TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2012-000126

En fecha 10 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 01140-12 de fecha 30 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Elizabeth León Lugo, Ángel Bello Mendoza, Augusto González Parra, Raúl Rojas Figueroa y Elsy Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 114.502, 117.566 82.357, 82.358 y 114.511, respectivamente, actuando con el carácter Apoderados Judiciales del ciudadano NELSON EDUARDO REYES OVALLES, titular de la cédula de identidad N° 3.817.108, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 13 de marzo de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 1º de julio de 2010, los Abogados Elizabeth León Lugo, Ángel Bello Mendoza, Augusto González Parra, Raúl Rojas Figueroa y Elsy Dos Santos, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “La acción Contencioso Administrativo Funcionarial es en contra el Acto Administrativo de efectos particulares, contenida en la Resolución N° 04 de fecha 07 de enero de 2.010 (sic), mediante el cual se procede a remover y retirar a nuestro representado, (…) del cargo que desempeñaba para ese organismo como Controlador de Tránsito Aéreo IV, código de nómina 5726, a partir de la fecha de su notificación; por considerar que el cargo de Contralor de Tránsito Aéreo IV es (…) de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de CONFIANZA, según lo previsto en el artículo 21 de la norma ejusdem (sic), en concordancia con el Decreto 572 de fecha 01 de marzo de 1.995 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35662 de fecha 02 de marzo de 1.995 (sic); dictado por el ciudadano Lic. FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, actualmente Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, de cuya decisión fue notificado nuestro representado, mediante publicación realizada en el DIARIO VEA, página 28, de fecha 23 de marzo de 2.010 (sic) de acuerdo con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que la parte querellante “…ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, plenamente identificado, comenzó a prestar sus servicios para el hoy extinto Ministerio de Infraestructura en fecha 01 de julio de 1.995 (sic), desempeñando el cargo de Controlador de Tránsito Aéreo IV, según se evidencia de certificación de cargos N° 2316 de fecha 10/02/2.010 (sic), emanada por el Ministerio del Poder para la Planificación y Desarrollo, acumulando un tiempo de servicio ininterrumpido, para la fecha de su remoción de catorce (14) años y Ocho (sic) (08) meses…”.

Que, “Adicionalmente, prestó servicios para el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, desde el 1 de agosto de 1.972 (sic) hasta el 04 de noviembre de 1.993 (sic), desempeñando como último cargo el de Maestro Técnico de Primera, desempeñando el cargo de Controlador de Tránsito Aéreo y acumulando un tiempo de servicio de veintiún (21) años, tres (03) meses y tres (03) días de servicio, según se evidencia de ANTECEDENTES DE SERVICIOS de fecha 30/11/2.009 (sic), emanada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, División de Trámites para la Seguridad Social…” (Mayúsculas del original).

Que, el “…ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, plenamente identificado, se encontraba prestando servicios bajo la figura de Comisión de Servicio prevista en el artículo 71 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, durante dicha comisión se encontraba adscrito al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), cuyo cese fue notificado mediante comunicación N° 004547 de fecha 26/10/2.009 (sic) (…). Seguidamente, y una vez puesto fin a la comisión de servicio supra señalada, fue notificado mediante comunicación N° 005335 de fecha 10/11/2.009 (sic), suscrita por el ciudadano SANTIAGO PÉREZ BELEÑO, en su carácter de Adjunto Director General de la Oficina de Recursos Humanos (…), que comenzaría a prestar sus servicios en la Dirección Estadal Aragua a cuyos fines se le agradecía presentarse ante la máxima autoridad de esa dependencia, a objeto de que (sic) le fueran asignadas sus nuevas funciones (…). Por último y mediante comunicación N° 250 de fecha 30/11/2.009 (sic), por el ciudadano ÁNGEL ANTONIO SOSA ÁLVAREZ, en su carácter de Director Estadal Aragua (…), se la indica (sic) que a partir de la fecha señalada comenzará a prestar sus servicios en su mismo cargo y remuneración en la División de Planificación y Servicios.…” (Mayúsculas del original).

