TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2012-000093

En fecha 24 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 601/2012 de fecha 8 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Ignacio Ponte Brandt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 14.522, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 2000, bajo el Nº 3, Tomo 70-A-Cto, cuya última modificación de sus estatutos sociales consta de participación al Registro Mercantil antes señalado el 24 de agosto de 2004, bajo el Nº 45, Tomo 66-A-Cto., contra el acta Nº 1 de fecha 22 de enero de 2009, dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en “acatamiento de la Sentencia Nº 00739 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2012”.

En fecha 24 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte, y se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 4 de marzo de 2009, el Abogado Ignacio Ponte Brandt actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A., interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acta Nº 1º de fecha 22 de enero de 2009, notificada el 29 del mismo mes y año, mediante la cual se impuso a su representada un reparo por la cantidad de quinientos veintinueve mil ciento cincuenta y tres bolívares con nueve céntimos (Bs. 529.153,09), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que el reparo se efectuó por la cantidad de “...quinientos veinte y nueve mil ciento cincuenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (BsF. 529.153,09) que comprenden los aportes y rendimientos” comprendidos desde el 1º de enero de 2003 al 31 de octubre de 2008.

Expuso, que “El acta de fiscalización N° 1 del 22 de enero de 2009 el (BANAVIH) (sic) en quebrantamiento del derecho de la defensa y el debido proceso de nuestra representada, ha venido siendo tramitada con base al articulado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió hacerse conforme al Código Orgánico Tributario…”.

Que, en efecto “…del acta de fiscalización se desprende, (…) otra grave violación a las garantías constitucionales antes expuestas, ya que el (BANAVIH) (sic) ni siquiera refirió a nuestra representada el plazo para recurrir y ante que órgano (…) lo cual acarrea la infracción del artículo 49 de la Constitución y conlleva a que, por las razones de hecho y de derecho a exponer, sea procedente el presente recurso de amparo, el cual procedemos a interponer de forma autónoma, conforme a lo señalado en los artículos 1, 2, 5 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 27 y 49 de la Constitución, contra el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) quien es un Instituto Autónomo, con personalidad jurídica propia, regulado por el Decreto Ley del 31 de julio de 2008. Todo ello con motivo del reparo formulado a nuestra representada. Procedimiento dentro del cual se ha aplicado la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no el Código Orgánico Tributario” (Mayúsculas del original).

Precisó, que “…la naturaleza de los aportes al (BANAVIH) (sic) que, contrario a lo sostenido por esa institución, se trata de contribuciones parafiscales, por lo cual están sometidas a las disposiciones del Código Orgánico Tributario” (Mayúsculas del original).

Esgrimió, que “…se desprende del acta de fiscalización N° 1 del 22 de enero de 2009, el (BANAVIH) (sic) [que la] inspección [realizada] a nuestra representada, [fue] para constatar si existían deudas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) en los aportes que el patrono debe realizar, según las disposiciones legales vigentes en la materia (…) el (BANAVIH) (sic) señaló [que] existe una diferencia a pagar de quinientos veinte y nueve mil ciento cincuenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F. 529.153,09) que incluye aportes y rendimientos sobre los mismos. La diferencia fundamental del reparo se origina por el hecho que el (BANAVIH) al 31 de octubre de 2008 sostiene (sic) los aportes deben ser con el ingreso total del trabajador y no con el salario normal que este devenga, como así lo hizo la empresa” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

Expuso, que con su manera de proceder el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto pese a la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), hizo caso omiso de la previsión que establece la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 148, 177, 242 y siguientes.

