JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000965
En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1364-12 de fecha 22 de octubre de 2012, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente -con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 67.025, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., constituida mediante documento inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 9 de Marzo de 1951, bajo el N° 15, con posterior reforma ante el Registro Mercantil Primero en fecha 20 de septiembre de 2001, bajo el N° 56 Tomo 18-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 31 de mayo de 2012, mediante la cual se declaró incompetente para conocer del recurso interpuesto y, en consecuencia ordenó la remisión de la presente causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 13 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte, asimismo se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente en la presente causa.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
ANTECEDENTES
En fecha 13 de agosto de 2009, el Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual se les notificó que “…la deuda por las diferencias no depositadas, ante el Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (sic) (BS. F (sic) 76.737, 94) (…) [y que] por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de Enero (sic) de 2009, por la cantidad de VEINTIDÓS MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. F. 22.120,01) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado a (sic) la norma vigente para cada periodo reservado y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. F (sic) 98.857, 95) (…) [asimismo se declaró] inadmisible el recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización No. 02 de fecha 02-09-2008 (sic) interpuesto por su representada en fecha 05 (sic) de Febrero (sic) de 2.009 (sic), por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 14 de agosto de 2009, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, dio entrada al recurso interpuesto.
En esa misma fecha, el referido Tribunal ordenó la notificación de las partes advirtiendo que una vez consignada la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a computarse el lapso de ocho (8) días continuos, para considerar notificada a la Procuraduría General de la República Boliviana de Venezuela. Igualmente, se dejó constancia que una vez finalizado el referido lapso, el Tribunal se pronunciaría en relación a la admisión del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 3 de diciembre de 2009, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, mediante decisión N° 3600-09, admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, asimismo dejó constancia que la causa quedaría abierta a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente a la publicación de la referida decisión, en cuanto a la Suspensión de los efectos acordó resolver por separado y ordenó notificar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
En fecha 12 de abril de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, emitió auto en el cual ordenó notificar nuevamente al ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda, del contenido de la admisión del presente recurso.
En fechas 14 de abril y 4 de octubre de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, emitió auto que ratificó la notificación al ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda del contenido de la admisión del presente recurso, a solicitud del Apoderado Judicial de la contribuyente.
En fecha 10 de octubre de 2011, el Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó en la Sala del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, la boleta de notificación del ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat.
En fecha 8 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, señaló que a partir del 7 de noviembre de 2011, comenzó a computar el lapso de veinte (20) días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 271 del referido Código, vencidos los cuales fijó al décimo quinto (15) día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, del Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 13 de febrero de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, dictó auto para mejor proveer, en el cual ofició al ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, a los fines que enviara al referido Tribunal el expediente administrativo, producto de la fiscalización efectuada a la Sociedad Mercantil Esfega, C.A.
En fecha 9 de mayo de 2012, se recibió en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el oficio Nº CJ/2012-003277, el cual se ordenó agregar a los autos.
En fecha 31 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, declaró en estado de sentencia la presente causa.
En esa misma fecha, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, dictó decisión en la cual se declaró “…INCOMPETENTE (…) POR LA MATERIA, se ordena remitir el presente expediente contentivo del recurso de nulidad contra el acto administrativo N° 0076 de fecha 27/02/2009 (sic), emanada por la Gerente de la Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (sic) ejercido por la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., (…) representada por el abogado Jesús Maldonado Gamboa, (…) en su carácter de apoderado judicial, (…) Notifíquese por correo certificado, agregando su respectivo acuse de recibo, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Una vez vencido el término establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, se enviara con oficio a la Corte I y II de la Jurisdicción Contencioso Administrativo con sede en la ciudad Capital…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 13 de agosto de 2009, el Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., interpuso recurso contencioso “tributario”, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en lo siguiente:
Sostuvo, que “Se impugna por este recurso el acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización (…) de efectos particulares oficio 0076 de fecha 27 de febrero de 2.009 (sic)…” (Negrillas del original).
Adujo, que “…el recurso de nulidad lo ejercemos contra el acto administrativo resultante de la decisión de la gerencia de fiscalización y no contra el acto que emanó de la misma gerencia como resultado del recurso de reconsideración, porque éste último ‘no modifico (sic) ni anulo (sic)’ el acto recurrido mediante la decisión resultante de este medio o recurso de defensa…”.
