TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000799

En fecha 16 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 6084 de fecha 12 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, titular de la cédula de identidad Nº 11.227.458, debidamente asistido por el Abogado Julio César Alonzo Marrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.087, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 12 de mayo de 2009 el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de febrero de 2009, por la Abogada Ada Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 83.078, actuando en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo emitido por el precitado Juzgado en fecha 3 de febrero de 2009, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 29 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, ordenándose la aplicación del procedimiento de Segunda Instancia, contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que dentro de los quince (15) días de despacho siguientes más un (1) día relativo al término de la distancia, la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho en los cuales fundamentaría la apelación interpuesta.

En fecha 16 de julio de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Apoderada Judicial de la Procuraduría General de la República, antes identificada.

En fecha 29 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció en fecha 5 de agosto de 2009.

En fecha 6 de agosto de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 13 de agosto de 2009.

En fecha 16 de septiembre de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar los Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.

En fechas 15 de octubre y 12 de noviembre de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia Oral de Informes en la presente causa, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez Juez Presidente; Efrén Navarro Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata Juez.

En fecha 1° de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 8 de febrero, 8 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia Oral de Informes en la presente causa, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.

En fecha 6 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual fue hecho en esa misma fecha.

En fecha 11 de mayo de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrente, por medio de la cual solicitó la emisión de sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte y fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto precedentemente transcrito y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R. a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 31 de julio de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrente por medio de la cual solicitó la emisión de sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 6 de agosto de 2008, el ciudadano Adolfo Alonzo Marrero, debidamente asistido por el Abogado Julio Cesar Alonzo Marrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con pretensión cautelar de amparo constitucional, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó que, “En fecha 16 de febrero de 1998 Ingre[ó] al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como funcionario de carrera denominado PROFESIONAL DE INFORMATICA (sic) GRADO 09, adscrito a la Gerencia General de Informática, hoy Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones. (…) Mediante PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° SNAT-2006-0108 de fecha 20 de febrero de 2006, notificada el día 21 de mismo mes y año (…), el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, el 21 de febrero de 2006, me designó GERENTE DE DOTACIÓN (hoy Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información) de la Gerencia General de informática (hoy Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones)” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de la Corte).

Que, “El 24 de marzo de 2005, contraje matrimonio con la ciudadana MARLENE KONIETZNY QUINTANA, (…) y el 27 de enero de 2008 nació [su] primera hija, DANIELA ALEJANDRA ALONZO KONIETZNY. (…) Posteriormente, en fecha 27 de mayo de 2008, mediante providencia administrativa N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005152 (…), el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario decidió el cese de las funciones que hasta ese momento yo desempeñaba como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, con lo que vulneró flagrantemente lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Expresó que “…en virtud de que soy un profesional de carrera, habida cuenta de la remoción de la cual he sido objeto al ser el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel y de confianza, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), retomé en mi condición primigenia de profesional de carrera, las funciones inherentes al cargo de carrera que había desempeñado con anterioridad, denominado PROFESIONAL DE INFORMATICA (sic) GRADO 10” (Negrillas y mayúsculas del original).

Trajo a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así, como el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, expresando que “…aunque es cierto que el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información que venía desempeñando desde el 21 de febrero de 2006 es un cargo de libre nombramiento y remoción por considerarse de alto nivel y de confianza, no es menos cierto que al regresar a mi cargo de carrera mi ingreso mensual disminuyó en un cincuenta y siete punto cuarenta y tres por ciento (57.43%), merma significativa que sin duda atenta contra los postulados constitucionales antes transcritos y la norma legal establecida en el referido artículo 8 de la Ley de Protección de las Familia, la Maternidad y la Paternidad. (…) Durante el año de inamovilidad que me corresponde, las opciones jurídicamente correctas para el caso concreto, eran mantenerme en el cargo de Gerente o separarme del mismo por ser de libre nombramiento y remoción, pero manteniendo mi ingreso por concepto de sueldo y bonificaciones ‘hasta un año después del nacimiento’ de mi hija, para de esa forma no vulnerar la especial situación de protección que la Constitución y la Ley me otorgan como trabajador y funcionario público y, en consecuencia, evitar daños a mi patrimonio familiar especialmente protegido por la Constitución y la Ley”.

Que, “…se me retiro el pago por concepto de estacionamiento, el cual venía recibiendo desde el mismo mes de mi nombramiento como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, el 21 de febrero de 2006, lo que me ha originado un gasto adicional que se suma a la notable desmejora económica que he sufrido”

Continuó aduciendo que “…conforme a lo dispuesto en el (…) artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, la trabajadora o la funcionaria pública embarazada y ahora también el hombre trabajador o funcionario público, de conformidad con el artículo 8 de Ley para Protección de las Familias. (sic) La Maternidad y la Paternidad, gozan de un fuero o protección maternal y paternal desde la concepción hasta un (1) año después del parto. En tal sentido, se desprende la existencia de una especial protección constitucional que asiste tanto a la madre como al padre, la cual comprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto y del puerperio protección esta que dicho precepto extiende, como antes se señaló, a los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción. Por ello, cualquier remoción del cargo que se haga o pretenda hacerse de un cargo que desmejore en alguna forma la condición laboral del funcionario/a que goza de tan especial protección, no podrá hacerse sino hasta que culmine el estado de gravidez o embarazo que sobreviene tanto a la madre como al padre, es decir, a la familia toda, hasta cumplirse íntegramente el período de un año establecido en la Ley”.

Solicitó, “…se [declare] la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución (…), mediante la cual el SENIAT (sic) materializó el cese de mis funciones como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del mencionado Servicio Autónomo de recaudación tributaria nacional, por transgredir abiertamente los artículos 75 y 76 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para Protección De Las Familias, La Maternidad y La Paternidad” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Por otro lado, solicitó amparo cautelar por violación de los artículos 75 y 76 en concordancia con el artículo 89, numerales 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresando al respecto que “…el acto impugnado viola flagrantemente los derechos constitucionales sobre la protección de la familia, de la maternidad y la paternidad, establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al removerme del cargo que ejercía desde el 21 de febrero de 2006 hasta el 27 de mayo de 2008, causándome de esa manera una grave desmejora económica justo cuando mi única y menor hija cumplía cuatro (4) meses de nacida al desconocerme la inamovilidad laboral de la cual gozo que no es sino el desarrollo de la protección a la familia que el Estado garantiza en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Cabe insistir en que la protección y los derechos constitucionales señalados, fueron desarrollados ampliamente por la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y a la Paternidad. (…) Razón por la cual, al no haberse reconsiderado en el acto impugnado la condición de paternidad y de especial protección constitucional y legal de mi persona, dicho acto es absolutamente nulo”.