Que, “…llegada la etapa del recurso jerárquico y a diferencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Código Orgánico Tributario establece la suspensión automática de efectos del acto recurrido, que en el caso de autos es de capital importancia, ante la inminente actividad de cobro del (BANAVIH) (sic) y posibilidad de suspensión de la solvencia expedida por esa institución, por aportes presuntamente no cancelados. Aunque se discute su pago y se pretende el cobro de rendimientos, que no son sino un interés de mora, en un acto no definitivamente firme” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…al no aplicar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario en su forma de proceder en el acta de reparo N° 1 del 22 de enero de 2009 el (BANAVIH) (sic) violó el artículo 49 de la Constitución (sic), al afectar el debido proceso de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. Por todo lo cual solicitamos la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo. Habiendose alterado el orden natural del procedimiento administrativo lo que comporta, como ya señalamos, la violación del derecho de la defensa y el debido proceso. Siendo que, en la práctica, el (BANAVIH) impidió a ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., conocer y participar en el mismo. Llegando al extremos (sic), ya reiterado, que no indicó a nuestra representada el plazo y ante quien recurrir del acta Nº 1 del 22 de enero de 2009…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que a tenor de lo dispuesto en “…la Ley Orgánica que regula la materia, debe este Juzgado Superior, dentro de la celeridad que caracteriza a este tipo de procesos, admitir el amparo autónomo propuesto. (…) no ha caducado el plazo para interponerlo, no hay otro medio procesal breve y efectivo que esté acorde con la protección que se solicita, dadas las garantías constitucionales que ha resultado infringidas, las cuales actualmente se están violando (…). Siendo evidente la amenaza de cobro de (BANAVIH) (sic) de la suma ilegalmente reparada y/o la suspensión, por esa situación, de la solvencia que otorga esa institución” (Mayúsculas del original).

Insistió, que “La no aplicación del procedimiento correcto al caso de autos para formular el reparo, como es el previsto en el Código Orgánico Tributario, conlleva la violación del artículo 49 de la Constitución, por afectarse el debido proceso y derecho de la defensa. Especialmente, (…) por cuanto bajo el Código Orgánico Tributario el recurrente, en fase de sumario administrativo y recurso jerárquico, de pleno derecho goza de la prorrogativa de suspensión automática de efectos del acto recurrido. No sin reiterar la suspensión de la posibilidad de presentar escrito de descargos, posibilidad de allanamiento o promover y evacuar pruebas”.

Solicitó, se “…decrete medida cautelar innominada suspendiendo los efectos del acta N° 1 del 22 de enero de 2009 emitida por el (BANAVIH) (sic) por cuanto, (…) existe una flagrante violación al derecho de la defensa y el debido proceso de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. Solicitud que sustentamos conforme a los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas del original).

Que, “…se ordene al (BANAVIH) (sic) paralizar el procedimiento que sigue en relación al acta N° 1 de 22 de enero de 2009 (…) Que durante el curso del procedimiento de la presente acción de amparo, hasta su decisión, declare suspendidos los efectos del acta N° 1 del 22 de enero de 2009. En especial la posibilidad del cobro inminente por el (BANAVIH) (sic) de la cantidad de quinientos veinte y nueve mil ciento cincuenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F. 529.153,09) por aportes presuntamente no cancelados por rendimientos” (Mayúsculas del original).

Señaló, con relación a “…la procedencia del buen derecho, (…) que el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo exige aplicar para el pago de los aportes al (BANAVIH) (sic) el salario normal, que es todo aquello que regular o permanentemente recibe (sic) el trabajador, en forma mensual (…). En fallos (…) la Sala Constitucional, al interpretar el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, relativo a qué se entiende por enriquecimiento neto gravable, señaló debía ser sobre el salario normal, el cual excluye las utilidades y el bono vacacional, bonos, horas extras. La Sala concretamente refirió que el salario normal será la base de cálculo para todo tributo y/o contribución parafiscal, como son los aportes al (BANAVIH) (sic) y que salario normal es lo que recibe en forma periódica cada mes el trabajador” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “El artículo 46 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo ratifica que el salario normal será la base de cálculo a utilizar para los aportes allí requeridos. Asimismo, el Decreto-Ley que regula al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (Inces) del 23 de junio de 2008 en su artículo 14 igualmente refiere que para el cálculo del aporte del 2% allí previsto el patrono lo realizara (sic) sobre el salario normal que el trabajador devengue. Es decir, todos los nuevos textos legales en los cuales está prevista una contribución parafiscal, de naturaleza tributaria, tienen como base al salario normal”.

Indicó, que “…el Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 22 de enero de 2009, se estableció que mi representada adeudaba por concepto de rendimientos al (BANAVIH) (sic) al 31 de octubre de 2008 la cantidad de ochenta mil seiscientos veinte y tres bolívares fuertes con cuarenta y un céntimos (BS.F. 80.623,41) por pago incompleto y por la diferencia acumulada de aportes a depositar en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 calculados con una tasa de interés anual de depósitos de ahorro según el Banco Central de Venezuela que variaron en los referidos años”.

