TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2012-000076

En fecha 12 de septiembre de 2012, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 573/2012 de fecha 2 de agosto de 2012, emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió la acción de amparo interpuesta por los Abogados Elvira Dupoy y Carlos Urbina F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 21.057 y 83.863, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes Banco Mercantil C.A., Banco Universal y en adelante MERCANTIL), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 3 de abril de 1.925, bajo el Nº 123, cuyo cambio de denominación social y actuales Estatutos modificados y refundidos en un solo texto, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 2.007, bajo el No. 09, Tomo 175-A-Pro., publicado en el “Repertorio Comercial” diario mercantil de circulación nacional, No. 688 de fecha 15 de noviembre de 2007, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), decidida en primera instancia por el referido Tribunal mediante sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2009, apelada por la parte presuntamente agraviante en fecha 31 de marzo de 2009.

Dicha remisión obedeció a lo ordenado en la Sentencia Nº 007389 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2012, mediante la cual se declaró competente a las Corte de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 13 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 16 de diciembre de 2008, los Apoderados Judiciales de Mercantil C.A., Banco Universal, interpusieron acción de amparo constitucional fundamentando su pretensión en los siguientes alegatos:

Que, “…En fecha 23 de mayo de 2008, el ciudadano Econ.(sic) Sergio Roldán Meza Palma, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 4.677.400, autorizado por el BANAVIH (sic), según credencial N° 139, actuando conforme a lo establecido en el artículo 54 numeral 6, en concordancia con el artículo 55, numerales 27, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente ratione temporis (en adelante LRPVH), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 del 09 de mayo del 2005, y reimpresa por error material en Gaceta N° 38.204, de fecha 08 de junio del 2005; realizó visita de fiscalización a MERCANTIL, con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (en 1o sucesivo FAOV), en concepto de Aportes que Patrono y Trabajador deben realizar al referido Fondo, calculados en base al Salario Normal y/o al Ingreso Total Mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda Política Habitacional y el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat” (Mayúsculas de origen).

Que, “…el funcionario actuante constató que MERCANTIL, está afiliado al Programa de Ahorro Habitacional desde el 15 de febrero de 1.990 (sic), según se desprende de Contrato N° 15, del Banco Mercantil y deposita regularmente los aportes al FAOV (sic)…” (Mayúsculas de origen).

Que, “…mediante el examen de una muestra aleatoria de las nóminas, del mayor analítico, y de los resúmenes de Ingresos Totales Mensuales correspondientes al período transcurrido entre junio de 2005 y abril de 2008, y de resúmenes mensuales de Asignaciones de Carácter Salarial del período transcurrido entre enero de 2002 y mayo de 2005, así como de comprobantes de depósitos y transferencias bancarias correspondientes a los aportes de patrono y trabajadores; se verificaron algunas diferencias entre los sueldos, salarios y otros ingresos sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviadas al BANAVIH (sic), por lo cual se procedió a realizar los ajustes correspondientes en los formularios para el Cálculo de Retención, del 3% del FAOV (sic) (formas GFI-DF-09) para los años en los que se observó tal diferencia” (Mayúsculas de origen).

Que, “…se determinaron unas supuestas diferencias a depositar por las cantidades de Veintidós Millardos Ciento Setenta y Siete Millones Seiscientos Ochenta y Tres Mil Doscientos Veintitrés Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 22.177.683.223,91), hoy equivalentes a Bs. F. 22.177.683,22, y rendimientos a depositar por Tres Millardos Ciento Ochenta y Cien Millones Novecientos Diecinueve Mil Novecientos Catorce Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.185.919.914,44), hoy equivalentes a Bs. F. 3.185.919,91, para una cantidad total de Veinticinco Millardos Trescientos Sesenta y Tres Millones Seiscientos Tres Mil Bolívares Ciento Treinta y Ocho con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 25.363.603.138,35), hoy equivalentes a Bs. F. 25.363.603,14, las cuales establecieron en el ‘Acta de Fiscalización’…”.

Que, “… esto se origina debido a que MERCANTIL, durante el período enero 2002 a mayo 2005, tomaba como sueldos y/o salarios, sólo algunas y no el total de las asignaciones que constituyen el salario normal y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH (sic)” (Mayúsculas de origen).