Que, “…el acto impugnado no me ha permitido el uso de los recursos económicos que me corresponden derivados de mi salario en mi condición de padre que goza de inamovilidad hasta por un (1) año después del nacimiento de mi hija, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y la Paternidad, disposición que es un corolario fundamental de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Igualmente, el acto recurrido atenta contra la protección socio económica de mi familia, ya que el primer año de vida de mi hija es el período cuando se debe justamente garantizar una máxima estabilidad laboral que permita mantener los proyectos de manutención que como padre planifiqué y establecí en su protección y beneficio, desde el momento de la concepción hasta el año de nacida. (…) Además, como antes indiqué, el daño aunque se ha materializado sigue activo, es continuado, por cuanto el salario por mi devengado como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, desde el 21 de febrero ce 2006 hasta el 27 de mayo de 2008, era de SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 6.781,92) (…) y actualmente, es de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 2.887,11) mensuales, sin incluir bonificaciones, aportes de caja de ahorro ni prestaciones sociales; es decir, que en estos dos (2) meses he sufrido una desmejora salarial debido a que en el cargo de Gerente hubiera recibido 1 mes de sueldo más bono doble por mes, que equivalen a seis meses de sueldo en total, por la cantidad de Bs. 6.781,92 cada uno, lo cual al multiplicarlo por 6 arroja un resultado de Bs. 40.691,50. En cambio, desde la remoción lo que he recibido es un mes de sueldo más bono doble por mes, equivalente a seis meses de sueldo en total, por la cantidad de Bs. 2.887,00 cada uno, lo cual al multiplicarlo por 6, arroja un resultado de Bs. 17.332,60.

Que “La diferencia entre ambas cantidades es de Bs. 23.358,90 que he dejado de percibir, más la cantidad de Bs. 519,31 que me fueron descontados por los últimos cuatro días del mes de mayo transcurridos después de la remoción del cargo de Gerente que me fueron descontados en el mes de julio, más la diferencia proporcional en las prestaciones sociales y aportes de caja de ahorro, debido a que el ingreso es mucho menor. La consecuencia de esta situación es que mis ingresos están sufriendo una merma aproximada del cincuenta y siete punto cuarenta y tres por ciento (57.43%) anual. (…) Por todo lo anterior, resulta evidente el peligro de que continúen los efectos del acto impugnado, que condicionan e impiden de manera importante la posibilidad de que como padre pueda cumplir a cabalidad con mis obligaciones familiares, en desmedro de la garantía a la protección familiar que la Constitución y la Ley me brindan” (Negrillas y mayúsculas del original.

Finalmente, solicitó “…mi restablecimiento en el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas e Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del SENIAT (sic) con todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir; o en su defecto, se me mantenga en el cargo de profesional de carrera en el grado actual que desde el momento de la remoción ejerzo, pero con todos los conceptos salariales bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales y caja de ahorros, que devengaba en mi anterior condición de Gerente dejados de percibir desde el 27 de mayo de 2008, con ocasión de la inconstitucional e ilegal apreciación y decisión del SENIAT (sic) al removerme arbitrariamente, por desconocer la especial protección e inamovilidad que como funcionario gozo desde el nacimiento de mi hija -27 de enero de 2008- hasta un año después, el cual se cumplirá el 27 de enero de 2009”. y “Se declare la nulidad del acto administrativo distinguido con las siglas SNAT/CGA/GRII/DRNL/-2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, que me ha afectado y se me restablezca en el goce de todos mis derechos patrimoniales dejados de percibir con sus ajustes y diferencias que me corresponden, desde el 27 de mayo de 2008 hasta la fecha en que mi hija DANIELA ALEJANDRA ALONSO KONIETZNY cumpla un año de edad” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de la Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 3 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las consideraciones siguientes:

“El querellante solicita se declare la nulidad de la providencia administrativa Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005152, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, asimismo se le restituya la situación Jurídica Infringida con base a los derechos que le asisten, como lo son a la estabilidad y muy especialmente a la protección a la paternidad, como consecuencia de ello se le cancelen todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, o en su defecto, se mantenga en el cargo de profesional de carrera en el grado actual que desde el momento de la remoción ejerció, con todos los conceptos salariales, bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales y caja de ahorros, que devengaba en su anterior condición, de Gerente dejados de percibir desde el 27 de mayo de 2008, con ocasión de la inconstitucional e ilegal apreciación y decisión del SENIAT (sic).
Ahora bien, de lo narrado por la recurrente, el 27 de mayo de 2008, fue emitida resolución mediante la cual se decidió el cese de sus funciones en el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, específicamente en la Resolución Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005152, además de ordenar que sería incorporado al cargo de Gerente de Desarrollo de Profesional Informática 10, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información, fundamentando el ente administrativo su decisión conforme a lo previsto en el artículo (sic) 4 y 5 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), dictada a través de providencia administrativa Nº 866 de fecha 23 de septiembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.292, del 13 de octubre de 2005, artículos 4 y 5, según se evidencia del oficio Nº 0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, que ostenta la condición de funcionario de carrera al ingresa (sic) al organismo en fecha 16 de febrero de 1998, ocupando el cargo de PROFESIONAL DE INFORMATICA (sic) GRADO 09, reflejado en el movimiento de personal que riela al folio 94 del expediente, igualmente expresa que producto de su matrimonio acontecido con la ciudadana MARLENE KONIETZNY QUINTANA, en fecha 27 de enero de 2008 nació su hija ALEJANDRA ALONZO KONIETZNY, tal y como se evidencia de la partida de nacimiento consignada como anexo con el libelo de demanda y que riela al folio 12, como consecuencia de ello el recurrente se encontraba amparado por el Fuero Paternal que le confieren los artículos 76 y siguientes de nuestra Carta Magna, concatenado con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, para el momento en fue efectuado el traslado, en fecha 27 de mayo de 2008.
En este sentido, el criterio adoptado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en materia como la presente ha sido:
(…omissis…)
En el caso de autos, el trabajador reconoce ser empleado de confianza siendo claro para quien juzga que aún en dicho supuesto que es el traslado, opera la protección por fuero Paternal dado que como establece el propio artículo 76 constitucional el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y este juzgador basa su apreciación en que en el decreto (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública dictado por la presidencia (sic) de la República el 13 de noviembre del 2001, estableció la posibilidad de remover libremente al empleado de confianza aún gozando de Fuero Paternal, pero por virtud de la reforma que le efectúa la Asamblea Nacional a dicho decreto (sic) con fuerza (sic) de ley (sic) se estableció que los empleados de confianza en esa especial condición se regirían por la Ley Orgánica del Trabajo la que establece el fuero maternal sin distinguir en que si es un empleado de dirección o confianza. Igualmente el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece lo siguiente:
(…omissis…)

