JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000350 En fecha 14 de agosto de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los Abogados Rafael Gamus Gallego, Rafael Pírela Mora y Vanessa González Guzmán inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 1.589, 62.689 y 85.169, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, (antes denominado Banesco Banco Comercial, S.A.C.A.) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1 Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en el citado Registro Mercantil el 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y estado Miranda, el 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 379.06 de fecha 19 de julio de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 20 de marzo de 2006, contra la decisión contenida en el oficio N° GGCJ-GLO-03971 de fecha 6 de marzo de 2006. En fecha 19 de septiembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos. En fecha 3 de octubre de 2006, el Alguacil de esta Corte consigno oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual fue recibido el 29 de septiembre de 2006. En fecha 16 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, a través de la cual solicitó se oficiara al organismo recurrido a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos. En fecha 17 de enero de 2007, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. n fecha 24 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 31 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación admitió la presente demanda de nulidad, ordenó las notificaciones de las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República así como la del ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 29 de marzo de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la práctica de la notificación al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 29 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del organismo recurrido, a través de la cual solicitó la notificación de las partes. En fecha 25 de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte solicitó la remisión de los antecedentes administrativos al organismo recurrido. En fecha 8 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República. En fecha 10 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte consigno oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 12 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09319 de fecha 7 de junio de 2007 a través del cual fueron remitidos las copias certificadas del expediente administrativo solicitado al organismo recurrido. En fecha 13 de junio de 2007, se ordenó agregar a loa autos el expediente consignado. En fecha 26 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Mustafa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) N° 24.816, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente a través de la cual se dio por citado en la presente causa y consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 26 de junio de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la práctica de la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 28 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente través de la cual solicitó se practicara la notificación del ciudadano Juan Carlos Gámez Pastells. En fecha 3 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la notificación del ciudadano Juan Carlos Gámez Pastells. En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 5 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la continuación de la causa previa notificación de las partes. En fecha 3 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente través de la cual solicitó se practicara la notificación del ciudadano Juan Carlos Gámez Pastells. En fecha 3 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 4 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 9 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte acordó la notificación del ciudadano Juan Carlos Gámez Pastells. En fecha 16 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consigno oficio de notificación dirigido a la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A. En fecha 23 de marzo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells. En fecha 29 de junio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 3 de agosto de 2009, se libró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 6 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, a través de la cual retiro el cartel dirigido a los terceros interesados. En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, a través de la cual consignó el cartel dirigido a los terceros interesados publicado en el diario “El Nacional”. En fecha 6 de octubre de 2009, se realizó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009) hasta el día seis (06) de octubre de dos mil nueve (2009), ambos inclusive. En fecha 6 de octubre de 2009, culminó el lapso de promoción de pruebas. En fecha 13 de octubre de 2009, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 20 de octubre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 27 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 2 de noviembre de 2009, fue diferida la oportunidad legal para la fijación de la audiencia de informes orales. En fecha 1° de diciembre de 2009, fue diferida nuevamente la oportunidad legal para la fijación de la audiencia de informes orales. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte y fue elegida nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Presidente; Efrén Navarro, Vicepresidente; María Eugenia Mata, Juez. En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, a través de la cual solicitó fuese fijada la oportunidad legal para la celebración de la audiencia de informes. En fecha 15 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fechas 26 de abril y 31 de mayo de 2010, fue diferida nuevamente la oportunidad legal para la fijación de la audiencia de informes orales. En fecha 30 de junio de 2010, se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos. En fecha 12 de julio de 2010, se recibió se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través del cual consignó escrito de opinión fiscal. En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Vanessa González, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, a través de la cual consignó escrito de informes. En fecha 18 de octubre de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 30 de junio de 2010 de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte dijo “Vistos” y se ordeno pasar el presente expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MARISOL MARÍN R, Juez. En fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurridos el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el ciudadano Juan Carlos Gámez Pastells, asistido por el Abogado Guido Antonio Puche Nava, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 2.435, actuando con el carácter de tercero interesado, a través de la cual solicitó copias certificadas del presente expediente. En fecha 2 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el ciudadano Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del organismo recurrido, a través de la cual consignó simple del poder que acredita su representación. Revisadas las actas procesales que conforma el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 14 de agosto de 2006, la Representación Judicial de la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, basándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Que, “En fecha 2 de diciembre de 2004 el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS (…) presentó ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (sic) reclamación por la sustracción fraudulenta de los fondos que se encontraban en la cuenta corriente N° 0134-0385-68- 3853028109 que mantiene en Banesco, toda vez que desconoce los débitos efectuados mediante: a) utilización indebida de su tarjeta de débito, y, b) emisión de cheques girados contra la cuenta corriente antes identificada, por un monto superior a los CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 134.000.000,00)” (Mayúsculas del original). Que, “…la sustracción de los fondos de manera fraudulenta ocurrió mientras él se encontraba fuera del país, o sea, a partir del día 20 de julio de 2.004 (sic), fecha en la cual realizó su última transacción mediante la emisión del cheque N° 41749417 por un monto de Bs. 556.101,00 a nombre de American Airlines. Que la última transacción que realizó con su tarjeta de débito, tuvo lugar en el supermercado Excelsior Gama del Centro Comercial Santa Fe, en fecha 19 de julio de 2.004 (sic) por un monto de Bs. 437.727,95…”. Que, “…el