Que, “…A partir de junio 2005 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ya que según la fiscalización, nuestra representada no consideraba como base de cálculo para los aportes la Totalidad de los Ingresos Mensuales de los Trabajadores, limitando dicha base de cálculo a diez (10) salarios mínimos urbanos, apreciación que excluye del mencionado ‘Ingreso Total Mensual’, algunas asignaciones y otras remuneraciones que lo conforman…”.

Que, “…MERCANTIL, al no estar de acuerdo con los reparos formulados, procedió en fechas 13 y 16 de junio de 2008 respectivamente, a presentar sendos escritos de respuesta al Acta de Fiscalización levantada…” (Mayúsculas de origen).

Que, “…en fecha 23 de junio de 2008, nuestra representada fue notificada mediante Oficio N° GF-2008 de la Resolución N° 000291, de fecha 20 de junio de 2008, que se acompaña en copia marcada ‘G’, en la cual el BANAVIH (sic), confirmó la totalidad de los reparos, señalando que la deuda por las diferencias no depositadas ante el FAOV (sic) asciende a la suma de Veintidós Millones Ciento Setenta y Siete Mil Seiscientos Ochenta y Tres Bolívares Fuertes con Veintidós Céntimos (Bs. F. 22.177.683,22), más rendimientos por la cantidad de Tres Millones Novecientos Sesenta y Un Mil Quinientos Sesenta y Seis Bolívares Fuertes con Cuatro Céntimos (Bs. F. 3.961.566,04),para un total de Veintiséis Millones Ciento Treinta y Nueve Mil Doscientos Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintiséis Céntimos (Bs. F. 26.139.249,26), omitiendo pronunciarse sobre los argumentos expuestos en los ya mencionados escritos presentados en fechas 13 y 16 de junio de 2008” (Mayúsculas de origen).

Que, “…contra la mencionada Resolución N° 000291, nuestra representada, en fecha 11 de julio de 2008, por ser lo allí indicado, interpuso formal Recurso de Reconsideración (…) el cual fue decidido por la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008 (…), notificada el 19 de agosto de 2008, mediante Oficio N° GF-000399- 2008, (…) En dicha Resolución, el BANAVIH (sic) confirmó parcialmente los reparos formulados, hasta por la cantidad de Nueve Millones Setecientos Treinta y Cinco Mil Doscientos Cuarenta y Un Bolívares Fuertes con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. F. 9.735.241,35), más los rendimientos que debían generar al mes de junio de 2008, por la cantidad de Un Millón Novecientos Once Mil Novecientos Setenta y Seis Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F. 1.911.976,47), para un total de Once Millones Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Doscientos Diecisiete Bolívares Fuertes con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. F. 11.647.217,82)…” (Mayúsculas de origen).

Que, “…en fecha 8 de septiembre de 2008, y siguiendo la indicación expresa contenida en la correspondiente notificación, nuestra representada procedió a la impugnación de la Resolución antes identificada, mediante la interposición del correspondiente Recurso Jerárquico (…) En el texto del Recurso Jerárquico en cuestión, nuestra representada deja claramente sentado que la legislación y el iter procedimental aplicable al concreto, eran los establecidos en el Código Orgánico Tributario, y en ningún caso los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que conforme a la reiterada jurisprudencia contencioso administrativa y contencioso tributaria, al tratarse de contribuciones de naturaleza parafiscal es claro que la legislación sustantiva y adjetiva aplicable es fiscal y no la común”.

Que, “…el BANAVIH (sic) ha insistido, en forma arbitraria e inconstitucional, en sustanciar y tramitar el procedimiento administrativo aplicando las previsiones normativas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, obviando la aplicación del procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual ha ocasionado graves perjuicios para nuestra representada, y la ha expuesto a una situación de ilegítima indefensión, tal como será explicado infra” (Mayúsculas de origen).

Que, “Al margen de los vicios de la legalidad que pueda tener la Resolución impugnada en la vía jerárquica por nuestra representada, los cuales serán impugnados en su debido momento por las vías ordinarias previstas en el Código Orgánico Tributario, el BANAVIH (sic) ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, al no haber aplicado en el caso bajo examen el procedimiento administrativo previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y al haber aplicado a un caso de eminente naturaleza tributaria, el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas de origen).