Con la norma trascrita queda evidenciado la inamovilidad laboral a la que está sujeto el padre como consecuencia del nacimiento de su hijo o hija, pues colide con el derecho de igualdad que establece el artículo 21 de nuestra Carta Magna, al garantizar los mismos derechos para todos y a la no discriminación, además de estar reflejado el requisito fundamental como lo es, el Acta de Nacimiento de la niña DANIELA ALEJANDRA ALONZO KONIOETNY, y que en este caso, consignó el querellante marcado como anexo ‘B’ presentado conjuntamente con el libelo de demanda, que corre inserto al folio 12, demostrando con ello la filiación existente con la niña. Así se decide.
Ello así, el fuero maternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre, el padre y penetran los derechos del nasciturus, correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser principios atinentes al estado social de derecho y de justicia, tanto es así, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en sentencia del 21 de mayo de 2002, Exp. Nro. 00697 y bajo ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, se dejó establecido que:
(…omissis…)
Se evidencia que el ente querellado cesó en su funciones como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, en calidad de titular, incorporándolo en el cargo de Profesional Informática Grado 10, con prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó al actor el beneficio del debido proceso, que contempla el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien además al estar protegido por el fuero maternal, la decisión administrativa de trasladar nominalmente al querellante violentó las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 49 y 76 respectivamente, incurriendo en nulidad conforme al numeral 2 del articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se decide.
Como consecuencia de lo anterior se ordena al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), trasladar nominalmente al recurrente ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, al cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, igualmente se ordena el pago de la Diferencia que se generó como consecuencia del traslado de un cargo a otro, esto con las respectivas incidencias que se hayan suscitado en el mismo, así como las bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales y caja de ahorros y por concepto de estacionamiento, desde la fecha en la cual fue ilegalmente separado de cargo hasta la fecha 27 de enero de 2009 en la cual se cumple el fuero paternal. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por el ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, debidamente asistido por el abogado JULIO CESAR ALFONZO MARRERO, identificados en el encabezamiento del presente fallo, en consecuencia se declara:
PRIMERO: la nulidad de la Resolución Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, que modificó nominalmente la situación del querellante al cesar en su funciones como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, en calidad de titular, e incorporarlo en el cargo de Profesional Informática Grado 10 adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información del (SENIAT) (sic).
SEGUNDO: A los fines de restablecer la situación jurídica lesionada por el acto anulado se ordena al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la reincorporación del querellante en el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones.
TERCERO: se ordena el pago de la Diferencia en el sueldo que se generó como consecuencia del traslado de un cargo a otro, esto con las respectivas incidencias que se hayan suscitado en el mismo, así como las bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales, caja de ahorros y por concepto de estacionamiento, desde la fecha en la cual fue ilegalmente separado de cargo hasta la fecha 27 de enero de 2009, en la cual se cumple el fuero paternal” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE RECURRIDA

En fecha 16 de julio de 2009, se recibió de la Abogada Ada Fernández, actuando en su carácter Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual esgrimió los siguientes argumentos fácticos y de derecho:

Expresó que “…la sentencia dictada en fecha 03/02/2009 (sic), por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, es por esto que denuncio el vicio de incongruencia positiva, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por el SENIAT (sic) en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión con la pretensión, en razón de que el A quo ordenó la reincorporación del querellante en el cargo de Alto Nivel, es decir, de Gerente de Sistemas de Información y además la cancelación de la diferencia del sueldo que se generó como consecuencia del traslado de un cargo a otro, esto con las respectivas incidencias que se hayan suscitado en el mismo, así como las bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales, caja de ahorros y por concepto de estacionamiento, desde la fecha en la cual fue ilegalmente separado de (sic) cargo hasta la fecha 27 de enero de 2009, en la cual se cumple el fuero paternal, esto es de las funciones de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, en calidad de titular, ya que el Órgano al cual represento supuestamente desmejoró al recurrente en su condición de trabajo” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “El Juzgado A quo inobservó los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por esta representación, ya que quedó demostrado que al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO no se le desmejoró, no fue retirado del SENIAT (sic), siguió conservando su estabilidad de funcionario de carrera, siendo reubicado en su último cargo de carrera dentro del Servicio una vez fue cesado en sus funciones en el cargo de Alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones (…) Es decir, que el juzgador procedió a ordenar la reincorporación en el cargo de Alto Nivel de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información y además ordenó el pago de la diferencia del sueldo dejada de percibir por el recurrente entre las funciones que desempeñaba como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones y su cargo de Profesional de Informática Grado 10, desde la fecha en que fue cesado hasta un (01) año después del parto de su esposa la ciudadana MARLENE KONIETZNY QUINTANA, quien en fecha 27 de enero de 2008 tuvo a su hija ALEJANDRA ALONZO KONIETZNY, en razón a que el Órgano que represento supuestamente desvinculación (sic) del servicio al hoy actor y vulneró su derecho a la estabilidad por gozar de fuero paternal, y bajo este criterio decidió” (Negrillas, mayúsculas y resaltado del original).

Siguió alegando, que “…el señalamiento por demás impreciso que hiciere el A quo al señalar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procedió a ‘desvincular’ al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO de su condición de trabajador de este Servicio, así como al referir que ‘la Administración decidió trasladar nominalmente al querellante lo que violentó las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 49 y 76 respectivamente’. (…) Siendo que, este Servicio en todo momento declaró y demostró en el desenvolvimiento del proceso judicial y exhaustivamente en el lapso de promoción y evacuación de pruebas el hecho de que el querellante sigue conservando su estabilidad de funcionario de carrera, siendo reubicado en su último cargo de carrera dentro del Servicio una vez que fue cesado en sus funciones del cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, esto es, a su cargo de Profesional de Informática Grado 10, tal como dispone el artículo 22 de la Ley del SENIAT (sic) y se procedió a realizar una evaluación e inmediatamente fue ascendido a dos grados superiores, con lo cual actualmente sigue laborando en el SENIAT (sic) y posee el cargo de Profesional Informático Grado 12, ascenso éste de fecha 27/05/2008 (sic), que es el máximo permitido en las políticas que rigen a mi representado en materia de ascensos de los funcionarios Técnicos y Profesionales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contenidas en el Punto de Cuenta N° GRH/2006-1414, de fecha 29/06/2006 (sic), las cuales fueron dictadas en observancia de la Ley del SENIAT (sic), fundamentos jurídicos que evidencian que el acto administrativo signado con el N° SNAT/IGGA/GRH/DRNL-2008-0005152 de fecha 27/05/2008 (sic), está ajustado a la legalidad y constitucionalidad…” (Negrillas, mayúsculas y resaltado del original).

