TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000870

En fecha 7 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 701-2010, de fecha 22 de abril de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo García Parra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 70.219, 75.913 y 90.278, respectivamente actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Civil COOPERATIVA C.A.B. 627, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 8 de noviembre de 2004, bajo el Nº 6, Tomo 9, Protocolo Primero, contra el Acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 14 de abril de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de agosto de 2009, por el Abogado Antonio Alvarado en su carácter de Apoderado Judicial de la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró la Perención de la Instancia.

En fecha 20 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 4 de octubre de 2010, se ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para consignar la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, se dejó constancia que “…desde el día veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día trece (13) de octubre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 27, 28, 29 y 30 de septiembre de dos mil diez (2010) y los días 4, 5, 6, 7, 11 y 13 de octubre de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 21, 22, 23 y 24 de septiembre de dos mil diez (2010)…”. Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de enero de 2009, los Abogados Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo García Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627 interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sobre la base de las consideraciones siguientes:

Precisaron, que solicitan la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el “…ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627, emanado de INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisaron, que su “…representada fue notificada el día 16/01/09 (sic), por lo que hasta la presente fecha no ha transcurrido el lapso de caducidad establecido en el artículo 21 párrafo 20 LOTSJ (sic)…”.
Denunciaron, que la Resolución recurrida se encuentra viciada de “…NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD A LO EXPRESADO EN EL ARTICULO (sic) 19 NUMERAL 4º LOPA (sic), FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 110 NUMERAL 1° DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS Y EL ARTICULO (sic) 42 DE LA LEY DE EMPRESAS DE SEGUROS Y REASEGUROS VIGENTE” (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que “…tanto del Informe de Inspección de Oficio como del Acta de inspección N° 039774 objeto del presente recurso [se desprende] que mi representada cumple con todos y cada uno de esos requisitos legales pues fueron revisados por los funcionarios encargados de realizar la inspección. (cierre parcial e indefinido) (…). Es así como el artículo 42 literal ‘a’ de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros obliga a las empresas constituidas y las que se propongan obtener autorización para promover, constituir y operar empresas de seguros por parte de la Superintendencia de Seguros, a adoptar la forma de sociedad anónima, excluyendo en tal sentido de la rama aseguradora a cualquier otro tipo de sociedad o asociación, no sólo en el ejercicio de esta actividad, sino también en la aplicación de las obligaciones impuestas por estas norma (sic) legal (sic) lo cual contraviene (…) una serie de preceptos constitucionales y legales” (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).

Que, “…conforme a principios constitucionales y universales, la obligatoriedad de las personas con respecto a las leyes debe estar claramente definida en las Leyes correspondientes, por lo que aquello que no se encuentre expresamente señalado en la Ley como una obligación no se puede exigir su cumplimiento. En este sentido, le fue requerido a nuestra mandante la aprobación de toda la documentación por parte de la Superintendencia de Seguros, la cual la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros claramente establece como obligación para las empresas mercantiles. Siendo la Ley de Seguros una ley especial, se ubica en un rango menor a la Constitución Nacional en cuanto a jerarquía constitucional, conforme a lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo (sic) 7, por lo que no pueden prevalecer las disposiciones de dicha Ley sobre los principios establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela referentes al derecho de los trabajadores y trabajadoras a desarrollar asociaciones de carácter cooperativo, además de reconocer su especificidad y encomendar al Estado la tarea de protegerlas y promoverlas, además de asegurar capacitación, asistencia técnica y financiamiento, conforme lo establecen los artículos 52, 118, 184, 299, 308, Constitucionales, ya que si bien al momento de promulgación de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en el año de 1995, conforme a la Constitución de 1961, la rama aseguradora estaba vedada para otro tipo de asociación distinta a las Compañías anónimas, la Constitución de 1999 permite como se desprende de las normas antes señaladas, la posibilidad de que las Asociaciones cooperativas que no son más que un grupo de trabajadores que buscan la consecución de un fin común en beneficio de la colectividad donde se desenvuelven, pudieran ejercer dicha actividad” (Subrayado del original).

Que, no obstante existe un vacío legal con relación a las disposiciones que deben cumplir las cooperativas en materia de seguros, pues la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros le es aplicable a las sociedades mercantiles, no siendo reguladas ni por analogía las cooperativas dada la naturaleza de las mismas.