Señaló, que “En fecha 02 (sic) de septiembre de 2.008 (sic), C.A, CONSTRUCTORA ESFEGA, recibió visita de fiscalización por parte de la Lic. ALICIA HERNÁNDEZ G., funcionaria del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el objeto de verificar el cumplimiento por parte de mi patrocinada de su obligación con el Fondo Obligatorio para la vivienda, periodos enero 2.002 (sic) a junio 2.008 (sic), contribución a la cual esta obligada según lo estipulado en el ordinal 1° del articulo 162 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tal como se evidencia del acta de fiscalización…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “Con vista a la notificación del acta de fiscalización y en base a la información contenida en la misma sobre cuales recursos interponer contra la misma, mi representada interpuso un primer recurso de reconsideración contra el acto administrativo denominado ‘ACTA DE FISCALIZACIÓN N° 2’ de fecha 02 (sic) de septiembre de 2.008 (sic), recurso este que fuera declarado sin lugar en virtud del acto administrativo de efectos particulares oficio 0076 de fecha 27 de febrero de 2.009 (sic) (acto impugnado), que señaló entre otros argumentos que el acta de fiscalización ‘…no constituye la conclusión del acto administrativo’, y le indica a mi representada que ejerza un nuevo recurso de reconsideración contra éste último acto, le ordena a su vez que pague la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. F (sic) 98.857,95)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Relató, que “El nuevo recurso de reconsideración se interpone contra el acto administrativo de efectos particulares oficio 0076 de fecha 27 de febrero de 2.009 (sic) (aquí impugnado), y es resuelto por el acto administrativo contenido en el oficio 0187 de fecha 11 de mayo de 2.009 (sic), en el cual se ratifica el acto ya señalado y ordena que se interponga recurso jerárquico contra tal decisión (…) ACTO CONTRA EL CUAL SE EJERCE EL RECURSO DE NULIDAD…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…el aporte que hacen las empresas al BANAVIH (sic) es de naturaleza parafiscal y por ende cualquier procedimiento de fiscalización debía ser tramitado según los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario (COT-01) y no en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) como erróneamente 1o hizo el órgano...” (Mayúsculas del original).
Denunció, la violación al debido proceso, al principio de legalidad procesal, a la seguridad juridica y via de hecho, en virtud que “En el caso de marras, el denominado procedimiento de fiscalización realizado por BANAVIH (sic) no cumplió ningún procedimiento pautado en texto legal (ni tan siquiera los de LOPA (sic) ), cuando ese ente conoce el deber de utilizar los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario, por haberlo así establecido diversos fallos proferidos en procesos contra el mismo Y DONDE ÉSTE HA SIDO PARTE. En efecto, ante la ausencia de un procedimiento establecido en la ley que crea y regula el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat debía aplicarse el Código Orgánico Tributario, La (sic) ausencia de un procedimiento para la formación de un acto se denomina VIA (sic) DE HECHO, y se sanciona con la nulidad del acto” (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “…la administración interviene sin utilizar como fundamento DE LA ACTUACION (sic) ADMINISTRATIVA ninguno de los procedimientos señalados en el COT (sic) o en la LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, NI APLICA OTRO PROCEDIMIENTO y ello se patentiza cuando observamos que se emite el acto aquí impugnado sin haber escuchado a mi representada, sin su intervención para alegar o demostrar tan solo se le requiere la entrega de algunos documentos sin indicar que conducta había generado la actuación del órgano…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Invocó a favor de su representado, los artículos 2, 49 ordinal 3, 25, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 19 ordinales 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció la violación al principio de la verdad material, falso supuesto legal, violación al principio de la legaliddad por la no aplicación de una norma vigente y violación al principio de la jerarquía de la ley en virtud que “…la base legal utilizada por BANAVIH (sic) para determinar la oportunidad y el cálculo del aporte mensual que mi representada debía hacer en beneficio de sus trabajadores lo fue el articulo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que entró en vigencia el 09 (sic) de mayo de 2005 (…)…” siendo que, “…tal conducta es contraria al principio de legalidad (articulo 137 Constitucional)…” debido a que, a su decir, la ley aplicable era la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. (Mayúsculas del original).