Que “…el hoy querellante, demostró su conformidad con la participación y suscripción del acto administrativo de designación al cargo de libre nombramiento y remoción de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, consideraciones estas esgrimidas por la República en su escrito de defensa y en razón de las cuales el A quo se limitó a llegar a ilaciones y conclusiones imprecisas nada concretas y sobreentendidas. (…) el SENIAT (sic) en ningún momento desmejoró al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO en su condición de trabajo, cuestión que no valoró el A quo. En consecuencia mí representada, la República Bolivariana de Venezuela, al dictar el acto administrativo de cese de funciones N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005152 de fecha 27/05/2008 (sic) del querellante ADOLFO ALONZO MARRERO, lo emitió en tota (sic) apego al bloque de la legalidad” (Negrillas y mayúsculas del original).

Por otro lado, indicó la Representación Judicial de la recurrida que “…la sentencia apelada resulta igualmente contraria a derecho, en virtud de que contiene el vicio de errónea interpretación de la norma o error del derecho”, expresando para ello que “…la sentencia objeto de apelación por parte de esta Representación de la República, en la cual el A quo incurrió en el vicio de errónea interpretación de la norma o error de derecho y además por resultar la misma contradictoria; por lo que vició la misma de nulidad al contravenir lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, el Juez en sus decisiones debe atenerse a las normas de derecho e invocarlas, toda vez que el fallo será nulo cuando el sentenciador haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, lo que genera un mal juzgamiento que no se refiere a la forma de la sentencia, sino al mérito de la causa, conduciendo así, a una sentencia injusta y errónea que sólo puede ser corregida mediante una nueva decisión en alzada”.

Que, “…el Juzgador en ningún momento señaló, destacó e instó el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto del Función Pública, en el cual se hace especial referencia a la naturaleza de los cargos de confianza por consiguiente de libre nombramiento y remoción, así como al alegato reiteradamente esgrimido por esta representación de la República de que no se desmejoró al querellante ya que sigue perteneciendo al Organismo y sigue amparado por la estabilidad que le da el cargo de carrera, es por ello que aplicó erradamente el derecho al considerar que se estaba desmejorando, y al declarar la nulidad del acto de cese de funciones del cargo de libre nombramiento y remoción, ordenar la reincorporación al cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, y el pago de la diferencia de sueldo que se generó como consecuencia del traslado de un cargo a otro”.

Manifestó que “Es tal el error en la interpretación y aplicación de la norma idónea en que incurre el A quo, que hace referencia en la sentencia en apelación a la supuesta violación del debido proceso por parte de este Servicio, e invoca el cumplimiento de lo previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…) cabe destacar que el hecho controvertido atiende a la materia funcionarial y que los derechos y obligaciones que vincula al querellante con la Administración es de naturaleza jurídica distinta a la Laboral, es decir, mal pudiese la Administración Pública calificar el despido de un funcionario de Carrera. Igualmente, se hace imperioso señalar que el hecho evidente que el funcionario ADOLFO ALONZO MARRERO se encuentra en el ejercicio de su cargo de carrera dentro del SENIAT (sic)” (Mayúsculas de original).

En este sentido, alegó que “la sentencia en apelación resulta contraria a derecho, en razón de que en la misma no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5 de Código de Procedimiento Civil. (…) En tal sentido, el sentenciador está en la obligación de escudriñar la verdad mediante el análisis de las pruebas que cursan en el expediente, para constatar la verdadera situación, tomando en cuenta las circunstancias especiales que rodean la controversia planteada, en el presente caso, cuando el Juzgador dictó su decisión omitió algunas pruebas las cuales podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, por cuanto quedó demostrado en autos del correspondiente análisis del expediente administrativo, en el cual se puede constatar que mi representado notificó al querellante mediante acto administrativo N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008- 0005152 de fecha 27/0512008 (sic), en el cual se le señala que el ciudadano Superintendente de este Servicio, decidió autorizar el cese de funciones que venía desempeñando en el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, quedando incorporado en su cargo de Profesional de Informática Grado 10” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “…quedó demostrado que, por cuanto al recurrente no se le desmejoró, no fue retirado del seniat (sic), sigue conservando su estabilidad de funcionario de carrera, siendo reubicado en su último cargo de carrera dentro del Servicio una vez que fue cesado en sus funciones del cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, esto es a Profesional de Informática Grado 10, tal como dispone el artículo 22 de la Ley del SENIAT (sic) y se procedió a realizar una evaluación e inmediatamente fue ascendido a dos grados superiores, con lo cual actualmente sigue laborando en el (SENIAT) (sic), y posee el cargo de Profesional de Informática Grado 12. En consecuencia de lo expuesto el Sentenciador al momento de decidir no apreció, ni analizó las referidas pruebas, incurriendo de esta manera en el vicio de Silencio de Pruebas. (…) es evidente el hecho de que el A quo no valoró las pruebas suficientes que rielan insertas a los autos del expediente administrativo consignado por esta Representación de la República por Órgano del (SENIAT) (sic), en el momento de (sic) procesal de promoción de pruebas para que fuese agregado al expediente judicial a los fines de su valoración, y de que se constatara el hecho de que el ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO sigue conservando su estabilidad de funcionario de carrera, tal como se señalara anteriormente” (Negrillas y mayúsculas del original).

