante dictamen legal e informes que respondan a sus solicitudes.
4.- Someter a la consideración del alcalde o alcaldesa proyectos de ordenanzas y reglamentos o de reforma de los mismos.
5.- Asistir con derecho de palabra, a las sesiones del Concejo Municipal en las materias relacionadas con su competencia o aquellas a las cuales sea convocado.
6.- Denunciar los hechos ilícitos en que incurran los funcionarios o empleados en el ejercicio de sus funciones y, previa autorización del alcalde o alcaldesa, intentar las acciones jurídicas a que haya lugar.
7.- Asesorar jurídicamente y orientar a los ciudadanos y ciudadanas, organizados o no, en todos los asuntos de su competencia.
8.- Velar por el buen funcionamiento de los servicios públicos municipales y presentar Informe sobre el déficit y limitaciones prestacionales de éstos, presentándoselos al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal.
9.- Cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas”.

En este sentido, dentro de las funciones del Síndico Procurador del Municipio se encuentran la de representar los intereses del Municipio tanto judicial como extrajudicialmente, así como prestar asesoría tanto al Alcalde como al Concejo Municipal, denunciar los hechos ilícitos en los cuales incurran los funcionarios o empleados en ejercicio de sus funciones dentro del Municipio, y cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas, por lo tanto, en criterio de la Corte el Síndico Procurador Municipal califica como representante del Municipio, y un funcionario público de la Administración.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la situación jurídica de la cual se deriva la interposición del presente recurso, es una relación de empleo público, entre el recurrente y el Consejo Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure, en virtud de lo cual ha debido sustanciarse conforme al procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma legal que regula todas aquellas situaciones funcionariales de empleo público.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 699, de fecha 29 de abril de 2009, (caso: Reinaldo Antonio Mogollón), en la que estableció:

“En el anterior orden de ideas, debe destacarse que en reiteradas oportunidades se ha señalado que en las causas en las que se discuta la terminación de una relación de empleo público que se desempeñe en un órgano jurisdiccional, es evidente que existe una relación funcionarial, por lo que son los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo los competentes para conocer del recurso que se interponga contra el acto de remoción o destitución, o la modificación en la condición de funcionario, y que el procedimiento aplicable, es el previsto en la Ley que rige la función pública. (Vid. Sentencia N° 1.773 de fecha 13 de marzo de 2003, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Karina Delgado Rangel).
Asimismo, es de advertir que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha considerado que en aquéllos casos en los que se subvierte por parte del órgano Jurisdiccional el trámite del procedimiento establecido, se constituye a todas luces una evidente violación del derecho al debido proceso de las partes, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que se priva a los justiciables de toda certeza jurídica. (Vid. Sentencia N° 2007- 926, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 24 de mayo de 2007, caso: Adriana Isabel Tavares).

Ahora bien, del análisis de los citados criterios, y de las actas que conforman el expediente, se evidencia que en razón del carácter de orden público procesal de las normas aplicables al presente caso, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, tenía la obligación de tramitar la acción interpuesta de conformidad con lo establecido a la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que es forzoso para esta Corte concluir que el A quo violentó el orden público al ordenar la tramitación de la causa conforme al procedimiento de las demandas de nulidad contemplado en el artículo 32 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, siendo que el caso que nos ocupa se refiere a la solicitud de nulidad ejercida contra un acto administrativo dictado con ocasión de la terminación de la prestación de servicio de un funcionario (Sindico Procurador Municipal).

En relación a orden público procesal, se destaca que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 301, de fecha 10 de agosto de 2000, (caso: Inversiones y Construcciones U.S.A C.A.), estableció:

‘(...) los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley’.

Es así, que resulta evidente para esta Corte, que se ha configurado bajo las circunstancias específicas del presente caso, un quebrantamiento evidente del orden público procesal, al haberse subvertido por parte del referido Juzgado el trámite del procedimiento establecido, lo cual, tal como se vio, constituye a todas luces una evidente violación del derecho al debido proceso de las partes, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, considera esta Alzada que la convalidación de las actuaciones procesales llevadas a cabo por el referido Juzgado, traería como consecuencia la violación del principio de seguridad jurídica también de rango constitucional; ya que, si bien todo proceso judicial implica la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a probar y a obtener una decisión motivada, extremos aparentemente cubiertos en el trámite llevado por el Juzgado a quo, el proceso debido también implica la necesidad de que ese trámite se corresponda con el establecido por el legislador para una determinada acción o recurso. (Vid. Sentencia N° 2007-926, supra referida).

Así las cosas, en virtud de los razonamientos expuestos concluye este Órgano Jurisdiccional que en el presente procedimiento se vulneró el orden publico procesal, y en sujeción al principio de la doble instancia, es forzoso para esta Corte Reponer la causa al estado de que el Juzgado A quo se pronuncié sobre la admisión de la presente querella funcionarial, de conformidad con lo establecido a Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de determinar la admisibilidad del recurso ejercido, de lo contrario, dada la variación en el actual régimen respecto a la caducidad, podrían resultar menoscabados los derechos del referido ciudadano, máxime cuando el error de procedimiento aquí señalado, recae en cabeza del propio Órgano Jurisdiccional. En este mismo sentido, se ordena seguir el procedimiento establecido en los artículos 99 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser éste el cuerpo normativo vigente que establece el trámite procesal en los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se decide.

De esta forma, en atención a la reposición decretada, la cual deviene en la nulidad de todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión dictado en fecha 13 de agosto de 2010, resulta inoficioso decidir el recurso de apelación planteado por el Abogado José Morales, actuando en nombre propio y representación como parte recurrente. Así se declara.

En consecuencia, se Anula todo lo actuado y se ordena la Reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la nueva admisión de la presente querella.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha17 de julio de 2012, por el Abogado JOSÉ A. MORALES C., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.

2. ANULA todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión dictado en fecha 13 de agosto de 2010.

3. REPONE la causa al estado de admisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-001129
EN/

En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

El Secretario