Destacó, que “Tal ley no solo por su naturaleza es de rango superior a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sino que, no se puede alegar la especialidad de ésta última sobre aquélla, dado que la primera es la que rige todas las situaciones derivadas de la relación laboral Y ES LA LEY MARCO…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que su representada “…había realizado su cálculo de conformidad con la norma legal vigente (LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO), y no se le puede constreñir a aplicar una norma diferente que además implicaría el incremento ILEGAL DE LA CONTRIBUCION (sic) , ni aun con vista al derogado artículo 172 ejusdem (hoy articulo 30 del decreto Ley) …” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Denunció, la violación al principio de la irretroactividad de la ley y violación al principio de legalidad motivado a que “…los hechos objeto de averiguación ocurrieron, unos previamente al mes de julio de 2008 y otros a posteriori, por lo que la ley aplicable NO era la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat para los primeros, y para los segundos la situación legal tampoco…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó, que “De enero del 2002 hasta el 09 de mayo de 2005 por mandato del artículo 36 la Ley que Regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (que había derogado la Ley de Política Habitacional) el cálculo se establecía conforme al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó la obligación…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Precisó, que “Del 09 (sic) de mayo de 2005 hasta el 31 de julio de 2008, por mandato del artículo 173 de la Ley que Regula el Régimen Prestacional Vivienda y Hábitat la base de calculo (sic) se haría como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo cuarto del articulo 133, es decir en base al salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó la obligación, ello porque tal artículo no determinaba sobre que base se establecería el ‘aporte’…” (Negrillas del original).
Esgrimió, que “…el citado artículo en cuestión señala que el ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual pero no establecía sobre que salario se calcularía tal aporte. Este vacío legal no deja lugar a duda sobre la aplicabilidad de la forma de calcular sobre el salario normal previsto en la Lev Orgánica del Trabajo…” (Negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “Del 01 (sic) de agosto de 2008 hasta el 02 (sic) de septiembre de 2008, fecha en la que concluyo (sic) la fiscalización se aplicaría (en contravención a la ley orgánica del trabajo y al Decreto 1808 Reglamento Parcial de la Ley de Impuestos sobre la Renta en Materia de Retenciones Gaceta Oficial N° 36.203 del 12 de mayo de 1997) lo previsto (para el caso de permitirse constitucionalmente lo cual NO LE ES PERMITIDO A BANAVIH (sic) ) el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que ordena que el cálculo se realice en base al Artículo 30 que señala que el aporte mensual que se hará en la cuenta de cada trabajadora o trabajador será equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisó, que “No obstante mientras este (sic) vigente el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Decreto 1808 Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones Gaceta Oficial N° 36.203 del 12 de mayo de 1997, y la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional no podrá argüirse por la administración que el patrono que aplique tales disposiciones esta (sic) en desacato al Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de hecho por aplicación del principio de legalidad todos los funcionarios públicos están en la obligación de acatar TODO EL ORDENAMIENTO JURIDICO (sic) VIGENTE, lo que incluye la citada Ley Orgánica, el reglamento y la jurisprudencia so pena de desacato al igual que los patronos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyó, que “De admitirse el acta de fiscalización y la Resolución aquí impugnada que establecieron la forma en que se calcularon los aportes sin discriminación de la legislación aplicable estaríamos en presencia de UNA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, el cual es una garantía para el administrado, por lo que no se puede pretender que una ‘fiscalización’ contrarié (sic) la Constitución, pues ello es vulnerar el Estado Social y la Supremacía de la Carta Magna además de desconocer la forma de actuación acorde al Principio de Legalidad y al Principio de la Jerarquía Legal…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “El principio de la irretroactividad impide que a mi representada se le constriña a pagar lo que no adeuda con base a normas no vigentes al momento del cálculo…” (Negrillas del original).
Insistió, en que “De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, las sentencias obligatorias de la Sala Constitucional y el reglamento señalado se encuentra mi representada solvente con los aportes al BANAVIH (sic), desde el año 2002 hasta el 02 (sic) de septiembre de 2008 fecha de la fiscalización…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “De conformidad con el Decreto 1808 Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones Gaceta Oficial N° 36.203 del 12 de mayo de 1997 se encuentra mi representada solvente con los aportes al BANAVIH (sic), desde el año 2002 hasta el 02 (sic) de septiembre de 2008 fecha de la fiscalización…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó, que “De no considerarse la situación anterior mi representada se encuentra solvente desde el año 2002 hasta el 31 de julio de 2008 por haber cumplido con los aportes aplicando la ley Orgánica del Trabajo, y ha partir de tal fecha se pagan calculados de conformidad con el Decreto ley con violación a la Constitución…”.