Que, “…se produce el acto de remoción y retiro (sic), mediante Resolución N° 04 de fecha 07 (sic) de enero de 2.010 (sic), no obstante, esta[ndo] el funcionario, Nelson Eduardo Reyes Ovalles, en periodo de disfrute de vacaciones legales y como consecuencia de ello, encontrándose en la situación de suspensión temporal de la Relación de Trabajo, con las consecuencias que ello implica, según lo prevé el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo. Hecho que se desprende de instrumentos ‘APROBACIÓN Y DISFRUTE DE VACACIONES’ el primero de fecha 04/02/2.010 (sic), mediante el cual se concede el disfrute de vacaciones correspondientes al periodo vacacional 2006-2007, comprendidas entre el 04/02/2.010 (sic) hasta el 08/03/2.010 (sic), ambas fechas inclusive; el segundo de fecha 12/03/2.010 (sic), mediante el cual se concede el disfrute de vacaciones correspondientes al periodo vacacional 2007-2008, comprendidas entre el 09/03/2.010 (sic) hasta el 08/04/2.010 (sic), ambas fechas inclusive; el tercero de fecha 08/04/2010 (sic), mediante el cual se concede el disfrute de vacaciones correspondientes al periodo vacacional 2008-2009, comprendidas entre el 9/04/2.010 (sic) hasta el 10/05/2.010 (sic), ambas fechas inclusive y la cuarta y última de fecha 11/05/2.010 (sic), mediante el cual se concede el disfrute de vacaciones correspondientes al periodo vacacional 2009-2010 (sic), comprendidas entre el 11/05/2.010 (sic) hasta el 08/06/2.010 (sic), ambas fechas inclusive…” (Mayúsculas, del original y corchetes de esta Corte).

Que, “…que para el momento en que se produjo el acto de remoción y retiro(sic), mediante Resolución N° 04 de fecha 07 de enero de 2.010 (sic), el ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, aunado al hecho de haber sido removido encontrándose en la situación jurídica de suspensión de la relación laboral, le correspondía de hecho y de derecho el beneficio de Jubilación(sic), de acuerdo con lo previsto en el artículo 3°, literal ‘b’ y Parágrafo Segundo del artículo 3°, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con los artículos 4, 6 y 7 del Decreto 2.569 de fecha 7 de diciembre de 1.988 (sic), publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficinal de la República Bolivariana de Venezuela, hecho del cual estaba en conocimiento la administración y según se desprende de oficio N° 02170 de fecha 01/06/2.010 (sic), suscrito por el ciudadano Lic. (sic) FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, en su carácter de Director de la Oficina de Recursos Humanos del extinto Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas Y Vivienda, dirigido a la ciudadana Lic. (sic) MECYMAR ARIAS PERAZA, en su carácter de Gerente General de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, instituto al cual se encontraba prestando servicios nuestro representado en condición de Comisión de Servicio; por el cual se pone en conocimiento a la última de las mencionadas, del personal que se encontraba en comisión de servicio en ese organismo, susceptible a ser jubilado en el ejercicio fiscal del año 2.010 (sic), adicionalmente se solicita relación de sueldos devengados durante los últimos 24 meses y el status de cada uno de dichos funcionarios, con la finalidad de llevar a cabo el plan jubilatorio, en cuyo listado y en el lugar N° 2 (dos), se encuentra relacionado nuestro representado, ciudadano REYES NELSON, titular de la cédula de identidad N° 3.817.108, (…) solicitó mediante comunicación de fecha 30 de noviembre de 2.009 (sic), dirigida al ciudadano Lic. (sic) Francisco Garrido, Director General de Recursos Humanos del hoy extinto, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y actualmente Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, le fuera otorgado la jubilación que por derecho le correspondía, sin embargo la administración hizo caso omiso a dicha solicitud…” (Mayúsculas del original).