Consideró, “Relativo al periculum en mora, es obvio que el (BANAVIH) (sic) con el procedimiento que sigue considera que el Acta de Fiscalización N° 1 del 22 de enero de 2009 sus efectos no están suspendidos, que no hubiera sucedido de aplicarse el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario. Adicionalmente, (…) la asamblea extraordinaria de accionistas de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A., resolvió modificar el Artículo 5 de los estatutos sociales y aumento el capital social de la empresa a quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00). Pero se observa que el reparo, en total, asciende a quinientos veintinueve mil ciento cincuenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F. 529.153,09) con lo cual excede del capital social. Es decir, significaría su pago una descapitalización absoluta. Además, de no obtenerse la suspensión de efectos del acto recurrido y de exigirse el cobro a nuestra representada de la suma ilegalmente reparada, se entraría en una fase de repetición de pago. Con el tiempo y consecuencias que ello acarrearía” (Mayúsculas del original).

Por último, solicitó que “…luego de admitir la presente acción de amparo constitucional para su tramitación [se] ordene la aplicación del procedimiento establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia de fecha 1° de febrero de 2000, caso José Amado Mejía Betancourt; Que [se] decrete las medidas cautelares solicitadas, hasta tanto se decida en forma definitiva la presente acción de amparo constitucional, y (…) Que [se] declare con lugar la presente acción de amparo constitucional y que en consecuencia [se] decrete la reposición del procedimiento administrativo seguido por el (BANAVIH) (sic) con motivo del acta fiscal N° 1 del 22 de enero de 2009 y que [se] ordene al referido ente público sustanciar el procedimiento según lo previsto en los artículos 183 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario; y absteniéndose de aplicar las previsiones normativas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta instancia pronunciarse sobre la competencia para conocer de la presente causa y al efecto observa:

Previo a cualquier pronunciamiento, debe reseñarse que la acción de amparo inserta en las actas que conforman el expediente, fue decidida en primera instancia por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 1º de abril de 2009, declarando Inadmisible la misma; en virtud de dicha decisión apeló la parte presuntamente agraviada el 6 de abril de 2009; por lo que en principio, lo correspondiente era la remisión de la causa a la Sala Político Administrativa, Alzada natural de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los fines de que la misma se conociera de la presente causa en segunda instancia.

No obstante, partiendo de las consideraciones realizadas en la sentencia Nº 007389 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2012 y de lo ordenado en ella, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, remite mediante oficio -sin haber dictado auto motivado o sentencia previa- el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, correspondiendo a esta instancia conocer del asunto previa distribución.

Así las cosas, se hace necesario referir las circunstancias previas que dieron lugar a la sentencia Nº 007389 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de junio de 2012. En tal sentido se observa que en fecha 25 de noviembre de 2010, la Sala Político Administrativa dictó sentencia Nº 1202, en la cual conoció en segunda instancia de la demanda interpuesta por Banco del Caribe C.A., Banco Universal contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Ante el fallo señalado, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat ejerció Recurso de Revisión, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que finalmente se resolvió en sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, en la cual se declaró Ha Lugar el referido recurso y se ordenó a la Sala Político Administrativa que procediera a dictar nuevo pronunciamiento sobre el asunto, con base en los siguientes argumentos:

“A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara
A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
La situación del incumplimiento podría presentar dos realidades, una de ellas, que el patrón haya retenido al trabajador el 1% de sus salarios, como se establece desde el Decreto-Ley Nº 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.659 de 15 de diciembre de 1993, y que el patrono no lo haya aportado a la cuenta individual a que han hecho referencia las normas relacionadas con la materia; o, que no se haya hecho ni la retención ni el aporte correspondiente.
En ambos casos la afectación al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, es de una gravedad medular, siendo que en el primero de los casos implicaría desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, y podríamos estar bajo algún supuesto de hecho relacionado con el delito de apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, ya que cabría la duda de los destinos sufridos por esos recursos.
Puntualizando, esta Sala Constitucional considera que el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos.

(…Omissis…)

Como consecuencia de ello se anula la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010 y se ordena volver a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por esta Sala Constitucional en la presente decisión.”