Alegó, que “…al ser los aportes al BANAVIH (sic) contribuciones parafiscales, toda reclamación correspondiente a los períodos del 2002, 2003, 2004 y parte del 2005 estarían prescritos por aplicación analógica del Código Orgánico Tributario del 2001…” en su artículos 55 y 60. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “Pagado los aportes parafiscales de conformidad con la LOT (sic) (norma vigente correspondiente al periodo (sic) que va de enero del 2002 hasta diciembre 2004…” (Mayúsculas del original).
Relató, que “No se verifico (sic), fiscalizo (sic) y determino (sic) la obligación parafiscal y sus accesorios del periodo (sic) que va de enero del 2002 hasta diciembre 2004…” (Mayúsculas del original).
Consideró, que “Se cumple la premisa que dá (sic) lugar a la prescripción de la reclamación por acreencia de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda aportes correspondientes al periodo que va de enero del 2002 hasta diciembre 2004…”.
Señaló, que “Al haber mi representada acatado el ordenamiento jurídico vigente durante el período fiscalizado (sin renuncia DE LA PRESCRIPCION (sic) alegada) no se le puede exigir el pago de los rendimientos que debían generar los aportes para el mes de enero de 2009 por la cantidad de VEINTIDOS (sic) MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES (sic) CON UN CENTIMO (sic) (Bs. 22.120,01) ante la ausencia de base legal para tal reclamación por parte del BANAVIH (sic)…” (Mayúsculas del original).
Destacó, que “…el BANAVIH (sic) ha intervenido en diversos procedimientos jurisdiccionales donde se le ha condenado a acatar los criterios señalados en este recurso, se trata de jurisprudencia pacifica (sic) y reiterada de los Tribunales competentes para interpretar la naturaleza, forma, monto, base de calculo (sic) y oportunidad de hacer los aportes parafiscales, por lo que invocarnos la aplicación de los principios que rigen la actividad administrativa sustentada en norma constitucional, que impone el deber de eficiencia y transparencia en sus relaciones con los administrados, con el consecuente daño patrimonial que ello le causa, para obtener un pronunciamiento que ya le es común a esa Institución…” (Mayúsculas del original).
Consideró, que su representada “…es una reconocida y solvente empresa regional dedicada al ramo de la construcción que no solo tiene una gran nómina sino su propio taller de mantenimiento tal como consta al ACTA DE FISCALIZACION (sic) de fecha 02-09-2008 (sic) elaborada por BANAVIH (sic) así como se dedica al ramo de la venta de la maquinaria, para lo cual debe recurrir a la adquisición constante de repuestos e importación de maquinaria pesada, además de intervenir en procesos licitatorios que exigen la solvencia laboral, ante cualquier órgano de la administración publica (sic) nacional, estadal o municipal entes centralizados o descentralizados en otras palabras sin la solvencia del BANAVIH (sic) mi representada no puede cumplir con su ramo diario…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que su representada “…se encuentra inscrita ante el REGISTRO DE USUARIO PARA IMPORTACION ante CADIVI (sic) y tiene como operador cambiario al BANCO MERCANTIL SIN LA SOLVENCIA LABORAL NO PODRÁ ADUIRIR (sic) LASA (sic) DIVISAS NECESARIAS PARA EL PAGO DE LOS INSUMOS QUE IMPORTA, aunado a ello para la obtención de la solvencia laboral es requisito Indispensable la obtención entre otras de la solvencia del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (sic) (BANAVIH), con lo que el mantener los efectos de la actuación de la administración aquí recurrida como es el no otorgamiento de la solvencia; conlleva a que el daño absoluto y gravísimo sea inminente, tanto para la empresa como para todos aquellos que forman parte de ella; creándose un grave caos social al patrimonio…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “…en cuanto a los criterios legales y procedimentales que se manejan en el referido ente administrativo; agrava más la situación de quien aquí acciona, existiendo certeza del derecho que le asiste a mi representada y de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código orgánico (sic) Tributario, en virtud de los graves perjuicios que efectivamente se están causando y se causarían de continuar esta situación…”.
Seguido a ello, solicitó se “…decrete medida cautelar (…), consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia se ordene al Banco Nacional de Vivienda y Habitat (sic) (BANAVIH) libre a mi patrocinada la correspondiente solvencia con carácter provisional hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente proceso…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
El caso de autos, comprende el “RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con AMPARO CAUTELAR” interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se les notificó que “…la deuda por las diferencias no depositadas, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. F (sic) 76.737, 94) (…) [y que] por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de Enero (sic) de 2009, por la cantidad de VEINTIDÓS MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (sic) (Bs. F. (sic) 22.120,01) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado a (sic) la norma vigente para cada periodo reservado y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. F (sic) 98.857, 95) (…) [asimismo se declaró] inadmisible el recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización No. 02 de fecha 02-09-2008 (sic) interpuesto por su representada en fecha 05 (sic) de Febrero (sic) de 2.009 (sic), por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo…”.