Banco se dio cuenta de que la tarjeta había sido clonada, y que por tal motivo el Gerente de la Agencia llamó a su casa y habló con su esposa, quien le informó que el denunciante se encontraba fuera del país y que por lo tanto era imposible que su esposo hubiese realizado algún tipo de transacción con la tarjeta de débito [por lo que] el Banco suspendió la tarjeta de débito pero no bloqueó la cuenta…” (Corchetes de esta Corte). Que, “…presentó reclamo en la Agencia de Banesco del Centro Seguros La Paz, y que en fecha 24 de noviembre de 2.004 (sic), Banesco le envío una carta mediante la cual le comunicaba que su reclamo era improcedente, debido a que en las Cláusulas del Contrato de Tarjeta de Débito, se convino que el cliente debe notificar al Banco la pérdida, extravío o sustracción de la tarjeta de débito…”. Que, “Mediante correspondencia de fecha 17 de enero de 2.005 (sic) signada con el número SBIFGGCJ-GLO-00529 2005, la SUDEBAN (sic) solicitó a Banesco toda la información legal y contable sobre la referida denuncia, concretamente requirió: a) Informe detallado sobre cada uno de los puntos expuestos en la mencionada comunicación. b) Relación de los movimientos causados en la cuenta afectada durante el mes en que se produjeron las irregularidades. c) Manuales de servicios y/o normas de seguridad sobre el uso de la tarjeta de débito. d) Informe sobre la pesquisa electrónica o auditoría de la cuenta y de los cajeros automáticos donde se realizaron los retiros, y, si en las transacciones reclamadas existieron errores en la introducción de la clave secreta, consulta de saldos, o intentos de retiros por montos superiores a los permitidos por el banco. e) Informe sobre la inspección física, y el arqueo realizado al cajero automático donde se efectuaron las transacciones no reconocidas por el denunciante; así como también, la indicación de si existían otras denuncias de otras personas por hechos similares a los acontecidos en el mismo cajero automático. f) Cualquier otra documentación, que a juicio del banco fuese necesaria para aclarar el presente caso…” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 31 de enero de 2.006 (sic) Banesco dio respuesta a la solicitud formulada por la SUDEBAN, y a tales efectos informó, que el reclamo era improcedente…” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 06 de marzo de 2.006 (sic), la SUDEBAN (sic), mediante acto administrativo identificado con las siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO- 03971, y, notificado en la misma fecha a nuestro representado, dictó la siguiente decisión ‘el Banco debe modificar su apreciación sobre el reclamo, ya que podría presumirse que se trata de un fraude electrónico’. Fundamentó su decisión en el numeral 29 del artículo 235 en concordancia con el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por tal motivo el 20 de marzo de 2.006 (sic), Banesco, ejerció Recurso de Reconsideración contra la decisión anteriormente identificada…” (Mayúsculas y negrillas del original) Que, “En fecha 19 de julio de 2.006 (sic) mediante Resolución N° 379-06, la SUDEBAN (sic) declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración, y ratificó la decisión contenida en el oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03971 de fecha 06 de marzo de 2.006 (sic). Fundamentó su decisión en el numeral 29 del artículo 235 del DLRLGBIF (sic) y en el artículo 238 del mismo texto…” (Mayúsculas del original). Que, el acto administrativo impugnado adolece del vicio de “…Incompetencia manifiesta: Usurpación de funciones [toda vez] que la SUDEBAN (sic), consideró que el Banco debía modificar su apreciación sobre el reclamo, ya que podría presumirse que se trataba de un fraude electrónico .De esta manera tenemos que el Superintendente de la SUDEBAN (sic), por un lado, estableció la culpabilidad de nuestro representado en los hechos suscitados, y, por otro, presumió la comisión de un hecho punible: el delito de fraude electrónico tipificado en el artículo 445 del DLRLGBIF (sic), cuya aplicación -como sabemos- forma parte de la competencia exclusiva de los órganos pertenecientes a la jurisdicción penal…” (Negrillas, mayúsculas, subrayado del original y corchetes de esta Corte). Que, “…de una lectura que se realice al acto administrativo impugnado, se pone de manifiesto, que el Superintendente de Instituciones Financieras, se comportó como un verdadero Juez penal, habida cuenta que bajo su concepción, el presente caso no se trataba de un reclamo ejercido por un administrado, sino de una ‘acusación’ en virtud de la cual el perjudicado pudo demostrar la ‘culpabilidad’ de nuestro representado. Cuando lo cierto del caso es que la potestad atribuida a la SUDEBAN (sic) por el artículo 235 numeral 29 del DLRLGBIF (sic), se encuentra limitada por el propio texto de la norma cuando señala que para resolver controversias por reclamos ejercidos por los administrados, la SUDEBAN (sic) deberá constatar, si efectivamente los sujetos sometidos al régimen establecido en el DLRLGBIF (sic), han cumplido o no con una cualquiera de las obligaciones que le impone dicho texto, o, cualquier otra norma encargada de regular este especial sector de la sociedad, y, es en función de ello, que la SUDEBAN (sic) tiene facultad para resolver las reclamaciones que interpongan los consumidores de servicios financieros. Porque sabido es, que la facultad de establecer una eventual culpabilidad en la comisión de un hecho punible o en la verificación de un hecho ilícito, corresponde, de forma exclusiva y excluyente a los órganos que integran el Poder Judicial…” (Mayúsculas del original). Que, “…la SUDEBAN no tiene competencia legal alguna para resolver controversias que, por definición, corresponden a la jurisdicción. En este caso, el efecto práctico de la decisión impugnada equivale a un pronunciamiento sobre eventuales o pretendidos daños y sobre su resarcimiento, lo que es materia extraña a las competencias de la SUDEBAN (sic). Establecer un eventual responsabilidad civil (patrimonial) de BANESCO y condenarlo al resarcimiento correspondiente, sería materia de una acción distinta a la simple reclamación formulada por ante la SUDEBAN (sic)…” (Mayúsculas del original). Que, “…de todo lo anteriormente expuesto, solicitamos a esta Corte de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic), mediante la cual se declaró SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración ejercido por nuestro representado, y, en consecuencia, ratificada la decisión contenida en el oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03971 de fecha 06 de marzo de 2.006 (sic) toda vez que de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la LOPA (sic), el Superintendente de la SUDEBAN (sic), usurpó la función jurisdiccional atribuida a (sic) de forma exclusiva los Tribunales que conforman el Poder Judicial, apartándose de forma absoluta de los parámetros legales establecidos en el artículo 235 numeral 29 del DLRLGBIF (sic)…” (Mayúsculas del original). Que, “En el supuesto negado, de que esta Corte, llegare a considerar que, el Superintendente no incurrió en el vicio de usurpación de funciones antes denunciado, solicitamos declare nula la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic), antes identificada, toda vez que su actuación no se ajustó a los parámetros legales establecidos en el artículo 235 ordinal 29 del DLRLGBIF(sic), esto es, no determinó el quebrantamiento de ninguna disposición establecida en el DLRLGBIF (sic), ni en ninguna otra norma reguladora de la actividad de las personas sometidos al referido texto, extralimitándose el ejercicio de sus funciones, al haber establecido la culpabilidad de nuestro representado, y, al haber presumido la comisión de un hecho punible…” (Mayúsculas del original). Solicitaron, “…se declare, por ausencia de base legal, la nulidad de la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic) antes identificada, toda vez que el Superintendente de la SUDEBAN (sic), interpretando de forma errónea el artículo 235 numeral 29, ejerció la atribución allí conferida apartándose de los parámetros legales establecidos en el referido numeral, toda vez que no fundamentó su decisión en el incumplimiento por parte de Banesco de alguna obligación impuesta por las normas que rigen la actividad de intermediación financiera, como era su deber…” (Mayúsculas del original). Que, “…en el procedimiento administrativo llevado ante la SUDEBAN (sic), con ocasión a la denuncia formulada por el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS, a pesar de que no quedó demostrado que el sistema de seguridad de nuestro representado no satisficiera las exigencias técnicas requeridas