Expusieron, que “Este vacío legal al cual ya hemos hecho referencia, coloca a las cooperativas de seguros en un estado de indefensión, pues a pesar de que tienen bases constitucionales para existir, no cuentan con el apoyo para una adecuada supervisión, asesoría técnica y la capacitación establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Estado, por lo que mal podría el INDEPABIS (sic), practicar una medida preventiva de cierre parcial indefinido fundado en una obligación inexistente y arbitraria para las cooperativas, obviando principios Constitucionales claramente establecidos” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron, que “…los funcionarios del INDEPABIS (sic) al pretender el cumplimiento de nuestra mandante de una obligación no impuesta por la ley, la cual tiene su fuente en una norma preconstitucional, y no aplicable a nuestra representada por la naturaleza social de su forma asociativa, imposibilitando la aplicación analógica de las normativas establecidas en la Ley de Seguros y Reaseguros, lo cual crea un vacío legal producto de la omisión legislativa en que se encuentra incursa la Asamblea Nacional, aunado a la Negativa de la Superintendencia de Seguros a inscribir y permitir laborar en el ramo a las Cooperativas incurrieron evidentemente en un vicio de NULIDAD ABSOLUTA conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4° FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO el ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627…”(Mayúsculas del original).

Denunciaron, el “VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD A LO EXPRESADO EN EL ARTICULO (sic) 19 NUMERAL 4° LOPA (sic), INCOMPETENCIA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 109 Y 110 DECRETO CON VALOR, FUERZA Y RANGO DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregaron, que “Conforme lo establecen los artículos 109 y 110 del Decreto Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, es necesaria para la fiscalización y para proceder a Dictar las Medidas preventivas a las que la Ley se contrae, una AUTORIZACIÓN, es decir, el funcionario que pretenda efectuar una Inspección debe estar expresamente facultado para ello y el que pretenda dictar cualquier tipo de medida de las contempladas en el artículo 110, también deberá estar AUTORIZADO en forma expresa para ello, lo cual no consta” (Mayúsculas del original).

Insistieron, que “…conforme se desprende de la orden de inspección (…) la coordinadora de la Región (…) faculta y autoriza a los funcionarios (…) para que efectúen la fiscalización dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 109 del Decreto Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en momento alguno se observa que se AUTORICE A LAS FUNCIONARIAS PARA QUE DECRETEN MEDIDAS PREVENTIVAS, por lo que estas, al dictar medidas preventivas sin haber estado autorizadas para ello incurrieron en el vicio de nulidad absoluta de INCOMPETENCIA…” (Mayúsculas del original).

Que, el acto administrativo impugnado adolece del “VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD A LO EXPRESADO EN EL ARTICULO (sic) 12 LOPA (sic), ILEGALIDAD POR VIOLACIÓN (sic) DE LOS LÍMITES A LA DISCRECIONALIDAD, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 110 NUMERAL 10 Y 111 NUMERAL 5º DECRETO CON VALOR, FUERZA Y RANGO DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegaron, que “…existe total y absoluta desproporción entre la medida tomada por el INDEPABIS (sic) y la realidad jurídica existente en la actualidad, puesto que resulta exagerado y descabellado que nuestra mandante haya sido objeto de cierre parcial e indefinido por no cumplir con una serie de normas que lo rigen, y las cuales así quisiera cumplir no pudiera, pues la Superintendencia de Seguros que vendría a ser el órgano rector por excelencia no inscribe, ni autoriza a las cooperativas de Seguros” (Mayúsculas del original).
Indicaron, que resulta necesario “…que el acto discrecional tenga adecuación con los fines de la norma que prevé su emisión por el funcionario, no pudiendo el funcionario al dictarla desviar esos fines, como ocurrió en el caso demarras (sic) pues no creo que el legislador al momento de establecer la posibilidad de dictar medidas a los funcionarios autorizados por el INDEPABIS (sic) haya tenido como finalidad el limitar en el ejercicio legítimos de derechos tan fundamentales como el de Libre Asociación, Derecho al Trabajo, Seguridad Jurídica entre otros que le fueron flagelados a nuestra mandante al momento de interponer (sic) la medida objeto del presente Recurso” (Mayúsculas y negrillas del original).

Fundamentaron, la solicitud de amparo cautelar en la contravención del derecho a la tutela judicial efectiva, indicando que “Es claro que la Administración en el caso de la interposición de la Medida de cierre parcial e indefinido no observó estos mínimos imperativos de la justicia necesarios para tutelar de una manera efectiva los derechos de nuestra representada”.