Así conforme a los razonamientos de la Sala Constitucional, antes transcritos, procedió la Sala Político Administrativa a dictar nueva decisión atendiendo al cambio de criterio contenido en la sentencia citada ut supra, indicando lo que a continuación se transcribe:

“…aplicando los criterios que con carácter vinculante fijó la Sentencia N° 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional, esta Sala abordará en primer término (1) la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y en segundo lugar (2) la imprescriptibilidad de la obligación de enterar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por parte de las patronas o patronos; con lo cual se dará cumplimiento a la decisión de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la Sentencia ya identificada que declaró ‘HA LUGAR’ la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión N° 1202 de esta Sala Político-Administrativa, dictada el 25 de noviembre del 2010.
En la sentencia de revisión constitucional, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer la comparación entre los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y parafiscalidad, afirma que los primeros tienen como finalidad ‘… mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna…’ ; apuntando más adelante el carácter ‘… especial que da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema …’, así como otro elemento importante como es el ‘… que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial …’.
Diferencias apuntadas por la Sala Constitucional, a las cuales la Sala se permite añadir: (i) la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda; (ii) el hecho de que el Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV) no asegura el financiamiento del ente público que lo administra; y (iii) la naturaleza de servicio público de dicho Fondo.

(…Omissis…)

i)En cuanto a la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda conviene señalar que el derecho a una vivienda, es una de las contingencias que viene siendo amparada desde la derogada Ley del Sistema de Seguridad Social Integral del año 1997 (artículo 1°: ‘La Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de la República, en los términos y condiciones que fije la Ley, ante las contingencias de …omissis….y las necesidades de vivienda …’ ); que desde el año 1999, el carácter de utilidad pública e interés social, son atributos inherentes a la ‘asistencia habitacional’ que se mantuvieron a lo largo de la evolución legislativa del Subsistema Prestacional de Vivienda y Hábitat (antes Subsistema de Vivienda y Política Habitacional), hasta consolidarse en el año 1999 como un derecho de rango constitucional, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…Omissis…)

De lo antes expuesto, se desprende claramente que a partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese derecho limitado concedido a los beneficiarios de la política habitacional de participar en la ejecución de programas, se transformó por obra del constituyente en un derecho social de rango constitucional, cuya naturaleza de servicio público desde ese mismo año es atribuida por disposición constitucional a la Seguridad Social (artículo 86, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se establece.

(…Omissis…)

ii) Respecto al no aseguramiento por parte del Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) del financiamiento del ente público que lo administra, se precisa que conforme a la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, la fijación de ‘la naturaleza social de la Ley hace posible desarrollar libremente los objetivos específicos que devienen de su carácter, con el auxilio de instrumentos de rango sub-legal, en concordancia con el ordenamiento jurídicos y los objetivos generales’.

(…Omissis…)

Destacando la Sala de los objetivos señalados el principio de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos para la satisfacción del derecho a la vivienda, para cuya materialización el legislador crea - entre otros - del Fondo de Ahorro de Aportes del Sector Público y del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); el primero, es alimentado por los recursos financieros que el Estado asigna al financiamiento para la vivienda y hábitat, recursos o créditos presupuestarios a los que se suman las asignaciones extraordinarios (créditos adicionales); los rendimientos financieros producto de las inversiones; los recursos provenientes de la imposición de las sanciones establecidas en el Decreto-Ley; los recursos derivados del financiamiento a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales (Vid artículo 27, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2012). Todo lo cual permite afirmar con meridiana claridad que el Fondo de Aportes del Sector Público cuenta con sus propias fuentes de financiamiento y cumple finalidades específicas. Así se establece.
El segundo (Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado ‘ahorro habitacional’, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo.
Esta conformación bipartita, esto es, empleados u obreros por una parte y patronos por la otra, se ha mantenido a lo largo de la evolución legislativa del Sistema (1999-2012), destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de ‘Fondo Mutual Habitacional’ (año 1999) a ‘Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la ‘Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.

(…Omissis…)

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

(…Omissis…)
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada “…una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘…una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:

(…omissis…)

De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:

‘Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis...)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia’. (Negritas de la Sala).
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

(…Omissis...)

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, REMITAN TODAS LAS CAUSAS QUE CURSAN POR ANTE DICHOS TRIBUNALES, INCLUYENDO LAS SENTENCIADAS, A LA UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (U.R.D.D.) DE LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PARA SU DISTRIBUCIÓN Y CONOCIMIENTO”. (Subrayado de origen, resaltado, mayúsculas y corchete de la Corte).