Que, “El derecho a la defensa es un derecho fundamental consagrado también en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que resulta aplicable a todos los procesos, bien sean judiciales o administrativos. Por la inherente conexión que existe entre este derecho y la garantía del debido proceso al haber quedado demostrada fehacientemente la violación del debido proceso en el presente caso, debe necesariamente concluirse que está siendo adicionalmente violado el derecho a la defensa de nuestra representada [que] como se expresó en los antecedentes se evidencia de actos administrativos que acompañamos al presente escrito, el BANAVIH (sic), para el trámite del Recurso Jerárquico, aplicó las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo el hecho que, conforme se ha expuesto, tratándose de materia tributaria, el procedimiento aplicable es el establecido en el Código Orgánico Tributario” (Mayúsculas de origen, corchetes de la Corte).

Que, “La actuación desplegada por el BANAVIH (sic), por la que negó aplicación al Código Orgánico Tributario y aplicó las normas generales de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es contraria a los principios constitucionales que desarrollan la garantía del debido proceso que han quedado precedentemente enunciados, en virtud de la aplicación de un procedimiento errado. Es claro que en el caso bajo análisis debe seguirse el procedimiento establecido en los artículos 183 y siguientes del Código Orgánico Tributario y no el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual resulta procedente la presente Acción Autónoma de Amparo Constitucional, y así solicitamos sea declarado” (Mayúsculas de origen).

Solicitaron medida cautelar de suspensión del procedimiento seguido en sede administrativa, igualmente requieren como petición cautelar que mientras sea sustanciada y decidida la presente Acción Autónoma de Amparo Constitucional, este Tribunal declare suspendidos los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, notificada el 19 de agosto de 2008, mediante Oficio N° GF000399-2008, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración intentado contra la Resolución N° 000291, de fecha 20 de junio de 2008.

Finalmente en su petitum solicitaron se admitiera la acción incoada, se decretaran las medidas cautelares requeridas y “se declare CON LUGAR la presente Acción de Amparo Constitucional y que en consecuencia decrete la reposición del procedimiento administrativo por el BANAVIH (sic) para tramitación del Recurso Jerárquico interpuesto nuestra representada en fecha 08 de septiembre de 2008, contra la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008; y que ordene al referido ente público sustanciar tal Recurso Jerárquico aplicando el iter procedimental previsto en los artículos 242 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario; y absteniéndose de aplicar las previsiones normativas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de origen).

II
DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA PRESENTE CAUSA

Corresponde a esta instancia pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente causa y al efecto observa:

Previo a cualquier pronunciamiento, debe reseñarse que la acción de amparo inserta en las actas que conforman el expediente, fue decidida en primera instancia por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 6 de febrero de 2009, declarando Con Lugar la misma; frente a dicha decisión apeló la parte presuntamente agraviada el 31 de marzo de 2009; por lo que en principio, lo correspondiente era la remisión de la causa a la Sala Político Administrativa, Alzada natural de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los fines de que la misma se conociera de la presente causa en segunda instancia.

No obstante, partiendo de las consideraciones realizadas en la sentencia Nº 007389 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2012 y de lo ordenado en ella, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, remite mediante oficio -sin haber dictado auto motivado o sentencia previa- el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, correspondiendo a esta instancia conocer del asunto previa distribución.

Así las cosas, se hace necesario referir las circunstancias previas que dieron lugar a la sentencia Nº 007389 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2012. En tal sentido se observa que en fecha 25 de noviembre de 2010, la Sala Político Administrativa dictó sentencia Nº 1202, en la cual conoció en segunda instancia de la demanda interpuesta por Banco del Caribe C.A., Banco Universal contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Ante el fallo señalado, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat ejerció Recurso de Revisión, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que finalmente se resolvió en sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, en la cual se declaró Ha Lugar el referido recurso y se ordenó a la Sala Político Administrativa que procediera a dictar nuevo pronunciamiento sobre el asunto, con base en los siguientes argumentos:
“A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.

Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.

Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.

Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara
A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
La situación del incumplimiento podría presentar dos realidades, una de ellas, que el patrón haya retenido al trabajador el 1% de sus salarios, como se establece desde el Decreto-Ley Nº 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.659 de 15 de diciembre de 1993, y que el patrono no lo haya aportado a la cuenta individual a que han hecho referencia las normas relacionadas con la materia; o, que no se haya hecho ni la retención ni el aporte correspondiente.
En ambos casos la afectación al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, es de una gravedad medular, siendo que en el primero de los casos implicaría desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, y podríamos estar bajo algún supuesto de hecho relacionado con el delito de apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, ya que cabría la duda de los destinos sufridos por esos recursos.
Puntualizando, esta Sala Constitucional considera que el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos.
(…Omissis…)
Como consecuencia de ello se anula la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010 y se ordena volver a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por esta Sala Constitucional en la presente decisión.”