Denunciaron, también la infracción del derecho a la defensa “…al aplicar una medida a priori sin antes efectuar la tramitación de un procedimiento previo, no observó de la manera más mínima estas garantías, convirtiéndolas a nuestro entender en un simple saludo a la bandera, soslayando de manera flagrante EL DERECHO A LA DEFENSA DE NUESTRA MANDANTE” (Mayúsculas del original).

Apuntaron, que “Fundamentado (sic) en lo antes señalado, es que solicitamos de conformidad a lo establecido en el artículo 27 Constitucional en concordancia con el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales SE DECRETE AMPARO CAUTELAR QUE ORDENE SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627, emanado de INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (…) Y EN TAL SENTIDO SE PROCEDA A LA APERTURA INMEDIATA DE FORMA TOTAL DE LA COOPERATIVA C.A.B 627, PUDIENDO REALIZAR EN FORMA PLENA SU ACTIVIDAD” (Mayúsculas del original).

Solicitaron, subsidiariamente “…MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSTITUTIVA DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO conforme al artículo 19 LOTSJ (sic) en su párrafo 11º, (…). De manera concordante el artículo 21 párrafo 22° ibidem, establece la posibilidad por parte del Tribunal para suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares…” (Mayúsculas del original).

Adujeron, como parte del fumus boni iuris la infracción del derecho “…A LA LIBRE EMPRESA Y DERECHO AL TRABAJO…”, toda vez que “…a través de una acción INCONSTITUCIONAL como lo es LA MEDIDA DE CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO, no se le está permitiendo ejercer la actividad comercial escogida por ese grupo de trabajadores que buscando un mejor futuro para ellos, el de sus hijos y su comunidad, como lo es la actividad de Cooperativas de Seguros, y no es que se limite (sic) conforme a la ley, pues como sabemos este derecho tampoco es absoluto, sino que se le está limitando al margen de la Ley lo cual es absolutamente inconcebible, puesto que la legalidad no sólo es para los administrados, también es para la administración y toda autoridad usurpada es ilegal, y mucho más cuando se pretende que se cumpla con una cantidad de obligaciones no impuestas por la ley” (Mayúsculas y negrillas del original).

También indicaron, que “…se está violando el derecho al trabajo de 31 trabajadores asociados o cooperativistas, así como de 143 pequeños productores de seguros, mas unos 350 empleos indirectos que dependen del funcionamiento de la COOPERATIVA C.A.B 627 con 174 familias que no van a poder obtener su sustento de la labor realizada, y a quienes no los ampara la disposición establecida 111 (sic) del Decreto Con Valor, Fuerza Y Rango De Ley Para La Defensa De Las Personas En El Acceso A Los Bienes Y Servicios, donde se obliga al patrono a pagar el salario, durante la duración de la medida puesto que 31 son sus propios patronos como cooperativistas y los 143 pequeños productores dependen de la venta de las pólizas” (Mayúsculas del original).

Que, “…también dentro de los derechos que le han sido violentados a nuestro mandante, se encuentra el DERECHO A LA SEGURIDAD JURIDICA…”, pues es “…necesario que todos los ciudadanos tengan confianza legítima en el ordenamiento jurídico venezolano, para así sentirse seguros del respaldo en el ejercicio de sus Derechos, lo cual en nuestro caso no sucede puesto que existe contra nuestra representada una medida que ordena el cierre parcial e indefinido de la Cooperativa motivo de la Omisión Legislativa de la Asamblea Nacional y de la existencia de un vacío legal en lo que a Cooperativas de Seguros se refiere” (Mayúsculas del original).

Fundamentaron, el periculum in mora indicando que se encuentran en “…una situación de inminente violación de las garantías Constitucionales y legales de nuestra representada, puesto que desde el día 16 de enero de 2009 se encuentra cerrada de forma parcial e indefinida, imposibilitada de emitir pólizas y ejercer las demás actividades típicas del giro del negocio lo cual produce pérdidas que aunque no son exorbitantes (sic) ni mil millonarias representan el sustento de todos (sic) aquellas personas cooperativistas y empleados (…) podemos notar la GRAVE PRESUNCION DE PELIGRO que corre nuestra representada al haber sido objeto injustamente de una Sanción de cierre, que a todas luces se enmarca en escenarios de Abuso de Derecho y Arbitrariedad, por parte del INDEPABIS (sic) y con ello alterando los principios de Justicia, Ponderación y Equidad que debe mantener los entes administrativos, puesto que la determinación de las SANCIONES ADMINISTRATIVAS, debió ser precedida de un estudio detallado y pormenorizado del caso para que cumpliera con el principio de la legalidad guardando proporcionalidad y racionalidad con la realidad planteada” (Mayúsculas y negrillas del original).