En último lugar, solicitó “…que al analizar el contenido del acto administrativo recurrido en primera instancia que consta en autos del expediente judicial, puedan percatarse que el actuar de la Administración Pública estuvo ajustado a derecho, e igualmente insto (…) reconozcan los vicios de la sentencia aquí denunciados como son el vicio de incongruencia positiva o de imprecisión, errónea interpretación de la norma y vicio de silencio de pruebas”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de febrero de 2009, por la Abogada Ada Fernández, en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y al respecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 9 febrero de 2009, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de febrero de 2009. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de febrero de 2009, por la Abogada Ada Fernández en su carácter Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:

Se evidencia, que el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo N° SNAT/CGA/GRH/DRNL/-2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, mediante el cual el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) acordó el cese de funciones del ciudadano Adolfo Alonzo Marrero en el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones de dicho ente, ordenando su reincorporación en el cargo de Profesional Informática grado 10, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información de la referida Gerencia, ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 4 y 5 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En este orden de ideas, se evidencia que el iudex A quo en su sentencia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en el hecho que “…el ente querellado cesó en su (sic) funciones como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, en calidad de titular, incorporándolo en el cargo de Profesional Informática Grado 10, con prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó al actor el beneficio del debido proceso, que contempla el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien además al estar protegido por el fuero maternal, la decisión administrativa de trasladar nominalmente al querellante violentó las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 49 y 76 respectivamente, incurriendo en nulidad conforme al numeral 2 del articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Ello así, a los fines de impugnar el fallo ut supra citado la Representación Judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación, indicó que la sentencia emitida por el Juzgado Superior Tercero en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital incurrió en los vicios de: i) incongruencia positiva, ii) errónea aplicación de una norma y, iii)) silencio de pruebas, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la legalidad del fallo apelado pasa a estudiar los vicios denunciados en los siguientes términos:

i) Del vicio de “ incongruencia positiva denunciado”

En este orden de ideas, se observa que la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República expresó en cuanto a este vicio que “…la sentencia dictada en fecha 03/02/2009 (sic), por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, es por esto que denuncio el vicio de incongruencia positiva, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por el (SENIAT) (sic) en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión con la pretensión, en razón de que el A quo ordenó la reincorporación del querellante en el cargo de Alto Nivel, es decir, de Gerente de Sistemas de Información y además la cancelación de la diferencia del sueldo que se generó como consecuencia del traslado de un cargo a otro, esto con las respectivas incidencias que se hayan suscitado en el mismo, así como las bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales, caja de ahorros y por concepto de estacionamiento, desde la fecha en la cual fue ilegalmente separado de cargo hasta la fecha 27 de enero de 2009, en la cual se cumple el fuero paternal, esto es de las funciones de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, en calidad de titular, ya que el Órgano al cual represento supuestamente desmejoró al recurrente en su condición de trabajo” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “El Juzgado A quo inobservó los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por esta representación, ya que quedó demostrado que al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO no se le desmejoró, no fue retirado del (SENIAT) (sic), siguió conservando su estabilidad de funcionario de carrera, siendo reubicado en su último cargo de carrera dentro del Servicio una vez fue cesado en sus funciones en el cargo de Alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones (…) Es decir, que el juzgador procedió a ordenar la reincorporación en el cargo de Alto Nivel de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información y además ordenó el pago de la diferencia del sueldo dejada de percibir por el recurrente entre las funciones que desempeñaba como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones y su cargo de Profesional de Informática Grado 10, desde la fecha en que fue cesado hasta un (01) año después del parto de su esposa la ciudadana MARLENE KONIETZNY QUINTANA, quien en fecha 27 de enero de 2008 tuvo a su hija ALEJANDRA ALONZO KONIETZNY, en razón a que el Órgano que represento supuestamente desvinculación (sic) del servicio al hoy actor y vulneró su derecho a la estabilidad por gozar de fuero paternal, y bajo este criterio decidió” (Negrillas, mayúsculas y resaltado del original).

Siguió alegando, que “…el señalamiento por demás impreciso que hiciere el A quo al señalar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria ((SENIAT)) procedió a ‘desvincular’ al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO de su condición de trabajador de este Servicio, así como al referir que ‘la Administración decidió trasladar nominalmente al querellante lo que violentó las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 49 y 76 respectivamente’. (…) Siendo que, este Servicio en todo momento declaró y demostró en el desenvolvimiento del proceso judicial y exhaustivamente en el lapso de promoción y evacuación de pruebas el hecho de que el querellante sigue conservando su estabilidad de funcionario de carrera, siendo reubicado en su último cargo de carrera dentro del Servicio una vez que fue cesado en sus funciones del cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, esto es, a su cargo de Profesional de Informática Grado 10, tal como dispone el artículo 22 de la Ley del (SENIAT) (sic) y se procedió a realizar una evaluación e inmediatamente fue ascendido a dos grados superiores, con lo cual actualmente sigue laborando en el (SENIAT) (sic) y posee el cargo de Profesional Informático Grado 12, ascenso éste de fecha 27/05/2008 (sic), que es el máximo permitido en las políticas que rigen a mi representado en materia de ascensos de los funcionarios Técnicos y Profesionales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduane-a y Tributaria SENIAT, contenidas en el Punto de Cuenta N° GRH/2006-1414, de fecha 29/06/2006 (sic), las cuales fueron dictadas en observancia de la Ley del SENIAT (sic), fundamentos jurídicos que evidencian que el acto administrativo signado con el N° SNAT/IGGA/GRH/DRNL-2008-0005152 de fecha 27/05/2008 (sic), está ajustado a la legalidad y constitucionalidad…” (Negrillas, mayúsculas y resaltado del original).

Visto lo anterior, se evidencia que la denuncia de “incongruencia positiva” denunciada por la parte apelante se circunscribe al hecho que el iudex A quo al momento de proferir su fallo no emitió una decisión expresa, positiva y precisa, de acuerdo a las defensas opuestas en su respectivo escrito de contestación al recurso respectivo, pues -a su decir- el A quo ordenó la reincorporación del querellante en el cargo de Alto Nivel, es decir, de Gerente de Sistemas de Información y además la cancelación de la diferencia del sueldo que se generó como consecuencia del traslado de un cargo a otro, esto con las respectivas incidencias que se hayan suscitado en el mismo, sin tomar en consideración los planteamientos, alegatos y defensas opuestas que demostraban que al ciudadano Adolfo Alonzo Marrero no se le desmejoró, no fue retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conservando su estabilidad de funcionario de carrera y siendo reubicado en su último cargo de carrera dentro del Servicio una vez acordado el cese de funciones en el cargo de Alto nivel.

Ello así, lo primero que debe expresar esta Alzada es que contrario a lo alegado por la parte apelante, la denuncia de autos (en virtud de la presunta falta de pronunciamiento expreso, positivo y preciso de acuerdo a las defensas y excepciones opuestas), no se corresponde con el vicio de “incongruencia positiva” el cual se configura cuando el Juzgador en su labor de administrar justicia otorga a una parte más de lo pedido, incurriendo entonces en lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha denominado ultrapetita, sino a la incongruencia negativa y es de ese modo que esta Corte conocerá de la misma.

En cuanto al vicio denunciado esta Corte estima conveniente indicar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello quiere decir, que el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud que dichos alegatos establecen los límites de la relación procesal y por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de octubre de 2002, caso, (PDVSA Vs Consejo directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), en la cual se señaló:

“…Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, yodos (sic) aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien por que no resuelve todo lo alegado por los sujetos del litigio…”.