Así conforme a los razonamientos de la Sala Constitucional, antes transcritos, procedió la Sala Político Administrativa a dictar nueva decisión atendiendo al cambio de criterio contenido en la sentencia citada ut supra, indicando lo que a continuación se transcribe:

“…aplicando los criterios que con carácter vinculante fijó la Sentencia N° 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional, esta Sala abordará en primer término (1) la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y en segundo lugar (2) la imprescriptibilidad de la obligación de enterar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por parte de las patronas o patronos; con lo cual se dará cumplimiento a la decisión de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la Sentencia ya identificada que declaró ‘HA LUGAR’ la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión N° 1202 de esta Sala Político-Administrativa, dictada el 25 de noviembre del 2010.
En la sentencia de revisión constitucional, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer la comparación entre los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y parafiscalidad, afirma que los primeros tienen como finalidad ‘… mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna…’ ; apuntando más adelante el carácter ‘… especial que da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema …’, así como otro elemento importante como es el ‘… que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial …’.
Diferencias apuntadas por la Sala Constitucional, a las cuales la Sala se permite añadir: (i) la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda; (ii) el hecho de que el Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV) no asegura el financiamiento del ente público que lo administra; y (iii) la naturaleza de servicio público de dicho Fondo.
(…Omissis…)

i) En cuanto a la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda conviene señalar que el derecho a una vivienda, es una de las contingencias que viene siendo amparada desde la derogada Ley del Sistema de Seguridad Social Integral del año 1997 (artículo 1°: “La Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de la República, en los términos y condiciones que fije la Ley, ante las contingencias de …omissis…. y las necesidades de vivienda …” ); que desde el año 1999, el carácter de utilidad pública e interés social, son atributos inherentes a la “asistencia habitacional” que se mantuvieron a lo largo de la evolución legislativa del Subsistema Prestacional de Vivienda y Hábitat (antes Subsistema de Vivienda y Política Habitacional), hasta consolidarse en el año 1999 como un derecho de rango constitucional, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…Omissis…)
De lo antes expuesto, se desprende claramente que a partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese derecho limitado concedido a los beneficiarios de la política habitacional de participar en la ejecución de programas, se transformó por obra del constituyente en un derecho social de rango constitucional, cuya naturaleza de servicio público desde ese mismo año es atribuida por disposición constitucional a la Seguridad Social (artículo 86, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se establece.
(…Omissis…)
ii) Respecto al no aseguramiento por parte del Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) del financiamiento del ente público que lo administra, se precisa que conforme a la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, la fijación de ‘la naturaleza social de la Ley hace posible desarrollar libremente los objetivos específicos que devienen de su carácter, con el auxilio de instrumentos de rango sub-legal, en concordancia con el ordenamiento jurídicos y los objetivos generales’.
(…Omissis…)
Destacando la Sala de los objetivos señalados el principio de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos para la satisfacción del derecho a la vivienda, para cuya materialización el legislador crea - entre otros - del Fondo de Ahorro de Aportes del Sector Público y del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); el primero, es alimentado por los recursos financieros que el Estado asigna al financiamiento para la vivienda y hábitat, recursos o créditos presupuestarios a los que se suman las asignaciones extraordinarios (créditos adicionales); los rendimientos financieros producto de las inversiones; los recursos provenientes de la imposición de las sanciones establecidas en el Decreto-Ley; los recursos derivados del financiamiento a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales (Vid artículo 27, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2012). Todo lo cual permite afirmar con meridiana claridad que el Fondo de Aportes del Sector Público cuenta con sus propias fuentes de financiamiento y cumple finalidades específicas. Así se establece.
El segundo (Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado ‘ahorro habitacional’, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo.

Esta conformación bipartita, esto es, empleados u obreros por una parte y patronos por la otra, se ha mantenido a lo largo de la evolución legislativa del Sistema (1999-2012), destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de ‘Fondo Mutual Habitacional’ (año 1999) a ‘Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la ‘Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
(…Omissis…)
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
(…Omissis…)
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
‘Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:
1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder’.
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:
‘Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis...)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia’. (Negritas de la Sala).
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
(…Omissis..)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, REMITAN TODAS LAS CAUSAS QUE CURSAN POR ANTE DICHOS TRIBUNALES, INCLUYENDO LAS SENTENCIADAS, A LA UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (U.R.D.D.) DE LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PARA SU DISTRIBUCIÓN Y CONOCIMIENTO”. (Subrayado de origen, resaltado, mayúsculas y corchete de la Corte).