Vista la decisión transcrita de manera parcial, se desprende que atendiendo a al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la decisión Nº 1771/2011, la Sala Político Administrativo de ese Máximo Tribunal cambió el criterio sostenido hasta entonces respecto de la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), bajo el cual se calificaba a los aportes del mismo como contribuciones de naturaleza parafiscal, por lo que las acciones provenientes de asuntos relacionados con el mismo, eran tramitadas y decididas por el Juez Contencioso Tributario.

Conforme se observa de los fallos transcritos ut supra, dicha calificación cambió a partir del fallo 1771/2011 de la Sala Constitucional y el 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los que se determinó que la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), se corresponde con el de un servicio público, dadas sus diferencias con los elementos conceptuales que definen a las contribuciones parafiscales y muy especialmente por estar involucrada una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.

Partiendo de dicho cambio de criterio, se precisó que “…la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve…” (Sentencia 7389 del 21 de junio de 2012, Sala Político Administrativa).

Bajo esa premisa, estima también esta instancia que conforme al criterio material que rige en materia de amparo; las acciones de amparo constitucional incoadas contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat por asuntos relacionados con la administración, control, inspección y supervisión y demás facultades otorgadas a este en relación al Fondo de Ahorro Voluntario de Vivienda, también han de ser conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, quizá uno de los aspectos más interesantes de la sentencia 7389/2012 de la Sala Político Administrativa, es que ordenó a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Tributaria que remitieran todas las causas en las que se dilucidaran asuntos como el analizado en dicho fallo, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Tal situación debe entenderse, armonizada con la importancia del Juez natural, como garantía del debido proceso para las partes, respecto del cual ya ha afirmado la Sala Constitucional en otras oportunidades que es de absoluto interés y beneficio de las partes que las causas sean decididas por éste con independencia de los criterios atinentes a la competencia que se hayan podido sostener con anterioridad y, por tanto, de la fecha de la interposición de las demandas, de modo que esta circunstancia fáctica, que le es ajena, no les impida el acceso al juez que está más calificado para la cabal composición de la controversia (Vid. Sentencia Sala Constitucional N° 108/2011, Cfr. 311/2011).

En ese orden de ideas, es claro que la intención que subyace en el fallo que ordenó la remisión de las causas, inclusive las sentenciadas, no es otra que la de procurar que se materialice la garantía del Juez natural en los casos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), dado su carácter de servicio público que involucra derechos de innegable importancia dentro del modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Constitución.

Al ser ello así, observa esta instancia que en el caso de autos se trata de una acción de amparo incoada por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ASAP Empresa Temporal de Trabajo, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha 4 de marzo de 2009, sentenciado el 1º de abril de 2009. Ahora bien, tratándose de un acción de amparo, la competencia para conocer del asunto indudablemente corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme al criterio material consagrado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, restando determinar a cuál de los órganos de la referida jurisdicción le corresponde su conocimiento.

Así, no pasa desapercibido para esta instancia que, en materia de amparo constitucional la competencia en la jurisdicción contencioso administrativa, se rige además conforme los criterios establecidos en la Sentencia emanada de la Sala Constitucional Nº 1700 del 7 de agosto de 2007, (caso: Mariela Colmenares Ereu), conforme al cual, el llamado criterio residual por el cual se determina la competencia ordinaria de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativas, no rige en materia de amparo.

Respecto de dicho criterio, recientemente ha estimado la propia Sala Constitucional que la competencia residual de las Cortes sólo opera ante falta de disposición legislativa que atribuya la competencia de manera expresa, en razón de lo cual, inclusive en materia de amparo, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la nulidad, ya que la residualidad, es una norma supletoria que sólo opera ante la falta de la especificidad de la norma (Vid. Sentencia Nº 1659 de fecha 1º de diciembre de 2009).

Todo lo anterior hace que, en principio; conforme a los términos en que fue delimitada y atribuida la competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las causas contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat por asuntos relacionados con el Fondo de Ahorro Voluntario de Vivienda en (FAOV) la sentencia Nº 007389/2012 de la Sala Político Administrativa, deba entenderse que la misma fue determinada por competencia residual, toda vez que no hay disposición legislativa que de manera expresa le otorgue la competencia a las Cortes y por tanto, los amparos como el de autos, no serían conocidos por la Corte, dado que no aplica la competencia residual.

No obstante, no puede obviar esta instancia, las particulares circunstancias bajo las cuales fue remitido el expediente a este Órgano Jurisdiccional, sin que tampoco deba dejarse de lado la finalidad tuitiva que se persigue con el cambio de criterio que operó en la jurisprudencia analizada.