Ello así, y por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación el criterio señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, y en la que expuso lo siguiente:
“…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANA VIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve.
(…omissis…)
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. (Corchetes y negrillas de esta Corte)
En tal sentido, la referida Sala ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“Articulo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.”.
Ello así, observa esta Corte, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente público encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que emita pronunciamiento sobre su admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la naturaleza de la medida cautelar de amparo solicitada, se hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la misma, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:
“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Negrillas de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional hacer pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:
“La demanda se declarara inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales se le atribuya tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.”
De conformidad con la norma transcrita y lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que el presente recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime en esta fase del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se Admite la presente acción de forma provisional, sin perjuicio del examen de dichas causales en el transcurso del procedimiento, dado su carácter de orden público. Así se decide.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 20 de junio de 2008, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
Admitido provisionalmente el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.
De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídicos constitucionales, el Juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino de todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
Al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 estableció lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1375 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso: Barsa Planeta de Venezuela, C.A.), expuso lo siguiente:
“…la acción de amparo cautelar, al tratarse de una acción especial y extraordinaria, despliega su eficacia instrumental sólo en lo que respecta a violaciones directas de derechos y garantías inherentes a la persona, aunque no estuvieran expresamente consagrados en la Carta Fundamental (artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), produciendo de suyo un efecto meramente restablecedor de situaciones jurídicas presuntamente violentadas o de protección ante la inminencia de violaciones en el orden supra legal y con eficacia transitoria mientras se produzca la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado.
Ese carácter extraordinario es lo que justifica que el amparo constitucional, aun en su versión cautelar, sólo proceda en situaciones en las cuales el accionante no disponga de otro medio procesal ordinario para restablecer la situación jurídica vulnerada”.
Así, ante la interposición de una recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.
El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Así las cosas, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar la existencia de la delación o amenaza de violación de un derecho de rango constitucional alegado como infringido para lo cual se debe consignar algún medio de prueba que haga constatar la verificación de tal requisito que a su vez haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 20 de junio de 2008, objeto de impugnación.
A tales efectos, del escrito de demanda de nulidad se observa que la parte actora, no alegó a los fines de la solicitud del amparo cautelar, los derechos constitucionales específicos que consideró infringidos, sin embargo, esta Corte extrajo del escrito libelar que tales derechos lo constituyen el debido proceso, la legalidad procesal y la irretroactividad de la ley, respectivamente, no obstante, no deja de observar esta Corte que el referido amparo cautelar fue interpuesto conjuntamente con una medida cautelar de suspensión de efectos, en tal sentido es menester realizar las consideraciones siguientes:
Observa esta Corte, como se dijo anteriormente, que la parte accionante ha pretendido interponer simultáneamente con el recurso de nulidad, la medida cautelar referentes al amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, la cual constituye otro mecanismo de tutela precautoria prevista especialmente en el contencioso administrativo.
En relación a lo anterior, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 2011-732, (caso: Fospuca Baruta C.A., Vs Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”) dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de mayo de 2011, en la cual, con motivo de un amparo cautelar interpuesto simultáneamente a una solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, se señaló que:
“Ahora bien, se estima que la solicitud de amparo cautelar realizada por el recurrente, se fundamenta en el hecho de que supuestamente se prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, omitiéndose las inspecciones, alegatos y el lapso probatorio respectivo, lo que constituye una presunta decisión administrativa carente de fundamentación, que -a decir de la recurrente- la coloca en un absoluto estado de indefensión puesto que vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, existiendo por consiguiente una presunción grave del derecho que se reclama ‘fumus bonis iuris’
En ese sentido, esta Corte estima prudente destacar que por la forma en que el peticionante solicitó el precitado amparo cautelar, de acordarse la misma, lo que pretende, es que dicha acción accesoria cumpla la función de una medida de suspensión de efectos del acto recurrido, es decir, prácticamente que se trata dos acciones distintas las cuales han sido solicitadas en un mismo petitorio, esto es, por una parte el amparo cautelar y por la otra la suspensión de efecto del acto recurrido en nulidad.