Con relación al periculum in damni esgrimieron, que “…la actuación por parte de las funcionarias del INDEPABIS (sic) a través de la dañina medida de cierre parcial e indefinido, que le fue aplicada por medio del ACTA DE INSPECCION N° 039774 a la Cooperativa C.A.B 627, lo que en la actualidad les está causando no un inminente, sino actual y continuo daño desde el punto de vista patrimonial, ya que cada día que pasa cerrada la cooperativa son pólizas que se dejan de emitir e ingresos que se dejan de percibir, no pudiendo ser recuperados jamás, por lo que es necesaria la suspensión de esta medida para de estar (sic) forma evitar que nuestra representada siga sufriendo el daño continuado del cual en este momento es víctima” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…lo que puede producir la mayor cantidad de daño es que los asegurados que han depositado su confianza en la cooperativa al enterarse de la existencia de la medida comiencen a proceder a anular sus pólizas, produciendo un caos total que puede llegar a representar la perdida de todos y cada uno de los clientes que en la actualidad se encuentran amparados por los productos comercializados, y todo debido a una actuación apresurada e irracional de parte del INDEPABIS (sic), por lo que se hace urgente e indispensable que esa situación cese a través de la suspensión de los efectos del Acto administrativo contenido (sic) ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774, pues se hace insostenible la situación producida a mi mandante por la actuación del INDEPABIS (sic), CONVIRTIENDO EL TEMOR DE MI MANDANTE EN ALGO SERIO, PROBABLE, INMINENTE, Y COMO SE EXPLICÓ EFECTIVAMENTE ACREDITADO CON HECHOS OBJETIVOS” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron “…SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACTA DE INSPECCIÓN N° 039774 DE FECHA 16 DE ENERO DE 2009, QUE ORDENA EL CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO DE LA COOPERATIVA C.A.B. 627,emanado de INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, (…) Y EN TAL SENTIDO SE PROCEDA A LA APERTURA INMEDIATA DE FORMA TOTAL DE LA COOPERATIVA C.A.B 627, PUDIENDO REALIZAR EN FORMA PLENA SU ACTIVIDAD” (Mayúsculas del original).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 11 de agosto de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró la Perención de la Instancia, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“En fecha 28 de enero de 2009, fue interpuesta por ante la Unidad de Recepción de Documentos Civil del Estado Lara, demanda incoada por la Asociación COOPERATIVA C.A.B. 627, a través de sus apoderados judiciales Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo E. García Parra, arriba identificados, contentiva de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos del Acto, emanado de la Coordinación Regional del Estado Lara del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Ligeras y Comercio, y recibida en este Juzgado el día 29/01/2009.
En fecha 04 de febrero de 2009, fue admitido a sustanciación el presente recurso, ordenándose el emplazamiento a los interesados a través de cartel publicado en la prensa. Así mismo, en esa misma fecha se aperturó (sic) el Cuaderno Separado para la tramitación del Amparo Cautelar y subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto, signado con el Nº KE01-X-2009-00023, en el cual en fecha 04/02/2009 (sic) se declaró Improcedente el amparo cautelar y Con Lugar la medida cautelar suspendiendo los efectos jurídicos del Informe de Inspección de Oficio Nº 1334-08 de fecha 16 de enero de 2009 dictado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) por medio del cual se procede al cierre administrativo parcial indefinido de la Cooperativa C.A.B. 627, hasta tanto haya sentencia definitiva de asunto principal.
En 21/05/2009 (sic) se cumplió con lo ordenado en el auto de admisión y se deja constancia de haberse librado las correspondientes citaciones, notificaciones y el cartel de emplazamiento, folio 69.
Por auto de fecha 15/06/2009 (sic) se acuerda abrir pieza separada que contendrá copia certificada del expediente administrativo consignado mediante diligencia suscrita por la ciudadana Valentina Dos Querales Wolkow, en su condición de Coordinadora Regional del Estado Lara del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Posteriormente en fecha 01 de julio de 2009 fue consignada por el ciudadano Alguacil de este Tribunal la boleta de notificación practicada en la persona del ciudadano Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del Estado Lara, y la citación y oficio S/N practicados en la persona de la apoderada judicial del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Este Tribunal para decidir observa:
De la revisión de las actas procesales tenemos que en fecha 21 de mayo de 2009 fue expedido para su publicación cartel de emplazamiento, y hasta la presente fecha no ha sido retirado por la parte recurrente para su debida publicación, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, habiendo transcurrido más de treinta (30) días siguientes a su expedición.
Ahora bien, según lo establecido en Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 21 de junio de 2006, la cual estableció lo siguiente:

‘…Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, y ordenará el archivo del expediente...’