Por último solicitó se, “Declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenida en la Resolución N° 04 de fecha 07 (sic) de enero de 2.010 (sic), mediante el cual se procede a remover y retirar a nuestro representado, ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, plenamente identificado del cargo que desempeñaba para ese organismo como Controlador de Tránsito Aéreo IV, código de nómina 5726 (…). Ordene la reincorporación del ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, parte querellante en el presente causa, al cargo que venía desempeñando como Controlador de Tránsito Aéreo IV, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su irrito despido con las respectivas variaciones que el que el mismo experimente en el tiempo, hasta su efectiva reincorporación (…). Se ordene, que una vez reincorporado a su cargo, le sea concedido el beneficio de jubilación que por derecho le corresponde, solicitada mediante comunicación (…), de fecha 30 de noviembre de 2.009 (sic), dirigida al ciudadano Lic. (sic), Francisco Garrido, Director General de Recursos Humanos del hoy extinto, Ministerio del Poder Popular para las Obras Pública y Vivienda, actualmente Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones…”.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En sentencia de fecha 13 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, debe advertir en primer lugar que no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.
Decidido lo anterior corresponde a este Juzgado Superior proceder pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración y al efecto observa:
Se contrae la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 04 de fecha 7 de enero de 2.010 (sic), mediante el cual remueven y retiran al ciudadano NELSÓN EDUARDO REYES OVALLES, del cargo de Controlador de Tránsito Aéreo IV, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Decreto Nº 572, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.663 del 2 de marzo de 1995, por considerar que el cargo que desempeñaba esta (sic) calificado como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, se aprecia que lo único aducido por la parte actora como vicio de la decisión recurrida es que la misma fue asumida cuando hacía uso de su derecho a disfrutar de las vacaciones previstas en la ley, no obstante, se deduce del escrito libelar que lo realmente pretendido es que, producto de esa nulidad demandada, se ordene al órgano querellado le otorgue el beneficio de jubilación.
Ahora bien, se verifica de los autos que efectivamente al recurrente le habían aprobado el disfrute de las vacaciones por los periodos correspondientes a los años 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, debiendo reincorporarse a su labores el 8 de junio de 2010, según planillas de ‘APROBACIÓN Y DISFRUTE DE VACACIONES’ cursantes a los folios 19 al 22, sin verificarse de los autos que la Administración haya suspendido el disfrute de las mismas y ordenado la reincorporación del actor antes de la culminación del periodo señalado.
Asimismo, se constata que la notificación del acto administrativo recurrido mediante el cual informan de la decisión de remover y retirar al recurrente del cargo que venia (sic) desempeñando fue publicada en el Diario Vea en fecha 23 de marzo de 2010, notificación que se haría efectiva luego de transcurridos quince (15) días hábiles siguientes a dicha publicación, esto es, el 16 de abril de 2010, lo que con meridiana claridad evidencia, tal como lo afirmó la representación actora, que el ciudadano NELSÓN EDUARDO REYES OVALLES, se encontraba en pleno disfrute de sus vacaciones, situación que conforme a la jurisprudencia no conlleva a la nulidad del acto, pues, en todo caso atendería es a la eficacia del mismo, más no a su validez (sic), por tanto la decisión administrativa hoy impugnada sólo surtiría efecto a partir del día 8 de junio de 2010, cuando venció el período vacacional que disfrutaba el querellante. Así se decide.
No obstante, a pesar de no haberse alegado vicio alguno contra el acto administrativo recurrido, es imperativo para este Sentenciador señalar que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. Derecho que se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio.
Por ello, el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, por lo cual debe la Administración verificar si el funcionario invocó su derecho a la jubilación o es acreedor de tal derecho.
En idéntico sentido, debe señalarse que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia que busca reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, en consecuencia, se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales, debiendo realizarse una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, deben velar por que el derecho a la jubilación prive sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos. (Vid. Sentencia del 20/7/07 de la Sala Constitucional, caso: revisión constitucional interpuesta por el abogado PEDRO MARCANO URRIOLA).
En atención a esta premisa considera este Órgano Jurisdiccional, visto que en el escrito de querella el actor alega reunir los requisitos exigidos para hacerse acreedor del beneficio de jubilación, verificar tal afirmación, para lo cual observa:
Cursa al folio 1 del expediente administrativo copia de la cédula de identidad del querellante de la cual se constata que nació el 28 de enero de 1953, por lo que para el momento de su separación del órgano querellado -16/4/2010- contaba con cincuenta y siete (57) años de edad.
De igual manera se constata que riela al folio 22 del expediente administrativo, antecedentes de servicio expedidos por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que en el renglón de observaciones señala que el ciudadano NELSÓN EDUARDO REYES OVALLES ‘PRESTÓ SERVICIOS EN ESTE COMPONENTE DESDE EL 01AGO72 HASTA EL 04NOV93,… ACUMULANDO UN TIEMPO DE SERVICIO DE VEINTIÚN (21) AÑOS, TRES (03) MESES Y TRES (03) DÍAS”.
Asimismo, cursa al folio 14 del expediente judicial original de constancia emitida por el hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante la cual certifica que el actor ingresó al entonces Ministerio de Infraestructura el 1º de enero de 1997, con una nota que es del tenor siguiente:
‘Según Movimiento de Personal FP-020 Nº 5314, indica que la fecha real de ingreso del funcionario al Ministerio de Infraestructura es el 01/07/1995 (sic) (sic)’
Verificado lo anterior, puede afirmarse que el recurrente para el momento del egreso del ente querellado -16/4/10 (sic)- contaba con treinta y cuatro (34) años, seis (6) meses y dieciocho (18) días de servicio prestados a la Administración Pública, razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador declarar que el ciudadano NELSÓN EDUARDO REYES OVALLES, se le debió respetar su derecho a obtener una jubilación, toda vez que reunía efectivamente los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.
En consecuencia, se ordena al Ministerio querellado que conforme a lo expuesto en el presente fallo y atendiendo a los establecido en el literal ‘b’ del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, le sea acordada la jubilación al ciudadano NELSÓN EDUARDO REYES OVALLES, a partir del 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto. Así se decide.
Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010 (sic), según de verifica de la planilla Movimiento de Personal que cursa al folio 2 del expediente administrativo, hasta el 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto, por cuanto no debió ser separado de su cargo hasta tanto culminara el disfrute de sus vacaciones debidamente autorizadas por el órgano querellado. Así se decide.
Se niega la pretensión del actor en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación por cuanto considera este Juzgador que al habérsele ordenado a la Administración que jubile al recurrente de manera inmediata, basta o es suficiente como indemnización a cualquier lesión ocasionada. Por ello, considera este Órgano Jurisdiccional que para reestablecer la situación jurídica infringida sólo debe ordenarse el pago del monto de la pensión de jubilación desde el 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto el querellante, tal como se analizó supra. Así se declara.
Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar; esto es, los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010, según de verifica de la planilla Movimiento de Personal que cursa al folio 2 del expediente administrativo, hasta el 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
(Omissis)
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
(Omissis)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si (sic) y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte in fine de su artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados ELIZABETH LEÓN LUGO, ÁNGEL BELLO MENDOZA, AUGUSTO GONZÁLEZ PARRA, RAÚL ROJAS Y ELSY DOS SANTOS, apoderados judiciales del ciudadano NELSON EDUARDO REYES OVALLES, todos identificados en el encabezamiento de este fallo, contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en la Resolución Nº 04 de fecha 7 de enero de 2010, publicado en el diario Vea el 23 de marzo de 2010, emanado del suprimido Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
3.- Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO que conforme a lo expuesto en el presente fallo le sea acordada la jubilación al ciudadano NELSON EDUARDO REYES OVALLES, a partir del 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto.
4.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010, según de verifica de la planilla Movimiento de Personal que cursa al folio 2 del expediente administrativo, hasta el 8 de junio de de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto.
5.- Se NIEGA la pretensión del actor en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del presente fallo.
6.- Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo…” (Negrillas, mayúsculas y subrayados del original).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia de la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación y en tal sentido, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a texto expreso establece lo siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