Lo anterior se refuerza, al observar lo expresado por el Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en su voto concurrente en el fallo 1771/2011 de la Sala Constitucional, que dio origen a la nueva valoración de la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), en el cual expresó lo siguiente:

“…si bien se comparten las consideraciones que se realizan en la sentencia, relativas a los derechos a la seguridad social, vivienda y trabajo, de las cuales podemos acertadamente concluir que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen naturaleza tributaria, no están sujetos al Código Orgánico Tributario y en consecuencia no pudiera aplicársele la prescripción dispuesta en ese texto normativo, no se comparte la orden de remisión o reenvío de la causa a la Sala Político Administrativa para que decida nuevamente la pretensión acogiéndose al criterio de esta Sala.
En este sentido, estima el concurrente que debió tomarse en consideración el principio de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el cual la justicia debe administrarse de la forma más expedita posible, ‘sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’.

(…Omissis…)

Llama particularmente la atención de quien concurre, que en un caso como el presente donde están involucradas razones de orden público relativas a derechos constitucionales como el trabajo, la seguridad social y la vivienda, la mayoría sentenciadora haya optado por un camino procesal que resulta mucho más largo y menos expedito -además de innecesario- al haber enviado la causa a la Sala Político Administrativa para que emita nuevo pronunciamiento.
De hecho, un retardo en la aplicación del criterio contenido en la sentencia con la cual se concurre, representa que los trabajadores no puedan solicitar financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y que el mismo Estado no pueda captar con la premura que requiere, los recursos financieros necesarios para la adquisición de viviendas, circunstancia que -por demás- fue destacada por el referido fallo al indicar que ‘observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda’.”

Bajo premisas similares, los Magistrados Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez, expresaron sus respectivos votos concurrentes. El fundamento de tales observaciones, es congruente con lo decidido por la Sala Político Administrativa, cuando ésta ordena a los Tribunales de lo Contencioso Tributario la remisión inmediata de los expedientes a las Cortes, pues resulta claro que la búsqueda final del comentado abandono de criterio sobre el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), no es otro que dar satisfacción a los derechos e intereses que pueden verse afectados, sin dilaciones indebidas que puedan poner en riesgo la tutela judicial efectiva.

Siguiendo los argumentos esbozados y visto que la acción de amparo fue conocida y tramitada hasta su decisión en primera instancia ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, apreciando asimismo que, conforme a lo indicado en los fallos Nº 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal, fue declarada la incompetencia de los Tribunales de lo Contencioso Tributario para conocer de asuntos relacionados con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), dada la naturaleza de servicio público de este último; esta Corte en aplicación inmediata de los criterios establecidos en estos, asume la competencia para conocer en primera instancia de la acción de amparo interpuesta. Así se declara.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente acción, interpuesta contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), intentada por la Sociedad Mercantil ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A., contra el acta Nº 1 de fecha 22 de enero de 2009, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

La presente acción de amparo constitucional se interpone en contra el acta Nº 1 de fecha 22 de enero de 2009, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se impuso a la mencionada Sociedad Mercantil un reparo por la cantidad de quinientos veintinueve mil ciento cincuenta y tres bolívares con nueve céntimos (Bs. 529.153,09).

Ahora bien, revisados los fundamentos de la decisión, en lo que concierne a la demanda de amparo interpuesta ante la posible existencia de amenazas que puedan vulnerar derechos constitucionales, esta Corte debe precisar los supuestos a considerar para que se ampare a futuro ante esta modalidad de pretensión, siendo necesario que el acto o hecho denunciado sea inminente, cierto y que esté próximo a materializarse.