Visto el anterior criterio jurisprudencial, mediante el cual se establece la disposición legal aplicable para los casos en donde se den los supuestos de declaratoria de perención, este Tribunal Superior considera necesario acogerse al criterio fijado en la sentencia supra señalada emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para las posteriores declaratorias perención.
En efecto el caso que se examina, el cartel de emplazamiento se libró el día 21 de mayo de 2009, vale decir, que han transcurrido más de treinta días de despacho de su expedición, por consiguiente se declara la perención de la instancia en la presente demanda.
DECISIÓN
Por consiguiente en base a lo señalado supra, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: La PERENCIÓN DE LA INSTANCIA en el presente Recurso Contencioso de Nulidad interpuesto por la COOPERATIVA C.A.B. 627, a través de sus apoderados judiciales, contra la Coordinación Regional del Estado Lara del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Segundo: Acuerda agregar a los autos el Cartel de Emplazamiento librado para su publicación en fecha 21/05/2009 (sic).
Tercero: Archívese oportunamente el presente asunto.
Cuarto: Notifíquese a la Procuraduría General de la República, conforme lo establece el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil se le concede como término de distancia cuatro (4) días hábiles para la ida y cuatro (4) días hábiles para la vuelta. Para la práctica de la notificación se comisiona a un Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de agosto de 2009, por la parte accionante contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró la Perención de Instancia, no obstante antes de emitir cualquier pronunciamiento al respecto, juzga pertinente revisar su nivel competencial para el conocimiento del presente asunto a propósito del Instituto demandado, para lo cual observa lo siguiente:

En tal sentido, considera menester esta Corte referir que la presente demanda de nulidad fue interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efecto, en fecha 28 de enero de 2009, contra el acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, posteriormente mediante decisión de fecha 4 de febrero de 2009, el mencionado Juzgado Superior, declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar y “…CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos (…) En consecuencia, (…) suspend[ió] los efectos jurídicos de Inspección de Oficio Nº 1334-08 de fecha 16 de enero de 2009 (…) por medio del cual se proced[ió al] cierre administrativo parcial de la Cooperativa…” (Corchetes de esta Corte).

Posteriormente, el Abogado Luis Ernesto Fidhel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 60.162 actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), consignó ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión acordada en fecha 4 de febrero de 2009, la cual fue declarada Sin Lugar a través de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009.

En razón de ello, resulta oportuno traer a colación nuevamente el texto de la decisión emitida por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 11 de agosto de 2009, la cual es del tenor siguiente:

“De la revisión de las actas procesales tenemos que en fecha 21 de mayo de 2009 fue expedido para su publicación cartel de emplazamiento, y hasta la presente fecha no ha sido retirado por la parte recurrente para su debida publicación, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, habiendo transcurrido más de treinta (30) días siguientes a su expedición.
Ahora bien, según lo establecido en Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 21 de junio de 2006, la cual estableció lo siguiente:

‘…Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, y ordenará el archivo del expediente...’

Visto el anterior criterio jurisprudencial, mediante el cual se establece la disposición legal aplicable para los casos en donde se den los supuestos de declaratoria de perención, este Tribunal Superior considera necesario acogerse al criterio fijado en la sentencia supra señalada emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para las posteriores declaratorias perención.
En efecto el caso que se examina, el cartel de emplazamiento se libró el día 21 de mayo de 2009, vale decir, que han transcurrido más de treinta días de despacho de su expedición, por consiguiente se declara la perención de la instancia en la presente demanda”.

Ello así, se tiene que el objeto de la presente causa lo constituye la nulidad del Acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En ese sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional hacer referencia primeramente que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, debe esta Corte aludir al contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor señala:

“La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

En el caso de autos, la acción principal se circunscribe al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…omissis…)

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.

Igualmente el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.890 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:

“Artículo 44:Son órganos superiores de dirección del nivel central de la Administración Pública Nacional, la Presidenta o Presidente o de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, el Consejo de Ministros, las Ministras o Ministros, las viceministras o viceministros; y las autoridades regionales.
Es órgano superior de coordinación y control de la planificación centralizada la Comisión Central de Planificación.
Son órganos superiores de consulta del nivel central de la Administración Pública Nacional, la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las juntas sectoriales y las juntas ministeriales...”.