para evitar la comisión de hechos punibles, tal como lo establece el artículo 43 del DLRLGBIF(sic), la SUDEBAN determinó -con ausencia absoluta de competencia para ello tal como quedó demostrado en el epígrafe anterior- la culpabilidad de nuestro representado en los hechos denunciados…” (Mayúsculas del original). Que, “…no cabe la menor duda, de que con esta actuación el Superintendente de la SUDEBAN (sic) consideró destruida y la presunción de inocencia que reconoce el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución Nacional (sic), olvidando, que como órgano administrativo, antes de dictar una decisión, es imprescindible que compruebe los hechos que le servirán de fundamento para dictar su acto administrativo. Basta leer la motivación invocada por el Superintendente de la SUDEBAN, en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic), para percatamos de que este órgano administrativo le adjudicó toda la carga probatoria a nuestro representado, cuando la SUDEBAN (sic) ha debido, en cumplimiento de sus funciones, realizar todas las actividades necesarias a los fines de comprobar o desmentir lo alegado por el denunciante. No habiéndose constatado en el expediente los fundamentos de hecho sobre los cuales el Superintendente fundamentó su acto administrativo, mal pudo ese órgano de la Administración, instruir a nuestro representado a que cambiara su apreciación sobre el reclamo formulado, sin vulnerar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia…” (Mayúsculas del original). Que, “A mayor abundamiento, según el artículo 249 del DLRLGBIF (sic), el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras tiene en el ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales se encuentra la función de resolver las reclamaciones a que se refiere el ordinal 29 del artículo 235 del DLRLGBJF (sic), el más amplio derecho de inspección, vigilancia, supervisión y control, sobre los sistemas informáticos, bases de datos, dispositivos de acceso o almacenamiento magnéticos o electrónicos de datos, y al no haberse hecho uso de esta facultad, la SUDEBAN (sic), presumió, contrariamente a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución, la culpabilidad de nuestro representado…” (Mayúsculas del original). Que, “Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos a esta Corte declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic) antes identificada, por haber infringido los numerales l y 4°del artículo 19 de la LOPA (sic), toda vez que el Superintendente de la SUDEBAN (sic), vulneró el derecho constitucional reconocido en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional, al haber declarado la culpabilidad de Banesco sin que los hechos denunciados hubiesen sido demostrados…” (Mayúsculas del original) Que, “…la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, en razón de que en ningún caso quedó demostrado en el expediente administrativo llevado al efecto, la supuesta infracción, por parte de nuestro representado, de normas legales, reglamentarias, administrativas o técnicas determinantes de la calidad y eficiencia de los servicios prestados por BANESCO, y mucho menos quedó evidenciado, que los sistemas de seguridad del mencionado Banco no cumplieran con las exigencias técnicas exigidas, para evitar la comisión de hechos punibles…” (Mayúsculas del original). Que, “…durante al (sic) tramitación del procedimiento administrativo, no quedó evidenciado el incumplimiento de ninguna obligación a cargo de nuestro representado, y por otro, que la apreciación de Banesco sobre el reclamo formulado corresponde a los resultados obtenidos de la investigación realizada, la decisión contenida en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic) antes identificada, es de imposible ejecución para BANESCO, toda vez que nuestro representado no tiene razones de hecho ni de derecho para fundamentar un cambio en la apreciación que se ha formado sobre los hechos suscitados. Más basta leer la decisión contenida en el acto administrativo impugnado, para evidenciar que la misma es absolutamente indeterminada, ya que no estableció en que sentido debe Banesco cambiar su apreciación sobre los hechos, ni tampoco fijó los parámetros que deben seguirse para que Banesco cambie su apreciación sobre el reclamo, con lo cual la decisión adoptada en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic) antes identificada resulta de imposible ejecución” (Mayúsculas del original). Por último, solicitaron la declaratoria de la nulidad de la Resolución impugnada y la admisión del presente recurso. II DEL ESCRITO DE INFORMES En fecha 13 de octubre de 2010, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, presentó escrito de informes, en los siguientes términos: Ratifican que “…la SUDEBAN (sic) no tiene competencia legal alguna para resolver controversias que, por definición, corresponden a la jurisdicción. En este caso, el efecto práctico de la decisión impugnada equivale a una pronunciamiento sobre eventuales o pretendidos daños y sobre su resarcimiento, lo que es materia extraña a las competencias de la SUDEBAN (sic). Establecer una eventual responsabilidad civil (patrimonial) de BANESCO y condenarlo al resarcimiento correspondiente, sería materia de una acción distinta a la simple reclamación formulada por ante la SUDEBAN (sic). En la práctica se trata de una verdadera subversión del orden jurídico, por cuanto se trata de obtener un resarcimiento sin que haya previamente un verdadero juicio…” (Mayúsculas del original). Que, “…la SUDEBAN, usurpó la función jurisdiccional atribuida de forma exclusiva a los Tribunales que conforman el Poder judicial, apartándose de forma absoluta de los parámetros legales establecidos en el artículo 235 numeral 29 del DLRLGBIF (sic)…” (Mayúsculas del original). Que, “…solicitamos la nulidad del acto administrativo impugnado, por haber violado el Derecho a la Presunción de Inocencia de nuestro representado…”. Que, “…el hecho de que el denunciante hayo estado fuera del país, no quiere decir que haya habido un buen resguardo de su clave secreta y que su tarjeta de débito siempre haya permanecido con él…”. Que, “…no cabe la menor duda, de que con esta actuación el Superintendente de la SUDEBAN (sic) consideró destruida la presunción de inocencia que reconoce el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución Nacional (sic), olvidando, que como órgano administrativo, antes de dictar una decisión, es imprescindible (…) que compruebe los hechos que le servirán de fundamento para dictar su acto administrativo. Basta leer la motivación invocada por el Superintendente de la SUDEBAN (sic), en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic), para percatarnos de que este órgano administrativo le adjudicó toda la carga probatoria a nuestro representado, cuando la SUDEBAN (sic) ha debido, en cumplimiento de sus funciones, realizar todas las actividades necesarias a los fines de comprobar o desmentir lo alegado por el denunciante…” (Mayúsculas y subrayado del original). Que, “…durante la tramitación del procedimiento administrativo, no quedó evidenciado el incumplimiento de ninguna obligación a cargo de nuestro representado, y por otro, que la apreciación de Banesco sobre el reclamo formulado corresponde a los resultados obtenidos de la investigación realizada, la decisión contenida en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic), antes identificada, es de imposible ejecución para BANESCO, toda vez que nuestro representado no tiene razones ni de hecho ni de derecho para fundamentar un cambio en la apreciación que se ha formado sobre los hechos suscitados. Más aún basta leer la decisión contenida en el acto administrativo impugnado para evidenciar que la misma es absolutamente indeterminada…” (Mayúsculas del original). Solicitaron la declaratoria de nulidad de la Resolución impugnada y “…como consecuencia directa de dicha declaratoria se deje sin efecto con todas las consecuencias que fueron procedentes en derecho…”. III DEL ESCRITO DE OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 12 de julio de 2010, la Abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión, en los siguientes términos: Que, “…se aprecia que la apertura de la investigación administrativa se originó por la sustracción de fondos de la cuenta del ciudadano Juan Carlos Gamez Pastll a través de las chequeras previamente retiradas por un dispensador ubicado en la sede de Banesco urbanización de ‘Los Palos Grandes’ en esta ciudad Caracas, y unos retiros en su tarjeta de débito supuestamente por una persona distinta al titular de esa cuenta, hechos ocurridos cuando el usuario de la cuenta no se encontraba en el país…”. Que, “En