En este sentido, considera esta Corte oportuno referirse al principio de exhaustividad y al respecto, observa que el mismo se relaciona con el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, franklin Álvarez y otros).

Del mismo modo, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la de la Carta Magna, en virtud que este no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Asimismo, se observa que la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“los jueces tendrán por norte de todos sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.

De este modo, siendo que la denuncia de autos se refiere a la presunta falta de apreciación de los alegatos esgrimidos por la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República ejerciendo la Representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su respectivo escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estima esta Instancia Sentenciadora conveniente traer a colación lo esgrimido en dicho escrito, en los siguientes términos:

En primer lugar, expresó dicha Representación que la situación del ciudadano Adolfo Alonzo Marrero podía encuadrarse en el supuesto establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que a su juicio, su situación laboral reflejaba que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción como lo era el de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), tal y como fue debidamente reconocido por el recurrente en su escrito libelar, razón por la cual el mismo era un cargo de alto nivel del cual la Administración podía disponer libremente sin que mediara procedimiento alguno para removerlo (en caso de tratarse de una remoción), sin más limitaciones que las establecidas en la Ley y en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos.

Asimismo, expresó que si bien era cierto que la Constitución y la Ley de la Protección de las Familias, de la Maternidad y la Paternidad establecían la inamovilidad laboral hasta un (1) año después del parto, también lo era, que el mencionado funcionario fue “removido” de un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción como lo es el de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Que, el recurrente erradamente aplicó el derecho al exponer las razones jurídicas que le asistían, en razón a la naturaleza del cargo que detentaba de Gerente, es decir, de libre nombramiento y remoción, ya que el legislador de forma taxativa y lacónica expresó en el artículo 8 de la Ley de la Protección de las Familias, de la Maternidad y la Paternidad, que por excepción, de mediar justa causa la Administración puede modificar la relación laboral, con lo cual no se vulneró el derecho constitucional de Protección a la Familia y a la Estabilidad laboral, y en nada vulnera la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo signado con el N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/-2008-0005152.

Siguió alegando, que la relación existente entre el ciudadano Adolfo Alonzo Marrero y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se correspondía con una situación de dependencia de índole laboral en la cual se respetó en todo momento el derecho a la estabilidad y a la contraprestación del servicio público y la cual había sido valorada equívocamente por el recurrente al asimilarla a una relación de índole económica.

Ello así, se evidencia que expresó el Juzgador de Instancia en su sentencia lo siguiente:

“Se evidencia que el ente querellado cesó en su funciones como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones al ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, en calidad de titular, incorporándolo en el cargo de Profesional Informática Grado 10, con prescindencia total y absoluta de procedimiento, dado que no se le otorgó al actor el beneficio del debido proceso, que contempla el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien además al estar protegido por el fuero maternal, la decisión administrativa de trasladar nominalmente al querellante violentó las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 49 y 76 respectivamente, incurriendo en nulidad conforme al numeral 2 del articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se decide.
Como consecuencia de lo anterior se ordena al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), trasladar nominalmente al recurrente ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, al cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, igualmente se ordena el pago de la Diferencia que se generó como consecuencia del traslado de un cargo a otro, esto con las respectivas incidencias que se hayan suscitado en el mismo, así como las bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales y caja de ahorros y por concepto de estacionamiento, desde la fecha en la cual fue ilegalmente separado de cargo hasta la fecha 27 de enero de 2009 en la cual se cumple el fuero paternal. Así se decide”.

Se desprende de la transcripción ut supra realizada, que el Juzgador para llegar a la determinación de que en el presente caso se había incurrido en una supuesta violación del procedimiento legalmente establecido al “remover” (no se trata de una remoción sino de un cese de funciones) al ciudadano Adolfo Alonso Marrero del ejercicio del cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones al cual había sido designado, (ello en razón de fuero paternal del que se encontraba investido) se basó únicamente en los alegatos y defensas que fueron esgrimidos por el recurrente, no evidenciándose -a criterio de esta Corte- que se hubiesen analizado los argumentos explanados por la Representación Judicial de la Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sobre todo el relacionado con la denominación y naturaleza del cargo del cual dicho ciudadano fue “removido” a saber, Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, (el cual era catalogado como de libre nombramiento y remoción y de ello no había discusión pues la misma parte recurrente así lo admitió), lo cual justificaba la el traslado del funcionario del mismo sin la realización de procedimiento alguno siempre y cuando se garantizaran los derechos que como funcionario de carrera correspondiesen a este, según fuese el caso.

De esta manera, al haberse pronunciado el iudex A quo sobre lo alegado y probado sólo por la parte recurrente y no sobre lo esgrimido por la parte recurrida, esta Corte estima que en el presente caso se configuró el vicio de incongruencia negativa. Así de decide.
En este orden de ideas, a juicio de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 3 de febrero de 2009, está viciado de nulidad por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, tal y como lo sostuvo la ciudadana Sustituta de la Procuradora General de la República , en ejercicio de su Representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su escrito de fundamentación de la apelación, por no verificarse en el caso de autos una decisión expresa, positiva y precisa en base a los argumentos explanados por las partes.

En razón de lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida, razón por la cual se ANULA el fallo dictado por el referido Juzgado, de conformidad con el artículo 244 del Código Procedimiento Civil. Ello así en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias realizadas por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, por lo cual pasa esta Corte a resolver el fondo del presente asunto. Así se decide.

Del fondo del asunto

Precisados los términos en los que quedó trabada la presente controversia, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, y visto que la misma se circunscribe principalmente a la solicitud de nulidad del acto administrativo N° SNAT/CGA/GRH/DRNL/-2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008 y notificado en la misma fecha, mediante el cual el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) acordó el cese de funciones del ciudadano Adolfo Alonzo Marrero en el cargo de “Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones” de dicho ente ordenando su reincorporación en el cargo de “Profesional Informática grado 10, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información”, ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 4 y 5 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es por lo corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar los argumentos expuestos por el recurrente para lo cual, se observa que a los fines de la impugnación del mencionado acto, dicho sujeto alegó primordialmente que el mismo es violatorio de lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, expresando que “…aunque es cierto que el cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información que venía desempeñando desde el 21 de febrero de 2006 es un cargo de libre nombramiento y remoción por considerarse de alto nivel y de confianza, no es menos cierto que al regresar a mi cargo de carrera mi ingreso mensual disminuyó en un cincuenta y siete punto cuarenta y tres por ciento (57.43%), merma significativa que sin duda atenta contra los postulados constitucionales antes transcritos y la norma legal establecida en el referido artículo 8 de la Ley de Protección de las Familia, la Maternidad y la Paternidad”.