Vista la decisión transcrita de manera parcial, se desprende que atendiendo a al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la decisión Nº 1771/2011, la Sala Político Administrativo de ese Máximo Tribunal cambió el criterio sostenido hasta entonces respecto de la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), bajo el cual se calificaba a los aportes del mismo como contribuciones de naturaleza parafiscal, por lo que las acciones provenientes de asuntos relacionados con el mismo, eran tramitadas y decididas por el Juez Contencioso Tributario.

Conforme se observa de los fallos transcritos ut supra, dicha calificación cambió a partir del fallo 1771/2011 de la Sala Constitucional y el 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los que se determinó que la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se corresponde con el de un servicio público, dadas sus diferencias con los elementos conceptuales que definen a las contribuciones parafiscales y muy especialmente por estar involucrada una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.

Partiendo de dicho cambio de criterio, se precisó que “…la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve…” (Sentencia 7389 del 21 de junio de 2012, Sala Político Administrativa).

Bajo esa premisa, estima también esta instancia que conforme al criterio material que rige en materia de amparo; las acciones de amparo constitucional incoadas contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat por asuntos relacionados con la administración, control, inspección y supervisión y demás facultades otorgadas a este en relación al Fondo de Ahorro Voluntario de Vivienda, también han de ser conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, quizá uno de los aspectos más interesantes de la sentencia 7389/2012 de la Sala Político Administrativa, es que ordenó a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Tributaria que remitieran todas las causas en las que se dilucidaran asuntos como el analizado en dicho fallo, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Tal situación debe entenderse, armonizada con la importancia del Juez natural, como garantía del debido proceso para las partes, respecto del cual ya ha afirmado la Sala Constitucional en otras oportunidades que es de absoluto interés y beneficio de las partes que las causas sean decididas por éste con independencia de los criterios atinentes a la competencia que se hayan podido sostener con anterioridad y, por tanto, de la fecha de la interposición de las demandas, de modo que esta circunstancia fáctica, que le es ajena, no les impida el acceso al juez que está más calificado para la cabal composición de la controversia (Vid. Sentencia Sala Constitucional N° 108/2011, Cfr. 311/2011).

En ese orden de ideas, es claro que la intención que subyace en el fallo que ordenó la remisión de las causas, inclusive las sentenciadas, no es otra que la de procurar que se materialice la garantía del Juez natural en los casos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), dado su carácter de servicio público que involucra derechos de innegable importancia dentro del modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Constitución.

Al ser ello así, observa esta instancia que en el caso de autos se trata de una acción de amparo incoada por los Apoderados Judiciales de Mercantil C.A., Banco Universal, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), en fecha 16 de diciembre de 2008, sentenciado el 6 de febrero de 2009. Ahora bien, tratándose de un acción de amparo, la competencia para conocer del asunto indudablemente corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme al criterio material consagrado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, restando determinar a cuál de los órganos de la referida jurisdicción le corresponde su conocimiento.

Así, no pasa desapercibido para esta instancia que, en materia de amparo constitucional la competencia en la jurisdicción contencioso administrativa, se rige además conforme los criterios establecidos en la Sentencia emanada de la Sala Constitucional Nº 1700 del 7 de agosto de 2007, (caso: Mariela Colmenares Ereu), conforme al cual, el llamado criterio residual por el cual se determina la competencia ordinaria de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativas, no rige en materia de amparo.

Respecto de dicho criterio, recientemente ha estimado la propia Sala Constitucional que la competencia residual de las Cortes sólo opera ante falta de disposición legislativa que atribuya la competencia de manera expresa, en razón de lo cual, inclusive en materia de amparo, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la nulidad, ya que la residualidad, es una norma supletoria que sólo opera ante la falta de la especificidad de la norma (Vid. Sentencia Nº 1659 de fecha 1º de diciembre de 2009).

Todo lo anterior hace que, en principio; conforme a los términos en que fue delimitada y atribuida la competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las causas contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat por asuntos relacionados con el Fondo de Ahorro Voluntario de Vivienda en la sentencia Nº 007389/2012 de la Sala Político Administrativa, deba entenderse que la misma fue determinada por competencia residual, toda vez que no hay disposición legislativa que de manera expresa le otorgue la competencia a las Cortes y por tanto, los amparos como el de autos, no serían conocidos por la Corte, dado que no aplica la competencia residual.