Siendo ello allí, debe esta Corte indicar sobre la base de innumerables sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a los límites y características de los actos de mero trámite, la sentencia Nº 237 de fecha 17 de marzo de 2010 (caso: Ada Raquel Caicedo Díaz), indicó lo siguiente:
“La naturaleza de los actos denominados de trámite excluye, en principio, su impugnación ante los órganos jurisdiccionales, por no implicar en modo alguno la resolución, con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida al conocimiento de la Administración (acto definitivo). Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eventualmente serán impugnables los actos de trámite cuando: (i) pongan fin a un procedimiento, (ii) imposibiliten su ejecución, (iii) causen indefensión, o (iv) prejuzguen como definitivos, siempre que lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos de los particulares afectados por el procedimiento (ver sentencia de esta Sala N° 1.289 del 23 de septiembre de 2009).
En este último sentido se observa que el acto administrativo de trámite recurrido no puso fin al procedimiento de autos, imposibilitó su continuación, prejuzgó como definitivo o ha causado indefensión; por el contrario, mediante dicho acto se ha dado inicio precisamente a un procedimiento administrativo destinado a analizar y calificar los hechos imputados, en el que se ordenó la notificación de la recurrente (y demás jueces sujetos a esa investigación), advirtiéndosele de su derecho a ‘…promover las pruebas que consideren pertinentes hasta el día anterior a la audiencia, y de las admitidas tendrán la carga de su presentación, pudiendo hacerlo hasta el mismo día que ha sido fijada la audiencia oral y pública’. De esta apertura de procedimiento se deriva que la recurrente -contrariamente a lo alegado- podrá hacer uso pleno de su derecho a la defensa, de conformidad con lo previsto en la actual legislación, ante el órgano competente para ello en virtud del régimen de transitoriedad; es decir, la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, dado que la nueva normativa previó como condición que dicho órgano cesaría en sus funciones ‘…una vez constituido el Tribunal Disciplinario Judicial y la Corte Disciplinaria Judicial…’, que aún no se han constituido” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial supra transcrito se colige que los actos de mero trámite se encuentran excluidos, en principio de impugnación ante los órganos jurisdiccionales, toda vez que son producidos en el marco de un procedimiento administrativo y no implican la resolución definitiva con efectos jurídicos, de la cuestión sometida al conocimiento de la Administración.

Ahora bien, precisada la naturaleza jurídica del acto sobre el cual se interpone la presente acción de amparo constitucional, es necesario indicar que ante la inexistencia de amenazas que puedan vulnerar derechos constitucionales, el amparo constitucional sería Inadmisible en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual indica lo siguiente:

“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

(omissis)

2) Cuando la amenaza contra el derecho a las garantías constitucionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputado (...)” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, la disposición supra transcrita ha sido analizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 326 del 9 de marzo de 2001 (Caso: Frigoríficos Ordaz S.A.), lo siguiente:

“Esta modalidad de amparo –en casos de amenaza- consagrada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, definida esta última por la Real Academia Española como aquello que está por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a originar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse.
En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de la misma Ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable –además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados- que podrían materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante.
En lo que respecta a los actos administrativos de trámite, y esta causal de inadmisibilidad del amparo, la Sala, en anterior decisión n° 1821/2003, señaló:
‘Respecto a la situación cuestionada en el presente amparo, cabe señalar que de las actas que acompañan la causa se observa que el acto administrativo dictado por el Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes no tiene el carácter de un proveimiento o de acto administrativo definitivo, toda vez que el mismo per se no ha revocado la decisión anterior contenida en la Resolución N° 1408 del 22 de julio de 1998, sino que da inicio a un procedimiento administrativo para revisar si el otorgamiento de la jubilación no incurre en las causales de nulidad absoluta que determina el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser un acto que da inicio a un procedimiento administrativo, el mismo no puede considerarse como definitivo, ya que debe mediar la íntegra sustanciación de primer grado para determinar cuál será la decisión definitiva que adoptará la Administración.

(…omissis…)

Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter.
En el caso de autos, el acto administrativo cuestionado da inicio al proceso de revisión, de conformidad con las potestades de autotutela de la Administración, tal como lo dispone el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es un proveimiento definitivo, por lo que mal puede afirmarse entonces que exista alguna violación o amenaza de violación a los derechos alegados por el accionante, producto de la actuación de la administración, tal como lo ha dispuesto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pues la decisión del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes ordena dar inicio a la revisión, mas no revocar la jubilación del accionante.
En atención a lo expuesto, esta Sala encuentra incorrecto el argumento de inmediación utilizado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para determinar la procedencia del amparo constitucional, pues no se evidencia que de ese acto en específico se derive un daño contra los derechos y garantías constitucionales del quejoso, cuando todavía pende el transcurso del proceso administrativo que determine el acto administrativo contentivo de la decisión definitiva adoptada en primer grado por la Administración, acordar un amparo en estos términos, supone el desconocimiento de las facultades de la Administración, cuando en definitiva, en accionante contará con las vías judiciales ordinarias pertinentes, para atacar el acto definitivo si estima que le lesiona sus derechos.
En razón de ello, la ausencia de violaciones constitucionales, y ante la incertidumbre de que la amenaza pueda efectivamente verificarse, pues dentro de las diligencias anteriores llevadas a cabo entre los distintos órganos de la Universidad de Los Andes ha habido opiniones contrapuestas; esta Sala estima improcedente la acción de amparo interpuesta.
En definitiva, se insiste que de existir decisión por parte de la Administración de revocar el beneficio de jubilación, bien puede el accionante acudir a la vía contencioso administrativa a los fines de garantizar sus derechos mediante la solicitud de anulación o, en su defecto, del amparo constitucional, siempre que medien circunstancias de urgencia comprobada que hagan loable esta vía de manera preferente respecto al contencioso administrativo de anulación.
Ergo, esta Sala concluye que la decisión dictada el 10 de julio de 2002 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debe revocarse y, en su lugar, debe declararse improcedente el presente amparo constitucional. Así se decide” (Negrillas de esta Corte).