En consecuencia, siendo que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, siendo ello contrario a las pretensiones del Ministerio Del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En tal sentido, esta Alzada observa que las pretensiones adversas a los intereses del Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo corresponde a la solicitud efectuada por la parte querellante respecto a la “Declarat[oria de] la Nulidad Absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenida en la Resolución N° 04 de fecha 07 de enero de 2.010 (sic), mediante el cual se procede a remover y retirar a nuestro representado, ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, plenamente identificado del cargo que desempeñaba para ese organismo como Controlador de Tránsito Aéreo IV, código de nómina 5726 (…). Ordene la reincorporación del ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, parte querellante en el presente causa, al cargo que venía desempeñando como Controlador de Tránsito Aéreo IV, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su irrito despido con las respectivas variaciones que el que el mismo experimente en el tiempo, hasta su efectiva reincorporación (…). Se ordene, que una vez reincorporado a su cargo, le sea concedido el beneficio de jubilación que por derecho le corresponde, solicitada mediante comunicación (…), de fecha 30 de noviembre de 2.009 (sic), dirigida al ciudadano Lic. (sic), Francisco Garrido, Director General de Recursos Humanos del hoy extinto, Ministerio del Poder Popular para las Obras Pública y Vivienda, actualmente Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones…” (Corchetes de esta Corte).