Asimismo, mencionó que, “…se [le] retiro (sic) el pago por concepto de estacionamiento, el cual venía recibiendo desde el mismo mes de [su] nombramiento como Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información, el 21 de febrero de 2006, lo que [le] ha originado un gasto adicional que se suma a la notable desmejora económica que [ha] sufrido” (Corchetes de la Corte).

Continuó aduciendo que “…conforme a lo dispuesto en el (…) artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, la trabajadora o la funcionaria pública embarazada y ahora también el hombre trabajador o funcionario público, de conformidad con el artículo 8 de Ley para Protección de las Familias. (sic) La Maternidad y la Paternidad, gozan de un fuero o protección maternal y paternal desde la concepción hasta un (1) año después del parto. En tal sentido, se desprende la existencia de una especial protección constitucional que asiste tanto a la madre como al padre, la cual comprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto y del puerperio protección esta que dicho precepto extiende, como antes se señaló, a los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción. Por ello, cualquier remoción del cargo que se haga o pretenda hacerse de un cargo que desmejore en alguna forma la condición laboral del funcionario/a que goza de tan especial protección, no podrá hacerse sino hasta que culmine el estado de gravidez o embarazo que sobreviene tanto a la madre como al padre, es decir, a la familia toda, hasta cumplirse íntegramente el período de un año establecido en la Ley”.

Por su parte, se observa que la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República expresó que “…la presente querella se puede encuadrar en el contenido de los artículos anteriormente señalados [19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], ya que la situación laboral del ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO, es la siguiente, él ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del SENIAT (sic), tal y como fue debidamente reconocido por el recurrente en su escrito libelar, por tanto el mismo es un cargo de alto nivel, del cual la administración (sic) puede disponer libremente, sin que medie procedimiento alguno para removerlo sin más limitaciones que las establecidas en la Ley del SENIAT (sic) Y (sic) en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic)” (Mayúsculas del original).

Que “…el recurrente erradamente aplica el derecho al exponer las razones jurídicas que le asisten, en razón a la naturaleza del cargo que detentaba de Gerente, es decir, de libre nombramiento y remoción, ya que el legislador de forma taxativa y lacónica expresa (…) que por excepción de mediar justa causa la administración puede modificar la relación laboral, con lo cual no se vulnera el derecho constitucional de Protección a la Familia y a la Estabilidad laboral tantas veces denunciado por este, y en nada vulnera la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo signado con el N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/-2008-0005152” (Mayúsculas del original).

De igual forma, expresó que “…la relación existente entre el ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO y mi representada la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del SENIAT (sic), se corresponde con una situación de dependencia de índole laboral en la cual se ha respetado en todo momento el derecho a la estabilidad y a la contraprestación de (sic) servicio y que ha sido valorada equívocamente por el recurrente al asimilarla a una relación de índole económica” (Mayúsculas del original).

Visto lo anterior, se evidencia que el punto medular del recurso funcionarial interpuesto se centra en la supuesta violación de la inamovilidad de la cual gozaba el ciudadano Adolfo Alonso Marrero en virtud del fuero paternal del cual -a su decir- se encontraba investido en razón del nacimiento de su menor hija; de esta manera, considera necesario este Órgano Jurisdiccional la realización de ciertas consideraciones en cuanto a este punto, lo cual se hará de seguidas y en los siguientes términos:

De la inamovilidad por fuero Paternal

En este orden de ideas, se evidencia de los alegatos esgrimidos por el ciudadano Adolfo Alonzo Marrero que el quid del presente recurso se centra en determinar la procedencia de la supuesta “remoción” (realmente cese de funciones pues no hubo retiro de la Administración) de dicho ciudadano del cargo de Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a la luz de la presunta inamovilidad devenida en razón del fuero paternal del recurrente de conformidad con lo preceptuado en el artículo 387 de la Ley Orgánica del Trabajo. De esta manera, en el caso sub iudice considera este Órgano Jurisdiccional necesario traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de nuestra Constitución que en cuanto a la protección integral de la familia y sus integrantes establecen lo siguiente:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Negrillas de esta Corte).

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección Constitucional integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es así como el fuero en principio ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato.

De igual forma, preceptúa el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ut supra transcrito, que toda mujer que se encuentre dentro del supuesto de gravidez, goza de una protección especialísima, la cual consiste en inamovilidad en el desempeño de su cargo, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.

Aunado a lo anterior es importante destacar, que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 en base a los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de esta Corte).

Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto del Interés Superior de Protección y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

En semejantes términos, se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: (Ingemar Leonardo Arocha Rizales), en la cual la Sala estableció lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un ‘niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano’ (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008)
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
(…Omissis…)
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.. (…)”.

No obstante lo anterior, esta Corte debe traer a colación la sentencia N° 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: (Andreina Morazzani Senior contra el entonces Consejo de la Judicatura), mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente:

“(…) De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (…)”. (Negrillas de esta Corte).

De los criterios anteriormente expuestos, se debe hacer la siguiente aclaratoria, y es que si bien la sentencia anteriormente citada obedece a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año de fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor. Es así, como se desprende una evidente intención de hacer de los fueros, que dan protección a la familia y al interés superior del niño, maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato.

Aclarado lo anterior, y visto que el caso de marras versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo N° SNAT/CGA/GRH/DRNL/-2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, mediante el cual el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) acordó el cese de funciones del ciudadano Adolfo Alonzo Marrero en el cargo de “Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones”, ordenando su reincorporación al cargo de Profesional Informática grado 10, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información del referido organismo, lo primero que hay de indicar es que se desprende de los dichos de la parte recurrente, así como de la recurrida en su respectivo escrito de contestación al recurso interpuesto, que el ciudadano Adolfo Alonso Marrero detentaba la condición de funcionario de carrera.