De esta manera, mal puede un administrado frente a acto de mero trámite interponer una acción de amparo, cuando está vedado per se su recurribilidad, en virtud de no configurar el acto administrativo de proveimiento definitivo, o el que resuelva el mérito de la causa puesta en consideración de la Administración, por lo que mal puede afirmarse entonces en el caso sub examine que exista alguna violación o amenaza de violación a los derechos alegados por el accionante, producto de la actuación de la administración.

Reiterando el criterio antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que, en el caso de autos, la amenaza invocada por la parte accionante no cumple con el carácter de inminencia, toda vez que de los argumentos esgrimidos y de las pruebas presentadas se deduce que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sólo le notificó a la Sociedad Mercantil accionante los posibles incumplimiento de pago ante tal institución, indicándole sobre la base de un estudio inicial y preliminar los conceptos adeudados, que pudieran ser desvirtuables por parte de ASAP Empresa de Trabajo Temporal en el marco del procedimiento administrativo iniciado a fin de determinar por parte de la Administración la deuda real del contribuyente.

Por otra parte, respecto a los daños o lesiones hipotéticas, el presunto agraviado no puede pretender la materialización de una lesión constitucional, de un hecho futuro o incierto, pues tal como está planteado en el presente caso constituye una mera hipótesis, resultando necesario para que la supuesta amenaza se concrete y, por tanto, surta algún efecto jurídico, la verificación de un conjunto de circunstancias y condiciones normativas que, al presente, tienen carácter incierto.

La acción de amparo constitucional, no tiene como propósito el prevenir situaciones hipotéticas siendo que el carácter específico sólo opera en los casos en que se materialice una violación expresa o una amenaza de lesión, directa e inmediata de algún derecho o garantía constitucional, es decir, cuando la violación o amenaza tiene evidencias objetivas de existir y, en consecuencia, de causar la posible lesión constitucional, lo cual, en definitiva, hace descartable de la tutela constitucional las situaciones futuras hipotéticas, inciertas o eventuales.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado constata que la presente acción de amparo se fundamenta en hechos o amenazas hipotéticas, por lo que resulta contraria con las exigencias previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que requiere que la amenaza que se denuncié sea inminente, para que proceda el amparo como medio de protección extraordinario, contra amenazas o violaciones de derechos y garantías constitucionales.

Sobre la base de la argumentación que precede, debe indicar esta Corte que el Acta Nº 1 de fecha 22 de enero de 2009, dictada por el Banco Nacional de vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituyen un acto de mero trámite de la Administración que no tiene efectos definitivos dentro del procedimiento de primer grado.

Explanado lo anterior, esta Corte constata ausencia en el expediente de cualquier tipo de documentación que permita siquiera sugerir que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), haya realizado gestiones de cobranza por el monto de quinientos veintinueve mil ciento cincuenta y tres bolívares con nueve céntimos (Bs. 529.153,09) correspondiente al reparo impuesto en fecha 22 de enero de 2009, a través del acta Nº 1 a la Sociedad Mercantil ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A., razón por la cual, debe declararse Inadmisible la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acta Nº 1 de fecha 22 de enero de 2009, dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), a través de la cual se impuso un reparo a la Sociedad Mercantil ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A.

2.- INADMISIBLE la presente acción de amparo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez, Presidente

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-O-2012-000093
MM/11

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.-