Por su parte, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando solamente “…al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO que (…) le sea acordada la jubilación al ciudadano NELSÓN EDUARDO REYES OVALLES, a partir del 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto. (…) ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010, según de verifica de la planilla Movimiento de Personal que cursa (…) [en el] expediente administrativo, hasta el 8 de junio de 2010, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto. (…) NIEGA la pretensión del actor en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, conforma a la motiva del presente fallo. [Y por último] ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Ello así, esta Alzada observa que el vicio de incongruencia negativa se determina por la contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el principio de congruencia del fallo, el cual se traduce en tres aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas; y (iii) decidir sobre las defensas o excepciones opuestas.

Sobre el particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00989 dictada en fecha 1º de julio de 2009, (caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal vs. Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas), señaló lo siguiente:
“Al respecto, ya esta Sala en sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada en decisiones Nos. 00078, 01073, 00776 y 01126 de fechas 24 de enero, 20 de junio de 2007, 3 de julio y 1º de octubre de 2008, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, resaltando lo siguiente:
‘En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...’ (Destacado de esta Sala).
Lo anterior deja en evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las pretensiones, o defensas opuestas por las partes, que conlleva por vía de consecuencia al quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil”.

De lo expuesto se evidencia, por una parte, el carácter esencial de los requisitos intrínsecos de la sentencia, y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de cumplir con el principio de congruencia del fallo, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

En ese sentido, observa esta Corte que los Apoderados Judiciales de la parte actora solicitaron en el escrito libelar la nulidad del Acto Administrativo de remoción y retiro del cargo de Controlador de Tránsito Aéreo IV, contenidos en la Resolución Nº 4 de fecha 7 de enero de 2010, cuando la parte recurrida le había concedido el disfrute de sus vacaciones correspondientes al período vacacional 2009-2010, comprendidas entre el 11 de mayo de 2010 hasta el 8 de junio de 2010, en consecuencia, los Apoderados Judiciales de la recurrente, solicitaron la reincorporación del referido cargo que venía desempeñando, así como también, el pago de los sueldos dejados de percibir con los aumentos que se produjeran con el transcurrir del tiempo desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, y una vez reincorporado a su cargo le concediera el beneficio de jubilación el cual fue solicitado mediante comunicación de fecha 30 de noviembre de 2009.