A tal efecto, conviene acotar que la naturaleza de la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, está prevista en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece:
(…Omissis…)
Conforme a la disposición legal antes transcrita, el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con el recurso de nulidad contra actos administrativos que en principio afecten derechos constitucionales de los administrados, tiene como fin primordial otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal e inmediata dada la naturaleza de la lesión aducida, y cuyo único objetivo no es otro que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación padecida por el denunciante agraviado, mientras se dicta la decisión definitiva que resuelva el juicio principal, lo que le imprime un carácter accesorio e instrumental con respecto de la pretensión principal debatida.
Igualmente por sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado el carácter accesorio que ostenta el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, y cuyo función principal es la de restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación (…).
De forma que el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales reviste un carácter accesorio de la acción principal, el cual persigue como único fin restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, además de gozar de un ‘carácter extraordinario’ por la naturaleza de los derechos y garantías protegidos, por lo tanto, no podría dicha acción accesoria de orden constitucional equipararse a una medida de suspensión de efectos propia del orden legal, dada su naturaleza extraordinaria y restitutoria de las garantías y derechos constitucionales de los particulares afectados por aquellas actuaciones de la Administración Pública que implique alguno tipo de lesión de orden constitucional.
Por otra parte, cuando se habla de una medida de suspensión de efectos contra un determinado acto administrativo de efectos particulares, bien sea de carácter sancionatorio o no, negativo o positivo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, su procedencia o improcedencia obedece al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que permitan o no acordarla.
(…Omissis…)
De manera pues que la suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza accesoria propia de la materia contenciosa administrativa, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto impugnado mientras se resuelva el juicio principal de nulidad, cuyo objetivo es evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para los particulares ante aquellos actos emanado (sic) de la Administración, siendo necesaria para su procedencia que se constaten la existencia de un buen derecho ‘fumus bonis iure’, y el peligro de mora ‘periculum in mora’, por ser estos los requisitos esenciales para que sea acordada la misma, así como el señalamiento del perjuicio irreparable que exige el ordenamiento jurídico”. (Resaltado y subrayado de la Sala)
Siendo así, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…” (Negrillas del original).
De lo anterior se colige, que será inadmisible la acción de amparo cautelar cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, como por ejemplo, la medida cautelar de suspensión de efectos que funge como vía judicial ordinaria o preexistente.
En ese mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 780, de fecha 4 de julio de 2012 (caso: María Alejandra Lugo de Núñez), al declarar inadmisibles las medidas de amparo cautelar que han sido ejercidas de manera conjunta o simultánea con una medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, en los siguientes términos:
“De lo expuesto por la recurrente, se observa que la referida acción de amparo fue ejercida simultáneamente, de forma no subsidiaria, con una medida cautelar de suspensión de efectos, establecida en el artículo 21, párrafo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis; circunstancia indicativa de que el solicitante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
(…)
En consecuencia, por cuanto el accionante solicitó de forma simultánea o conjunta la medida cautelar de amparo constitucional con suspensión de efectos, la acción de amparo cautelar ejercida resulta inadmisible, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas…”. (Negrillas de esta Corte).
Lo anterior, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en Sentencias Nº 116 de fecha 19 de enero de 2006 (Caso: Raúl Antonio Hernández González), las cuales han mantenido su criterio en Sentencia Nº. 327 de fecha 18 de abril de 2012 (caso: Marcos Porras Andrade).
Así pues, en atención a las decisiones jurisprudenciales antes esbozadas, no resulta viable ejercer simultáneamente la acción de amparo cautelar a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo puesto que tal como lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la naturaleza del amparo cautelar es de carácter extraordinario, y tomando en consideración que el fin único de éste es la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación o lesión delatada, no puede el particular afectado por una actuación de la Administración, solicitar de manera simultánea o conjunta el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos. Así se establece.
En consecuencia, habiendo quedado demostrado que la accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Corte inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida, de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
En virtud de las declaraciones realizadas anteriormente, esta Corte ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. Asimismo, con relación a la solicitud de suspensión de efectos, esta Corte proveerá lo conducente luego que el Juzgado de Sustanciación ordene abrir el correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido el recurso de nulidad interpuesto. Así también se declara.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2. REPONE la causa al estado de admisión de la misma.
3. INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante.
4. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público.
5. ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional aperturar cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-G-2012-000965
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-
El Secretario,
|