No obstante, no puede obviar esta instancia, las particulares circunstancias bajo las cuales fue remitido el expediente a este Órgano Jurisdiccional, sin que tampoco deba dejarse de lado la finalidad tuitiva que se persigue con el cambio de criterio que operó en la jurisprudencia analizada.

Lo anterior se refuerza, al observar lo expresado por el Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en su voto concurrente en el fallo 1771/2011 de la Sala Constitucional, que dio origen a la nueva valoración de la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, en el cual expresó lo siguiente:
“…si bien se comparten las consideraciones que se realizan en la sentencia, relativas a los derechos a la seguridad social, vivienda y trabajo, de las cuales podemos acertadamente concluir que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen naturaleza tributaria, no están sujetos al Código Orgánico Tributario y en consecuencia no pudiera aplicársele la prescripción dispuesta en ese texto normativo, no se comparte la orden de remisión o reenvío de la causa a la Sala Político Administrativa para que decida nuevamente la pretensión acogiéndose al criterio de esta Sala.
En este sentido, estima el concurrente que debió tomarse en consideración el principio de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el cual la justicia debe administrarse de la forma más expedita posible, ‘sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’.
(…Omissis…)
Llama particularmente la atención de quien concurre, que en un caso como el presente donde están involucradas razones de orden público relativas a derechos constitucionales como el trabajo, la seguridad social y la vivienda, la mayoría sentenciadora haya optado por un camino procesal que resulta mucho más largo y menos expedito -además de innecesario- al haber enviado la causa a la Sala Político Administrativa para que emita nuevo pronunciamiento.
De hecho, un retardo en la aplicación del criterio contenido en la sentencia con la cual se concurre, representa que los trabajadores no puedan solicitar financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y que el mismo Estado no pueda captar con la premura que requiere, los recursos financieros necesarios para la adquisición de viviendas, circunstancia que -por demás- fue destacada por el referido fallo al indicar que ‘observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda’.”

Bajo premisas similares, los Magistrados Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez, expresaron sus respectivos votos concurrentes. El fundamento de tales observaciones, es congruente con lo decidido por la Sala Político Administrativa, cuando ésta ordena a los Tribunales de lo Contencioso Tributario la remisión inmediata de los expedientes a las Cortes, pues resulta claro que la búsqueda final del comentado abandono de criterio sobre el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, no es otro que dar satisfacción a los derechos e intereses que pueden verse afectados, sin dilaciones indebidas que puedan poner en riesgo la tutela judicial efectiva.

Siguiendo los argumentos esbozados y visto que la acción de amparo fue conocida y tramitada hasta su decisión en primera instancia ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, apreciando asimismo que, conforme a lo indicado en los fallos Nº 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal, fue declarada la incompetencia de los Tribunales de lo Contencioso Tributario para conocer de asuntos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, dada la naturaleza de servicio público de este último; esta Corte en aplicación inmediata de los criterios establecidos en estos y dada la singular situación que opera en casos como el de autos, asume la competencia para conocer en primera instancia de la acción de amparo interpuesta. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer en primera instancia del asunto que aquí ocupa, corresponde verificar que la acción incoada no se encuentre inmersa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en tal sentido se observa:

En el asunto que aquí ocupa, la parte presuntamente agraviada entiende vulnerado sus derechos a la defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el procedimiento seguido para el trámite del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, la cual confirmó lo indicado en la Resolución Nº 000291 de fecha 20 de junio de 2008, esto es la totalidad de los reparos, así como la deuda determinada en las Actas de Fiscalización correspondientes, por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

Señalaron los Apoderados Judiciales de la parte actora que, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ha debido aplicar las disposiciones contenidas en la Código Orgánico Tributario y no las insertas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual solicitan en su petitum, de manera específica que se declare Con Lugar la acción de amparo incoada y en consecuencia se decrete “la reposición del procedimiento administrativo seguido por el BANAVIH para la tramitación del Recurso Jerárquico interpuesto por nuestra representada en fecha 08 de septiembre de 2008, contra la Resolución Nª GF/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008; y que ordene al referido ente público sustanciar tal Recurso Jerárquico aplicando el iter procedimental previsto en los artículos 242 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario; y absteniéndose de aplicar las previsiones normativas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (resaltado de origen) (folio 21).