En ese sentido, se observa que el Juzgado A quo en su fallo solo se limitó a ordenar al Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo le fuera acordada la jubilación al ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, a partir del 8 de junio de 2010, fecha cuando según los dichos del recurrente, se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto, así pues, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue excluido de la nómina del personal del Ministerio querellado -14 de mayo de 2010 hasta el 8 de junio de de 2010-, fecha cuando se hizo efectiva la notificación de la remoción de la cual fue objeto, negando la pretensión del actor en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y por último, ordenó elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, una experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, esta Corte observa de una revisión exhaustiva del fallo apelado que el A quo no precisó ni decidió todas las pretensiones planteadas al momento de dictar su sentencia, no acordó la nulidad del acto de remoción y retiro impugnado por la parte actora, en virtud de haber enfocado el análisis solamente sobre el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el procedimiento de su jubilación el cual fue notificado en fecha 1º de junio de 2010, al Licenciado Francisco Garrido Gómez, actuando como Director General de Recursos Humanos, siendo designado mediante Resolución Nº 95, de fecha 18 de mayo de 2009, mediante Gaceta Oficial Nº 39.180, publicada en esa misma fecha.

Ello así, se advierte que el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, exige que la decisión deba dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Por tanto, cuando no existe la debida correspondencia entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

En consonancia con lo expuesto, la jurisprudencia ha señalado que en el segundo de los supuestos, se configura la incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial o no resolvió sobre algunas de las pretensiones expresadas por la parte litigiosa.

En este sentido, se observa de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior que no se pronunció sobre la solicitud de nulidad del acto de remoción y retiro contenida en la Resolución Nº 4 de fecha 7 de enero de 2010, del cargo que venía desempeñando como Controlador de tránsito Aéreo IV en el organismo recurrido, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa y por cuanto, para el presente caso, resultan aplicables las consideraciones anteriormente expuestas, respecto de la procedencia de la consulta, aplicable por la omisión del Juzgado A quo en cuanto al pronunciamiento de alguna de las pretensiones esgrimidas por la parte actora, es que esta Alzada, ANULA la sentencia de fecha 13 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesta por las representaciones judiciales del ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles. Así se decide.

Ahora bien, anulada la sentencia pasa esta Corte a conocer del fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, previa las siguientes consideraciones:

El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 4 de fecha 7 de enero de 2010, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles del cargo de Controlador de Tránsito Aéreo IV, que venía desempeñando en el organismo querellado. Manifestó el recurrente que para el momento de su remoción y retiro se encontraba en el disfrute de su periodo vacacional y que como consecuencia de ello, encontrándose en la situación de suspensión temporal de la Relación de Trabajo, con las consecuencias que ello implica, según lo prevé el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo y que para el momento de su remoción y retiro le correspondía el beneficio de jubilación que había solicitado en fecha 1º de junio de 2010; solicitando finalmente se ordenara la reincorporación al cargo que venía desempeñando como, y como consecuencia de ello, requirió el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya sufrido el sueldo del cargo del cual fue removido y por último solicitó que una vez reincorporado al cargo que venía desempeñando, se le acordara el beneficio de jubilación.

Ahora bien, corresponde a esta Corte, analizar el alegato esgrimido de la parte querellante en su escrito recursivo, al señalar que se encontraba de vacaciones para el momento que la removieron y la retiraron y que había solicitado con anterioridad a dicho acto el referido beneficio de la jubilación, al efecto se observa:

Cursa al folio veintiséis (26) del expediente judicial, copia certificada de la referida solicitud de la jubilación de fecha 30 de noviembre de 2009, la cual está dirigida al Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Acuático y Aéreo.

A los folios veintitrés al veinticinco (23 al 25) del expediente judicial cursa copia simple del oficio Nº ORH/DAL/DJP/ Nº 0002170 sin fecha, dirigido a la Lic. Mecymar Arias Peraza, Gerente General de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del referido Instituto, mediante el cual le remite el listado del personal susceptible de ser jubilado en el año 2010, entre los cuales se encuentra el hoy querellante.

Posteriormente, se evidencia de los autos que efectivamente el recurrente le habían aprobado el disfrute de las vacaciones por los períodos correspondientes a los años 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, iniciándose las mismas el día 9 de diciembre de 2009 debiendo reincorporarse a su labores el 8 de junio de 2010, según planillas de “APROBACIÓN Y DISFRUTE DE VACACIONES” cursantes a los folios once (11), diecinueve (19) al veintidós (22) y treinta y nueve (39) del expediente judicial, sin verificarse de los autos que la Administración haya suspendido el disfrute de las mismas ni ordenado la reincorporación del actor antes de la culminación del periodo señalado.