cuanto al alegato de los apoderados judiciales de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de incompetencia manifiesta, específicamente en cuanto a la usurpación de funciones, debido a que a su juicio la SUDEBAN (sic) por un lado estableció la culpabilidad de Banesco en los hechos suscitados y, por otro, presumió la comisión de un hecho punible (…) El Ministerio Público considera oportuno acotar que la usurpación de funciones en los casos que se ha denunciado la incompetencia manifiesta de un órgano, ocurre cuando el acto es dictado por quien carece en lo absoluto de investidura pública y ejerce competencias sin legitimidad alguna, todo ejercicio de una función por otro órgano a quien no se le asigne, configuraría un vicio de usurpación de funciones, específicamente cuando uno de los órganos de la rama del poder público y en este sentido debe entenderse no sólo la división en Ejecutivo, Legislativo y Judicial sino también la división en el plano territorial como lo es el Poder Nacional, Estadal y Municipal…” (Mayúsculas del original). Que, “…la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2006, no constituye un acto administrativo sancionatorio, lo que hace es dictarle una instrucción a Banesco conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a modificar su apreciación (…) visto que ‘la tarjeta en cuestión’, no fue clonada, hurtada ni sustraída al titular, toda vez que la misma se encontraba en su poder…”. Que, “…la SUDEBAN (sic), no declaró la culpabilidad de Banesco, sino que giró unas instrucciones referentes a que verifique que puede tratarse de un fraude electrónico (…) el Ministerio Público estima que corresponde a la entidad Bancaria realizar las gestiones primarias, y en caso de presumir la ocurrencia de un delito apartarse de realizar actos de intermediación financiera y proceder a transferir el caso al Ministerio Público, a quien le corresponde iniciar la investigación penal correspondiente…” (Mayúsculas del original). Que, “…la apreciación de la SUDEBAN (sic) está ajustada a derecho cuando le infiere a la entidad que no está facultada para efectuar actos de inmovilización o bloqueo de cuenta, porque ello es únicamente competencia de los órganos jurisdiccionales competentes (…) quienes dictan por vías de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil medidas de aseguramiento que conllevan la movilización de una cuenta bancaria previamente solicitada y justificada…” (Mayúsculas del original). Que, respecto al alegato de la parte recurrente de que“…la decisión contenida en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2006 ante identificada (…) es absolutamente determinada, ya que no estableció en qué sentido debe Banesco cambiar su apreciación sobre los hechos, ni tampoco fijó los parámetros que deben seguirse para que Banesco cambie su apreciación sobre el reclamo, con lo cual la decisión adoptada en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2006 (…) Por insistir la empresa recurrente en que no va a cambiar la apreciación de los hechos, y tal alegato se vincula al sustento de los argumentos de los anteriores violaciones, Ministerio Público no encuentra probado el alegado vicio, por cuanto conforme al análisis precedente, el acto es de posible ejecución y se apoya en los parámetros legales correspondientes”. Solicitó, la declaratoria Sin Lugar del recurso interpuesto. IV DE LA COMPETENCIA Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia, y en tal sentido observa lo siguiente: En el caso bajo análisis, el presente recurso de nulidad es interpuesto contra el contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 379.06 de fecha 19 de julio de 2006, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 20 de marzo de 2006 contra la decisión contenida en el oficio N° GGCJ-GLO-03971 de fecha 6 de marzo de 2006. En tal sentido, resulta imperioso traer a colación el instrumento jurídico que rige en el ámbito bancario, específicamente, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002) aplicable rationae temporis, el cual es del tenor siguiente: “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte). Se colige de la disposición transcrita ut supra, que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido. En tal sentido y visto que dicha norma atribuye a este Órgano Jurisdiccional la competencia para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y visto que el caso sub examine, se trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 379.06 de fecha 19 de julio de 2006, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido por Banesco en fecha 20 de marzo de 2006, y, en consecuencia, ratificada la decisión contenida en el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-06263 del 6 de marzo de 2006, esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia sobre el mismo y así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, pasa esta Corte a decidir con base en las consideraciones siguientes: El presente recurso versa sobre la pretensión de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 379.06 de fecha 19 de julio de 2006, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 20 de marzo de 2006 contra la decisión contenida en el oficio N° GGCJ-GLO-03971 de fecha 6 de marzo de 2006. Al respecto la Representación Judicial de la parte recurrente señaló que la referida Resolución impugnada incurre en los vicios de nulidad absoluta por lo siguiente por: i) Incompetencia por usurpación de funciones ii) Ausencia de base legal, iii) Violación al derecho a la defensa y debido proceso, derivado de la infracción al derecho de la presunción de inocencia iv) Falso supuesto de derecho y v) De la imposible ejecución del acto administrativo. A los fines de conocer sobre la procedencia de los vicios denunciados, esta Corte pasa a analizar la misma de la manera siguiente i) Incompetencia por usurpación de funciones: Al respecto, la Representación Judicial de la entidad bancaria recurrente, denuncia que “…la SUDEBAN (sic) por un lado, estableció la culpabilidad de nuestro representado en los hechos suscitados y, por otro, presumió la comisión de un hecho punible: el delito de fraude electrónico tipificado en el artículo 445 del DLRLGBIF (sic) cuya aplicación -como sabemos- forma parte de la competencia exclusiva de los órganos pertenecientes a la jurisdicción penal…” (Mayúsculas del original). Asimismo, señalaron que “…la doctrina y la jurisprudencia es conteste en admitir la posibilidad de que la Administración pueda dictar actos administrativos mediante los cuales la ‘función judicial’, ‘la función jurisdiccional’ es una función exclusiva y privativa de los Tribunales, en el sentido de que sólo los tribunales pueden resolver controversias y declarar el derecho en un caso concreto, con fuerza de verdad legal…”. Señalaron, que “…de una lectura que se realice al acto administrativo impugnado, se pone de manifiesto, que el Superintendente de Instituciones Financieras, se comportó como un verdadero Juez penal, habida cuenta que bajo su concepción, el presente caso no se trataba de un reclamo ejercido por un administrado, sino de una ‘acusación’ en virtud de la cual el perjudicado pudo demostrar la ‘culpabilidad’ de nuestro representado. Cuando lo cierto del caso es que la potestad atribuida a la SUDEBAN (sic) por el artículo 235 numeral 29 del DLRLGBIF (sic), se encuentra limitada por el propio texto de la norma cuando señala que para resolver controversias por reclamos ejercidos por los administrados, la SUDEBAN (sic) deberá constatar, si efectivamente los sujetos sometidos al régimen establecido en el DLRLGBIF (sic), han cumplido o no con una cualquiera de las obligaciones que le impone dicho texto, o, cualquier otra norma encargada de regular este especial sector de la sociedad, y, es en función de ello, que la SUDEBAN (sic) tiene facultad para resolver las reclamaciones que interpongan los consumidores de servicios financieros. Porque sabido es, que la facultad de establecer una eventual culpabilidad en la comisión de un hecho punible o en la verificación de un hecho ilícito, corresponde, de forma exclusiva y excluyente a los órganos que integran el Poder Judicial…” (Mayúsculas del original). En atención a lo alegado por la parte actora, esta Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones antes de verificar la existencia o no del vicio alegado. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. sentencia Número 00594, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia). Ahora bien, conforme a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Superintendencia refiere a la “Suprema Administración de un Ramo”. Dentro de esa suprema administración se encuentra la posibilidad de fiscalizar, mediar y hasta intervenir para que ese ramo fluya de manera eficiente. En tal sentido, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario), tiene entre sus funciones la de velar por la buena marcha de la actividad bancaria en el país. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Corte que la orden de “modificar su apreciación sobre el reclamo formulado” por el ciudadano Juan Carlos Gámez, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no posee naturaleza de sanción, sino que se trató de una medida dirigida a impedir la existencia de un perjuicio a los derechos del referido ciudadano como usuario de la actividad bancaria, y en consecuencia brindarle una protección apropiada. En ese sentido, esta Corte estima oportuno resaltar que corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), como organismo encargado de supervisar, controlar y vigilar las instituciones bancarias, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras regidas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, velar por la transparencia y estabilidad del sistema financiero, y garantizar a los depositantes la inversión de sus ahorros en operaciones propias de las instituciones financieras, para disminuir así el riesgo moral y proteger el patrimonio de los que emplean este sistema bancario. Tales facultades encuentran su fundamento en los postulados constitucionales que establecen la necesidad de fortalecer la estabilidad y transparencia del sistema financiero de la República Bolivariana de Venezuela, a través de un servicio público eficaz, eficiente y efectivo capaz de ejercer una correcta supervisión y control de las entidades financieras bajo esquemas preventivos y correctivos que respondan a las necesidades sociales, económicas y de justicia de los ciudadanos y ciudadanas, consagrados en nuestra Carta Magna (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Ello debido a que la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales que deben quedar sometidos a la vigilancia gubernamental, por tanto, en el modelo “social de derecho”, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorristas o usuarios, razón que también contribuye para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público. Al respecto debe señalarse que con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, se atribuyó a la Superintendencia en el numeral 29 del artículo 235 del citado Decreto la facultad de recibir, tramitar y resolver las reclamaciones y denuncias presentadas por los consumidores de los servicios bancarios, a los fines de atender al usuario bancario, quien es débil jurídico en esta relación mercantil. En ese orden de ideas, es oportuno acotar que la Superintendencia investiga todas las denuncias presentadas contra los bancos, arrendadoras financieras, fondos de mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito y demás empresas sometidas a su control de acuerdo con el artículo 2 del referido Decreto Ley; siempre y cuando se trate de reclamos que involucren a los servicios financieros, entre los cuales es oportuno citar los siguientes: retiros no reconocidos en cuentas con tarjetas de débito, cargos no reconocidos en tarjetas de crédito, revisión de créditos de vehículos e hipotecarios, pago indebido de cheques, retiros no reconocidos con libretas, etc. Ello así, el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, prevé lo siguiente: “Artículo 238. En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder”. De la norma antes transcrita, se aprecia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el marco de sus facultades como organismo fiscalizador de las instituciones bancarias y demás entidades financieras tuteladas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá prescribir las instrucciones que estime conducentes para garantizar el sometimiento de la actividad bancaria a la Ley, siendo que cuando dichas órdenes no sean acatadas en el plazo otorgado podrá adoptar las medidas preventivas necesarias para encauzar tal situación, sin que ello implique la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder ante la actitud contumaz de la actividad sujeta a fiscalización. Asimismo, la norma reproducida faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para establecer obligaciones de hacer, dirigidas a las Instituciones Bancarias, en este caso, la de ordenar al Banco modificar su apreciación sobre el reclamo formulado por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells. De manera que, concluye esta Corte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ostenta plena facultades para gestionar y resolver las denuncias introducidas ante Organismo por los usuarios del sistema bancario, en miras de asegurar la protección de los servicios prestados a estos por las instituciones financieras tuteladas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Expuestas las consideraciones anteriores y ciñéndonos al caso de marras, aprecia esta Alzada que reposa en el expediente administrativo remitido a esta Corte copia de la denuncia formulada ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, relativa al reclamo presentado ante Banesco, Banco Universal C.A, debido a la presunta sustracción fraudulenta de los fondos que se encontraban en su cuenta corriente, Nº 0134-0385-68-3853028109, a partir del día 20 de julio de 2004. Este reclamo no recibió afirmativa por parte de la institución bancaria (Folios 71 y 72 del expediente administrativo). En esa oportunidad, el referido ciudadano indicó entre los fundamentos de su reclamación que fue “Estafado en horas bancarias mediante la cancelación de la cantidad de Bs. 135.604.000,00 (ciento treinta y cinco millones seiscientos cuatro mil con cero céntimos) mediante emisión y cancelación de cheques de altas sumas que ameritaban mi aceptación y consentimiento para su pago sin que jamás se me informase de esta cancelación vía telefónica o cualquier otra manera de comunicación hacia mi persona (…) Quiero dejar saber que las chequeras en los que se emitieron los cheques cobrados nunca los solicite (…) Considero como cuenta correntista (sic) que soy de la misma y que me hicieron creer en ello debe ser es institución sería (sic) que debía y debe responder ante sus clientes o ante terceros, como lo soy yo, de las actuaciones que dentro del objeto y finalidad bancarias realizan sus FUNCIONARIOS en las instalaciones del banco para mi sorpresa una vez hecha la denuncia de lo ocurrido inicialmente de forma verbal y posteriormente de forma escrita por ante seguridad de BANESCO, INDECU, CICPC Y SUDEBAN” (Mayúsculas y negrillas del original). A los efectos de tramitar la denuncia presentada, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por medio del oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-00529 de fecha 17 de enero de 2005 (Folios 161 al 162 del expediente administrativo), solicitó a la recurrente la remisión de los siguientes documentos: “1. Informe detallado sobre cada uno de los puntos expuestos en la mencionada comunicación, el cual estar deberá estar suscrito por la persona facultada de conformidad con los Estatutos Sociales de Banesco Banco Universal, C.A. y venir acompañado de toda la documentación que soporte señalamientos esgrimidos en el mismo. 2. Relación de los movimientos caudados en la cuenta corriente efectuada durante el mes en que se produjo la irregularidad. 3. Manuales de Servicios y/o Normas de Seguridad sobre el uso de la tarjeta de débito. 4. Informe sobre la pesquisa electrónica o auditor de la cuenta de los cajeros automáticos donde se realizaron los retiros, que señale entre otros aspectos, si en las transacciones reclamadas existieron errores en la introducción de la clave secreta, consulta de saldos, intentos de retiros por montos superiores a los permitidos por el Banco. 5. Informe sobre la inspección física, y el arqueo realizado al Cajero Automático donde se efectuaron las transacciones no reconocidas por la denunciante; así como, indicar si existe denuncias de otras personas por hechos similares acontecidos en el mismo cajero automático. 6. Cualquier otra documentación, que a juicio del Banco sea necesaria para aclarar el presente caso…”. Así, finalmente, en fecha 31 de enero de 2005, la sociedad mercantil recurrente remitió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la documentación requerida (Folios 75 al 160 del expediente administrativo). Recibida la documentación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a través del oficio Nº SIF-DSB-GGCJ-GLO-18100 de fecha 13 de octubre de 2005 manifestó que: “a fin de ampliar la información requerida solicita a Banesco Banco Universal, C.A., de conformidad con el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se sirva remitir la siguiente documentación: 1. Certificado o constancia de entrega de las chequeras objetadas, así como la relación numérica de los cheques contenidos en ella. 2. Facsímil de firmas. 