Ahora bien, visto el contenido de su pretensión, se hace evidente que lo requerido por la accionante es obtener por vía de amparo la reposición del procedimiento seguido en sede administrativa. Dicho término implica retrotraer las fases cumplidas en el procedimiento in comento a una fase procesal anterior a aquella en la que se encuentre, lo cual, bajo los parámetros de cualquier procedimiento supone necesariamente, la anulación de las actuaciones cumplidas, haciéndolas desaparecer del iter administrativo o jurisdiccional, según el caso, por ello, entiende esta Instancia Jurisdiccional que en la petición de “reposición” subyace realmente la solicitud de nulidad del procedimiento llevado a cabo en sede administrativa para que, como consecuencia de ello, se logre reponer el mismo al estado de dar inicio al mismo conforme a las previsiones del Código Orgánico Tributario, que según el criterio de los accionante, son las que verdaderamente se corresponden.

Ante ello se hace necesario referir, que la vía de amparo no se encuentra habilitada para el accionante cuando existen medios judiciales ordinarios preexistentes, no agotados, criterio retirado y sostenido desde la extinta Corte Suprema de Justicia hasta el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A), de manera que para pueda proceder la acción de amparo, es necesario que el afectado haya agotado los mecanismos ordinarios para lograr la tutela de los derechos vulnerados, y los mismos no hayan resultado satisfactorios para restablecer la situación jurídica infringida:

“…En ese orden de ideas, esta Sala en sentencia del 5 de junio de 2001 (caso: José Ángel Guía y otros), en relación a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de medios ordinarios de impugnación, señaló lo siguiente:
“la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.” (sentencia de fecha 26 de agosto de 2003, Caso: Jesús Alberto Dicurú Antonetti, expediente N° 2002-02649) (Subrayado de esta Corte).

Conforme a lo anterior, dado el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, sólo puede considerarse procedente su ejercicio cuando la vía ordinaria resulte inidónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, caso contrario, deberá decretarse la inadmisibilidad de la misma de acuerdo a la norma supra transcrita, que corresponde a los supuestos en que el accionante interpone cualquier otro recurso ordinario antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional; asimismo cuando el ordenamiento jurídico prevea una acción o recurso judicial ordinario que no haya sido utilizado optando erróneamente por la interposición de la tutela constitucional e igualmente, se ha ampliado su alcance al caso en el que exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se haya hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando tal medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini).

Ello así, ha de tenerse en cuenta los efectos de cada acción y/o recurso en particular, frente a las pretensiones del accionante, pues la acción de amparo sólo puede ser concebida dentro del sistema normativo patrio como una vía excepcional para lograr en sede judicial la tutela efectiva de derechos y garantías de jerarquía constitucional, de manera que si la pretensión de quien ejerce el amparo del cual se trate, puede ser satisfecha mediante una vía ordinaria, sin que existan razones que permitan concluir que dicha vía ordinaria no fuese la idónea para el caso concreto, el amparo sede ante la existencia del mecanismo procesal ordinario.

Dicho lo anterior, se observa que el caso de autos, la pretensión de la accionante puede obtener entera satisfacción con el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, propio de la jurisdicción contencioso administrativa, que tiene por finalidad -y efecto último- la nulidad de las actuaciones de la Administración, y el restablecimiento de la situación jurídica infringida del administrado, por lo que no cabe lugar a dudas que sería este el medio idóneo para lograr -si así resultare procedente- la nulidad del procedimiento administrativo seguido ante el Banco Nacional e Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para la tramitación del recurso Jerárquico incoado contra la Resolución de fecha GF/0/20089-000399 de fecha 5 de agosto de 2008 y como consecuencia de ello la reposición del referido procedimiento.

En razón de ello, considera este Órgano Jurisdiccional, que en el presente caso existe una vía procesal preexistente, no agotada por el presunto agraviado, esta es, el recurso de nulidad contra actos administrativos, en consecuencia, la presente acción de amparo resulta INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la acción de amparo interpuesta por Apoderados Judiciales de de MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL (antes Banco Mercantil C.A., Banco Universal y en adelante MERCANTIL), contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).

2.- INADMISIBLE, la acción de amparo interpuesta.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARÍSOL MARÍN R.,

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-O-2012-000076
MEM/