Por otra parte riela al folio trece (13) del expediente judicial, la publicación en prensa del acto administrativo recurrido mediante el cual informan de la decisión de remover y retirar al recurrente del cargo que venía desempeñando siendo publicada en el Diario Vea en fecha 23 de marzo de 2010.

Delimitados los términos de la controversia pasa esta Corte a decidir y en tal sentido se observa que parte de la pretensión de la parte actora es la solicitud de procedencia del otorgamiento del beneficio de la jubilación, puesto que según su dicho para el momento de su egreso estaban cubiertos los extremos legales para ello.

En referencia a la solicitud de jubilación, esta Corte deja claro que la misma constituye un derecho inherente a toda persona, que le corresponde en razón de los años de servicios y trabajo prestado en un organismo. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez, por lo que el Estado está en la obligación de garantizar la calidad de vida de toda persona, a través del sistema de seguridad social, y en ello la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento, a la misma le corresponde al trabajador por compensación al servicio prestado.

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, (caso: Pedro Marcano Urriola) indicó lo siguiente:

“(…) ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la cual señaló:
‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’.
...omissis...
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privara (sic) sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación -.
En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo…”.

Ahora bien, en concordancia con los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos este Órgano Jurisdiccional estima que la Administración está obligada a responder sobre el fondo del asunto planteado por el querellante en forma primigenia la cual está referida a la verificación del cumplimiento por parte del actor de los requisitos para gozar del beneficio de la jubilación, y de ser positivo, proceder a su otorgamiento.

Siendo ello así, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia contencioso administrativa que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando este último sea en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario puede ser acreedor de dicho beneficio, más en los casos donde previamente ha invocado su derecho a la jubilación, como es el caso bajo examen, privando dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

Así pues revisadas las actas procesales, esta Alzada constata que el ciudadano Nelson Eduardo Reyes Ovalles, para el momento en que el acto de remoción y retiro se haría efectivo, es decir, el día 9 de junio de 2010, una vez culminado el goce de sus vacaciones, contaba con cincuenta y siete años de edad (57) -folio 1 del expediente administrativo- y treinta y seis (36) años, dos (2) meses y diez (11) días de servicios -folios 22 del expediente administrativo y 14 de la pieza principal- y que el recurrente, tal y como se señaló supra, había solicitado su jubilación, razón por la cual debe esta Corte ANULAR el acto de remoción y retiro recurrido por considerar esta Alzada que el mismo vulnera el derecho consagrado constitucionalmente a la seguridad social y en consecuencia se declara CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

Declarada la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en Resolución Nº4 de fecha 7 de enero de 2004, dictado por el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático, se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando como Controlador de Tránsito Aéreo IV, u otro cargo igual o de similar jerarquía a los fines que la Administración revise si le corresponde el otorgamiento del beneficio de jubilación en virtud que el ciudadano querellante, para el momento de su retiro contaba con cincuenta y siete años de edad (57) y treinta y seis (36) años, dos (2) meses y diez (11) días de servicios. Igualmente se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya sufrido el sueldo del cargo del cual fue removido y retirado.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NELSON EDUARDO REYES OVALLES, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.

2.- ANULA la sentencia sometida a consulta.

3.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular Para Transporte Acuático y Aéreo, en consecuencia se ANULA el acto de remoción y retiro contenido en Resolución Nº 4 de fecha 7 de enero de 2004, dictado por el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático.

3.1.- Se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando como Controlador de Tránsito Aéreo IV, u otro cargo igual o de similar jerarquía a los fines que la Administración revise si le corresponde el otorgamiento del beneficio de jubilación.

3.2.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya sufrido el sueldo del cargo del cual fue removido y retirado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-Y-2012-000126
MEM