3. Respuesta suministrada por el Banco a la persona identificada precedentemente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto con Fuerza de ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. 4. Cualquier otra documentación, que a juicio del Banco sea necesaria para aclarar el presente caso”. Posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2005, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras recibió de la sociedad mercantil recurrente la nueva documentación solicitada en el oficio anterior (Folio 50 del expediente administrativo). Analizados los recaudos, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por medio del oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-03971 de fecha 6 de marzo de 2006 (Folios 46 al 48 del expediente administrativo), consideró que: “…el banco estuvo en conocimiento de la situación irregular, y aún cuando procedió a bloquear la tarjeta de débito cuestionada, no hizo lo propio con la respectiva cuenta corriente, por lo que puede presumirse que la referida Institución Financiera, no actuó en este caso como ‘Un buen padre de familia’ (…) Sin embargo, del caso bajo análisis se desprende que la tarjeta en cuestión no fue extraviada, hurtada ni sustraída al titular, toda vez que la misma se encontraba en su poder bajo su guarda y custodia, esta Superintendencia luego de analizar el contenido de dicha comunicación y en virtud que la misma no aporta nuevos elementos que contraríen los hechos denunciados ya que se limita a hacer responsable al denunciante de los débitos efectuados sin indicar con soportes que las operaciones fueron hechas por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, y tomando en cuenta que los retiros objetados fueron detectados inicialmente por la operadora de la Institución Financiera la cual procedió a bloquear la tarjeta de debito, sin hacerlo con la cuenta corriente, situación ésta que aplicando normas de seguridad adecuadas pudo ser evitada por la Institución Financiera; considera que el Banco debe modificar su apreciación sobre el reclamo, ya que podría presumirse que se trata de un fraude electrónico”. Del estudio realizado a las documentales precedentes, debe esta Corte señalar lo siguiente: Que, en fecha 21 de julio noviembre de 2004, la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. autorizó el pago indebido de los cheques Nros 34903904, 27903905, 32903906, el 22 de julio de 2004, autorizó el pago indebido de los cheques Nros 15903907, 16903908, 15903909, el 23 de julio de 2004, autorizó el pago indebido de los cheques Nros 45903910, 30903911, 23903912, el 26 de julio autorizó el pago indebido de los cheques Nros 36903913, 44903915, 45903916, 29903918, 42903919 y 49903932, correspondiente a la cuenta corriente Nº 0134-0385-68-3853028109, cuya titularidad pertenece al ciudadano Juan Carlos Gamez. Asimismo, aprecia esta Corte que desde el 20 de julio de 2004 hasta el 27 de julio de 2004, el ciudadano Juan Carlos Gámez, fue objeto de varios retiros de la referida cuenta corriente a través de su tarjeta de debito. Visto lo anterior esta Corte observa que el referido ciudadano alegó en la denuncia efectuada ante el organismo recurrido y ante la sociedad mercantil recurrente que para las fechas en que los cheques fueron cobrados este se encontraba de viaje en el exterior del país, aunado al hecho que alegó que nunca tuvo en su poder los referidos cheques, así como también en su poder su tarjeta de debito, por lo que esos retiros de su cuenta corriente no pudieron ser efectuados por él, toda vez que la tarjeta no fue extraviada, ni sustraída ni hurtada al titular. Ante tales circunstancias, esta Corte comparte el criterio emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en el caso bajo análisis, pues del acervo probatorio se desprende que la Sociedad Mercantil recurrente no actuó como ‘Un Buen padre de familia’, toda vez que tal situación aplicando las normas de seguridad adecuadas pudo ser evitada por la Institución Financiera, pues es al banco a quien le incumbe una obligación de resguardar el dinero de sus clientes, una vez estando bloqueada una tarjeta de debito por presunto fraude previa verificación que el ciudadano Juan Carlos Gamez se encontraba fuera del país, no haber bloqueado la cuenta corriente. En este punto, esta Corte considera oportuno enfatizar la importancia de la instrucción de cambio de apreciación acordada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuya finalidad es la de evitar la existencia de una posible lesión a los derechos del usuario de la actividad bancaria, y en consecuencia brindarle una protección adecuada, en consonancia con el marco que la Ley le otorga sobre este tema. De la misma forma, se debe resaltar la labor que debe cumplir la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el resguardado de los derechos de los consumidores bancarios, en casos como estos, pues la institución financiera debe actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores. En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente Así, se advierte que, por ejemplo, ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado. De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero Siguiendo la línea argumental antes expuesta, concluye esta Corte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en uso de sus atribuciones legales de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos, empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito, entre otros, debe verificar la existencia de respuestas efectivas a las denuncias planteadas por los consumidores de los servicios bancarios, y que se haya resuelto a cabalidad conforme el ordenamiento jurídico. Por tanto, en razón de las consideraciones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) posee dentro de sus atribuciones, la facultad para supervisar, controlar, vigilar y fiscalizar a los bancos y las demás instituciones de crédito regidas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y bajo ese propósito se encontraba habilitada para realizar todo lo necesario a los fines de asegurar el apropiado funcionamiento de los bancos y garantizar a sus usuarios el resguardo de sus intereses involucrados en las operaciones bancarias. Por estas razones, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la orden de modificación de la posición sobre la denuncia dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no posee naturaleza sancionatoria, pues su finalidad se dirige a evitar un perjuicio a los derechos del ciudadano Juan Carlos Gamez, como usuario de la actividad bancaria, por lo tanto, no fue una sanción creada por el Órgano Administrativo irrumpiendo en la espera de competencias de otro Poder Público o faltando al ordenamiento o límites legales establecidos, razón por la cual esta Corte desecha la denuncia realizada por la recurrente, en cuanto a la presunta incompetencia por usurpación de funciones. Así se decide. ii Ausencia de base legal Señaló la Representación Judicial de la parte recurrente, que“…se declare, por ausencia de base legal, la nulidad de la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic) antes identificada, toda vez que el Superintendente de la SUDEBAN (sic), interpretando de forma errónea el artículo 235 numeral 29, ejerció la atribución allí conferida apartándose de los parámetros legales establecidos en el referido numeral, toda vez que no fundamentó su decisión en el incumplimiento por parte de Banesco de alguna obligación impuesta por las normas que rigen la actividad de intermediación financiera, como era su deber…” Delimitada la materia que será objeto del siguiente pronunciamiento, en principio destaca esta Corte que la base legal de un acto administrativo está constituida por los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión. Así, la base legal configura el supuesto jurídico de procedencia de toda providencia administrativa, por lo que los actos emanados de la Administración deben, en todo momento, encontrar fundamento en una norma legal que los autorice. De allí que el vicio de ausencia de base legal se origina cuando un acto emanado de la Administración no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. Ahora bien, vista la denuncia efectuada por la parte recurrente esta Corte considera oportuno señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235, numeral 29 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) que