Ello así, es usual -y así lo ha determinado esta Corte en numerosos fallos- que un funcionario de carrera pueda ejercer de manera temporal un cargo de libre nombramiento y remoción; normalmente esta situación responde a casos de necesidad transitoria del servicio, no implicando esto la permanencia en el cargo ni mucho menos la sustanciación de procedimiento alguno, a los fines de sustraer al funcionario de carrera del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, amén de los derechos y privilegios propios de estos funcionarios que deban ser garantizados de acuerdo a lo expresado en nuestra Carta Magna y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, siendo que en el caso de autos el ciudadano Adolfo Alonzo Marrero desempeñó en el ente recurrido un cargo de libre nombramiento y remoción por un lapso de tiempo transitorio y visto la condición de funcionario de carrera del mismo, podía el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desincorporarlo de dicho cargo siempre y cuando fuese ubicado en el último cargo de carrera ejercido por dicho ciudadano en tal órgano o en su defecto, en uno de igual o superior jerarquía, siendo válido entonces el cese de funciones acordado mediante en derecho el acto administrativo N° SNAT/CGA/GRH/DRNL/-2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, por el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Dicho lo anterior, en cuanto al acto administrativo impugnado, evidencia esta Corte que riela al folio (12) del expediente judicial, el acta de nacimiento Número 118 de fecha 6 de febrero de 2008, que textualmente refiere lo siguiente:
‘
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
MUNICIPIO BARUTA
OFICINA DE REGISTRO CIVIL
CENTRO CLÍNICO DE MATERNIDAD LEOPOLDO AGUERREVERE

ACTA DE NACIMIENTO
QUIEN SUSCRIBE, DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL DEL MUNICIPIO BARUTA ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA .- CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA PRESENTE COPIA -Libro UNO (01) Acta N° CIENTO DIECIOCHO (118; LiC. (sic) ORLANDO HIDALGO T., DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL del Municipio Baruta, Estado (sic) Bolivariano de Miranda, hago constar que hoy SEIS de Febrero de DOS MIL
OCHO, me ha sido presentada una niña por ADOLFO ALONZO MARRERO, de 35 años de edad, de estado civil Casado(a), de profesión LIC. (sic) EN COMPUTACION, (sic) titular de la Cédula de Identidad N° V-11.227.458, Natural de CARACAS DISTRITO CAPITAL y domiciliado(a) en AVENIDA PRINCIPAL DE PLAYA GRANDE, RESIDENCIAS BLEU MARINE SUITES, APARTAMENTO B-65, CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS y expuso que LA NIÑA cuya presentación hace nació en: EL CENTRO CLÍNICO DE MATERNIDAD LEOPOLDO AGUERREVERE de la Parroquia NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO del Municipio Baruta del Estado(sic) Bolivariano de Miranda a las 09:01:PM. El día VEINTISIETE de ENERO de DOS MIL OCHO, que tiene por nombre ‘DANIELA ALEJANDRA’, quien es hija de el (la) Presentante y de su cónyuge MARLENE JO/HANA KONIETZNY QUINTANA, de 27 años de edad, de Estado Civil Casada, de profesión PSICOLOGO (sic), titular de la Cédula de Identidad N° V-15. 166.327, Natural de CARACAS DISTRITO CAPITAL y domiciliado(a) en AVENIDA PRINCIPAL DE PLAYA GRANDE,
RESIDENCIAS BLEU MARINE SUITES, APARTAMENTO 8-65, CAT’A LA MAR, ESTADO VARGAS. Los testigos presenciales de este acto fueron los ciudadanos:
DANIEL ALONZO MARRERO, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.719.922 y JOSE ANTONIO FERNANDEZ ALONZO titular de la Cédula de Identidad N° V-6.914.853, ambos mayores de edad, de este domicilio. Terminó, se leyó y conformes firman” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ello así, del documento antes descrito y que se encuentra inserto en autos se evidencia:

1.- Que el ciudadano Adolfo Alonso Marrero es padre de una menor de nombre Alejandra Alonzo Konietzny, nacida en fecha 27 de enero de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.

2.- Que en fecha 27 de mayo de 2008, mediante acto administrativo N° SNAT/CGA/GRH/DRNL/-2008-0005152, mediante el cual el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se acordó el cese de funciones del ciudadano Adolfo Alonzo Marrero en el cargo de “Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones” de dicho ente ordenando su reincorporación en el cargo de “Profesional Informática grado 10, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información”, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 4 y 5 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)traslado que, fue efectuado en fecha posterior al nacimiento de la menor hija del ciudadano recurrente es decir, el 28 de enero de 2008, encontrándose amparado por el período de inamovilidad devenida del fuero paternal, entiéndase, durante el período de concepción y dentro del período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, pues esta cesó el 28 de enero de 2009, razón por la cual, esta Corte considera que el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga. Así se decide.

Ahora bien, visto como fue constatado en líneas anteriores que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un período de tiempo determinado desde la gestación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N°609 antes citada) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.

No obstante lo anterior, se observa que la violación a la protección paternal del ciudadano Adolfo Alonso Marrero, por parte del ente recurrido (que no tomó en cuenta su condición especial de padre), no implicó la salida de este del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pues se evidencia del acto administrativo impugnado que el mismo tuvo por fin relevar al recurrente del ejercicio de las funciones inherentes al cargo de “Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones” de dicho ente para reincorporarlo en el cargo de “Profesional Informática grado 10, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información”, siendo que este fue el último cargo de carrera ejercido por el recurrente.

En atención a lo anterior, esta Corte considera en el presente caso, que resulta procedente la indemnización, al ciudadano Adolfo Alonzo Marrero, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir correspondientes al cargo de “Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones”, salvo los beneficios que se hayan recibido y que sean comunes a ambos cargos desde la fecha de la notificación del acto administrativo impugnado, a saber el 27 de mayo de 2008 hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hija, la cual sería en fecha 28 de enero de 2009, siendo que, para la fecha de la presente decisión, se ha superado el tiempo del período de inamovilidad laboral del fuero paternal del recurrente, por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En razón de todos los argumentos de hecho y de derecho precedentemente explanados, esta Corte debe necesariamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Adolfo Alonzo Marrero, debidamente asistido por el Abogado, Julio Alonzo Marrero, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, emanada del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de febrero de 2009, por la Abogada Ada Fernández en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de febrero de 2009, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ADOLFO ALONZO MARRERO contra el SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- ANULA el fallo proferido en fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:

4.1.- Se declara VÁLIDO en derecho el acto administrativo N° SNAT/CGA/GRH/DRNL/-2008-0005152 de fecha 27 de mayo de 2008, mediante el cual el ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) acordó el cese de funciones del ciudadano Adolfo Alonzo Marrero en el cargo de “Gerente de Desarrollo de Sistemas de Información de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones” de dicho ente ordenando su reincorporación en el cargo de “Profesional Informática grado 10, adscrito a la Gerencia de Desarrollo de Sistemas de Información”.

4.2.- Se ORDENA el pago por concepto de indemnización al ciudadano Adolfo Alonzo Marrero por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto administrativo impugnado, esto es, el 27 de mayo de 2008, hasta el cese de la protección por fuero paternal, esto es, en fecha 28 de enero de 2009.

4.3.- Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo, a lo fines del cálculo de las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

El Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2009-000799
MM/16

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,