ésta tiene entre sus funciones la inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y las demás señaladas en el mencionado Decreto, de la actividad desarrollada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras y otras empresas, incluidas sus filiales, afiliadas y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuando constituyan una unidad de decisión o gestión. Aunado a lo anterior, es oportuno señalar que el acto administrativo impugnado en la presente demanda de nulidad fue sustentado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que tal y como señaló anteriormente, regula las amplias facultades de control y de requerimiento de información que puede ejercer el organismo de supervisión bancaria para cumplir sus objetivos de protección al orden público económico, y particularmente, de saneamiento a la actividad bancaria ejercida por las instituciones financieras correspondientes. Ello así, esta Corte considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, sobre la base de que el mismo fue dictado en observancia de las amplias potestades legales que detenta el Organismo de Supervisión Bancaria, antes señaladas, con lo que indudablemente se materializan los fundamentos básicos del Estado Social de Derecho, que debe proteger los bienes y derechos de los nacionales (Arts. 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En ese orden lógico, es importante señalar que de las defensas sostenidas por la Representación Judicial de la parte recurrente se observa que la recurrente no alega ni menos aún aporta prueba alguna con el objetivo de desvirtuar el incumplimiento de los mecanismos de seguridad y control necesarios para el resguardo de los ahorros de los usuarios. Así pues, es deber de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en ejercicio de su actividad y conforme a los parámetros fijados legalmente, impedir que un banco evada u omita los mecanismos de control y seguridad, pues desampara un sinfín de intereses involucrados con la institución (los de sus clientes), es por lo que esta Corte desestima la denuncia relativa a la nulidad del acto administrativo impugnado por ausencia de base legal y así se decide. iii) De la Violación al derecho a la defensa y debido proceso, derivado de la infracción al derecho de la presunción de inocencia Alegó la Representación Judicial de la parte recurrente que “…el Superintendente de la SUDEBAN (sic) consideró destruida la presunción de inocencia que reconoce el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución Nacional (sic), olvidando, que como órgano administrativo, antes de dictar una decisión, es imprescindible que compruebe los hechos que le servirán de fundamento para dictar su acto administrativo. Basta leer la motivación invocada por el Superintendente de la SUDEBAN, en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic), para percatamos de que este órgano administrativo le adjudicó toda la carga probatoria a nuestro representado, cuando la SUDEBAN (sic) ha debido, en cumplimiento de sus funciones, realizar todas las actividades necesarias a los fines de comprobar o desmentir lo alegado por el denunciante. No habiéndose constatado en el expediente los fundamentos de hecho sobre los cuales el Superintendente fundamentó su acto administrativo, mal pudo ese órgano de la Administración, instruir a nuestro representado a que cambiara su apreciación sobre el reclamo formulado, sin vulnerar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia…” (Mayúsculas del original). Ahora bien, debe señalar esta Corte que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual, formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.). En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico). Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo, y no en meras conjeturas o sospechas, explique motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte. Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. De igual forma, es conveniente señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica por la cual pueda reprocharse personalmente la realización del injusto, es decir, la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado. Así, se ha señalado en cuanto a la carga de la prueba que cuando el hecho afirmado no ha llegado a ser probado, esto es, no se ha producido la certeza sobre el mismo ni positiva ni negativamente, el juez tiene que dictar sentencia sobre el fondo del asunto, estimando o desestimando la pretensión, sin que le sea posible dejar de resolver ante la incertidumbre sobre el hecho. Expuesto lo anterior, y circunscribiéndonos al caso de marras, es menester indicar que, de acuerdo con el acto administrativo primigenio, el ciudadano Juan Carlos Gamez, en su denuncia, adujo que –supuestamente– le fue sustraído de su cuenta corriente mediante su tarjeta de debito y a través de cheques, la cantidad de ciento treinta y cinco millones seiscientos cuatro mil bolívares (Bs. 135.604.000,00). En consecuencia, el referido órgano administrativo en fecha 17 de enero de 2005, procedió a iniciar las averiguaciones administrativas a los efectos de determinar si existía algún incumplimiento al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras a tenor de lo previsto en el numeral 29 del artículo 235 eiusdem, iniciándose así el procedimiento administrativo previo. Posteriormente, en fecha 17 de enero de 2005, el organismo recurrido solicitó a la Sociedad Mercantil Banesco información correspondiente a la denuncia referida, la cual fue remitida al organismo recurrido en fecha 31 de enero de 2005, solicitando así la ampliación de la misma, siendo consignada en fecha 14 de noviembre de 2005, por la referida sociedad mercantil. Así pues, visto lo anterior, se aprecia del acto administrativo recurrido que el referido organismo, luego de realizar el procedimiento administrativo legalmente establecido, determinó que la Sociedad Mercantil recurrente debía “modificar su apreciación sobre el reclamo ya que podría presumirse que se trata de un fraude electrónico”. Es decir, el organismo recurrido efectuó un procedimiento a los fines de verificar la responsabilidad de la parte actora, por lo que habría que concluir que no existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia la entidad bancaria recurrente. Asimismo, la Sociedad Mercantil recurrente optó por ejercer los recursos que considerara pertinente en defensa de los derechos que suponga conculcados, como en el caso de marras, que acudió a esta vía Jurisdiccional, donde se ha desarrollado un proceso en el cual ha podido esgrimir sus alegaciones y oponer sus defensas, razón por la cual, es que esta Corte no considera que se le haya vulnerado el derecho de presunción de inocencia Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional aprecia que no existen pruebas en el expediente que demuestren que la empresa accionante fue responsabilizada desde el momento en que inició el procedimiento, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación, en razón de lo cual no es posible asumir la transgresión del derecho a la presunción de inocencia como lo denuncia la sociedad accionante, en consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide. iv) Del falso supuesto de derecho: Al respecto, esta Corte considera oportuno señalar en relación al vicio denunciado, que la jurisprudencia ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández). Es decir, que el vicio de falso supuesto de derecho, es considerado como una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador mientras que, ante la inexistencia, la falsedad o la no relación de los hechos con el asunto objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Precisado lo anterior esta Corte observa que la denuncia efectuada por la Representación Judicial de la parte señala que “…la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, en razón de que en ningún caso quedó demostrado en el expediente administrativo llevado al efecto, la supuesta infracción, por parte de nuestro representado, de normas legales, reglamentarias, administrativas o técnicas determinantes de la calidad y eficiencia de los servicios prestados por BANESCO, y mucho menos quedó evidenciado, que los sistemas de seguridad del mencionado Banco no cumplieran con las exigencias técnicas exigidas, para evitar la comisión de hechos punibles…” (Mayúsculas del original). Ello así, esta Corte entiende que la denuncia efectuada por la Representación Judicial de la parte recurrente se circunscribe al vicio de falso supuesto de derecho, y al respecto observa lo siguiente: La orden impartida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que ordenó a la recurrente “modificar su posición sobre el reclamo efectuado por el ciudadanos Juan Carlos Gamez”, no posee naturaleza sancionatoria, pues la misma fue un mandato dirigido a evitar la producción de un perjuicio a los usuarios de la actividad bancaria a través de la protección su patrimonio, procurando así velar por la transparencia y rectitud del sistema financiero. De esta manera, la Superintendencia recurrida en vista de las presuntas irregularidades observadas en los débitos efectuados en la cuenta corriente del ciudadano mencionado a través de su tarjeta de debito así como los cheques cobrados de dicha cuenta, en tanto que: i) los débitos fueron efectuados mediante el uso de su tarjeta de debito y con pleno conocimiento de su clave secreta, encontrándose el ciudadano Juan Carlos Gamez fuera de territorio nacional toda vez que con la sociedad mercantil recurrente se comunicó con la esposa del referido ciudadano y esta alegó que se encontraba fuera del país teniendo este en su poder dicha tarjeta ii) la sociedad mercantil procedió a efectuar el bloqueo de la tarjeta de debito al percatarse de la situación anterior pero no de la cuenta corriente de dicho ciudadano y iii) igualmente para recibir las chequeras de donde le fueron cobrados los cheques al ciudadano Juan Carlos Gamez se necesitaba la tarjeta de debito entregada por el Banco, así como también la clave secreta. Cabe destacar que tal orden proviene del equilibrio de los intereses que debe existir entre las empresas bancarias y los usuarios, pues es allí, precisamente, donde radica el régimen especial de protección hacia los consumidores y usuarios, los cuales no pueden ser tratados en igualdad de condiciones con respecto a las instituciones bancarias, dado que estas últimas, a diferencia de los usuarios, cuentan con medios especiales para manejar los montos en ellos depositados, de los cuales carece el usuario. A mayor abundamiento, es preciso destacar que respecto a la responsabilidad del banco por haber pagado los cheques a pesar de encontrarse bloqueada la tarjeta de debito por estar perfectamente enterada la sociedad mercantil recurrente de que el ciudadano Juan Carlos Gamez se encontraba fuera del territorio nacional, tal y como lo alegó dicha sociedad mercantil, debe observarse por una parte que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, pública y masiva, se beneficia con los resultados de la misma. Si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual suplantación de un cheque, etc.; no puede perjudicar a ese titular, sino que debe ser asumida por el banco, por ser este quien tiene los medios para implementar las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante De esta forma, concluye esta Corte que no resulta procedente la denuncia esgrimida por la recurrente al señalar que la Administración en “ningún caso quedó demostrado en el expediente administrativo llevado al efecto, la supuesta infracción, por parte de nuestro representado, de normas legales, reglamentarias, administrativas o técnicas determinantes de la calidad y eficiencia de los servicios prestados por BANESCO, y mucho menos quedó evidenciado, que los sistemas de seguridad del mencionado Banco no cumplieran con las exigencias técnicas exigidas, para evitar la comisión de hechos punibles”, por cuanto la orden de “modificar su posición sobre el reclamo efectuado” por el ciudadano Juan Carlos Gámez , no posee naturaleza de sanción, pues la misma fue una orden dirigida a asegurar la protección de los intereses del referido ciudadano la empresa, por cuanto el banco presuntamente no actuó diligentemente en su deber de vigilar su cuenta el corriente, razón por la cual, esta Corte debe desechar la denuncia de falso supuesto de derecho incoada. Así se decide. v) De la imposible ejecución del acto administrativo. Denuncia la Representación Judicial de la parte recurrente que “…durante la tramitación del procedimiento administrativo, no quedó evidenciado el incumplimiento de ninguna obligación a cargo de nuestro representado, y por otro, que la apreciación de Banesco sobre el reclamo formulado corresponde a los resultados obtenidos de la investigación realizada, la decisión contenida en la Resolución N° 379-06 de fecha 19 de julio de 2.006 (sic) antes identificada, es de imposible ejecución para BANESCO, toda vez que nuestro representado no tiene razones ni de hecho ni de derecho para fundamentar un cambio en la apreciación que se ha formado sobre los hechos suscitados. Más aún basta leer la decisión contenida en el acto administrativo impugnado para evidenciar que la misma es absolutamente indeterminada…”. Al respecto, esta Corte entiende que la Representación Judicial de la parte recurrente se está refiriendo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra la nulidad absoluta de aquellos actos administrativos que sean de ilegal o imposible ejecución. En principio, esta Corte considera oportuno expresar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235, numeral 29 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la fecha de la interposición del recurso, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) recurrida tal y como se ha venido señalando tiene entre sus funciones la inspección, supervisión vigilancia, regulación, control y las demás señaladas en el mencionado Decreto, de la actividad desarrollada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras y otras empresas, incluidas sus filiales, afiliadas y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuando constituyan una unidad de decisión o gestión. Igualmente, se observa de la lectura del artículo 238 eiusdem la facultad que tiene la Superintendencia de dictar instrucciones, las cuales son de obligatorio cumplimiento. No obstante, las instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) deben guardar la debida proporcionalidad y racionalidad inherentes al ejercicio de cualquier potestad discrecional ejercida por la Administración. Ahora bien, refiriéndonos al caso concreto, se desprende de autos que la Resolución impugnada que ratificó la Resolución N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO 397, de fecha 6 de marzo de 2006, la cual señaló que la sociedad mercantil recurrente “debía modificar su apreciación sobre el reclamo, ya que podía presumirse que se trataba de un fraude electrónico”, tuvo lugar con ocasión al no cumplimiento de la instrucción que le fue impartida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), toda vez que se comprobó que la sociedad mercantil recurrente no posee los sistemas de seguridad adecuados para evitar retiros que afectan los depósitos públicos, tal y como ha sido explicado suficientemente en el presente fallo. De manera que la denunciada nulidad absoluta del acto administrativo por imposible o ilegal ejecución es un vicio que no se hace patente propiamente en el acto administrativo, sino en su ejecución material; consistiendo tal imposibilidad en la existencia de un impedimento físico para su realización y la ilegalidad, como su denominación nos lo indica, en la antijuricidad que surja producto de la materialización de su contenido. De allí que, la instrucción impartida por la Administración Sectorial no constituye una orden de hacer de imposible o ilegal ejecución, por cuanto de una lectura al acto recurrido no se advierte que exista algún obstáculo que impida su realización o que esa materialización atente contra las normas establecidas en el ordenamiento jurídico positivo, aunado al hecho que no existe prueba de tal situación en las actas que conforman el expediente, razón por la cual esta Corte desestima dicha denuncia. Así se decide. En virtud de los anteriores razonamientos esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los Abogados Rafael Gamus Gallego, Rafael Pírela Mora, Vanessa González Guzmán actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A, (contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 379.06 de fecha 19 de julio de 2006, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 20 de marzo de 2006 contra la decisión contenida en el oficio N° GGCJ-GLO-03971 de fecha 6 de marzo de 2006. VI DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rafael Gamus Gallego, Rafael Pírela Mora, Vanessa González Guzmán, antes de identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, (antes denominado Banesco Banco Comercial, S.A.C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 379.06 de fecha 19 de julio de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 20 de marzo de 2006 contra la decisión contenida en el oficio N° GGCJ-GLO-03971 de fecha 6 de marzo de 2006. 2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-N-2006-000350 MEM/