De conformidad con la normativa expuesta y el criterio jurisprudencial supra transcrito, las acciones intentadas contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), siendo este un ente público que está excluido de los denominados órganos superiores de dirección, serían competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ya que éstas mantienen la competencia que les había sido otorgada mediante el numeral 3, del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales).

Es de referir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, con rango constitucional, el derecho a la jurisdicción entendido como la posibilidad de accionar colocada en cabeza de todos los ciudadanos y ciudadanas de dirigirse ante los órganos de administración de justicia a realizar sus peticiones sobre derechos e intereses, asimismo reconoce el derecho a obtener tutela judicial efectiva de los mismos; es decir, no se requiere una “cualificación previa” del interés o del derecho, basta con que se habite en este país para que se tenga acceso al servicio público de administración de justicia, que es la esencia de la jurisdicción.

Siendo entonces que la obligación de garantizar una tutela judicial efectiva está en cabeza de todos los órganos del Poder Público, y que a todo ciudadano o ciudadana se le garantiza una tutela efectiva de sus derechos e intereses, debe advertir esta Corte que la competencia no es un presupuesto del proceso (en cuanto a la “existencia” del mismo) sino tan sólo de la validez de la decisión que resuelva el mérito del asunto planteado ante los órganos jurisdiccionales. En otras palabras, la competencia es el límite material y objetivo de la actuación de los órganos jurisdiccionales en cuanto a la resolución de un conflicto o de una controversia, y por ello es de orden público.

Este carácter de orden público de la competencia puede desprenderse de algunas circunstancias que esta Corte precisa: (i) En materia de amparo constitucional se permite que un órgano jurisdiccional incompetente pueda entrar a decidir la pretensión de amparo solicitada y consultarla, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ante el Juez que efectivamente sea el competente (artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales); (ii) En materia laboral, es perfectamente posible que se presente la demanda ante un juez incompetente, y éste debe admitirla si cumple con los requisitos de ley, para producir efectos jurídicos tan importantes como lo es la interrupción de la prescripción; (iii) En materia de invalidación, los actos llevados a cabo por un juez incompetente producen efectos jurídicos válidos y sólo se repone la causa al estado que se dicte nueva decisión; (iv) En el juicio ordinario civil, declarada la incompetencia tiene como efecto que la causa continúe su curso ante el juez que sí sea competente, siendo válidas todas las actuaciones salvo que, concretamente, se violenten o quebranten normas de orden público lo cual apareja la anulación del acto irrito. (v) La declaratoria de incompetencia mientras se tramita el recurso de regulación de competencia no impide la continuación de la causa, y sólo se suspende en estado de dictar sentencia.

Siendo ello así, corresponde indicar que el orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y en los cuales el interés general de la sociedad y del Estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otros.

En ese sentido, esta Corte estima necesario indicar que una actuación o amenaza que vulnere el orden público, cuando se compruebe que en forma evidente se podría estar infringiendo normas de interés público, vulnerándose así derechos y garantías que afecten el interés general, como ocurre en el caso bajo examen por lo que estima esta Corte necesario declarar la INCOMPETENCIA del Tribunal que previno en el conocimiento de la causa, toda vez que según el criterio atributivo de este requisito le corresponde a este Órgano Jurisdiccional la COMPETENCIA para conocer en primera Instancia el mérito del mismo. Así se declara.

Ahora bien, sobre la base de las consideraciones que anteceden resulta necesario puntualizar que en virtud de la amplias facultades que detenta el Juez Contencioso Administrativo para actuar como director del proceso, tal y como lo prevé el encabezado del artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos de garantizar la tutela judicial consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte advierte que el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidente, realizó una serie de actuaciones tal como se indicó previamente en la presente motiva, a saber, mediante decisión de fecha 4 de febrero de 2009, el mencionado Juzgado Superior, declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar y “…CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos (…) En consecuencia, (…) suspend[ió] los efectos jurídicos de Inspección de Oficio Nº 1334-08 de fecha 16 de enero de 2009 (…) por medio del cual se proced[ió al] cierre administrativo parcial de la Cooperativa…” (Corchetes de esta Corte).

Posteriormente, el Abogado Luis Ernesto Fidhel, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), consignó ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión acordada en fecha 4 de febrero de 2009, la cual fue declarada Sin Lugar a través de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009.

Al respecto, esta Corte observa que tales actuaciones resultan absolutamente nugatorias, ya que una sana interpretación de las normas que sirvieron de marco para el trámite y otorgamiento de la medida cautelar decretada debe ser tomado en cuenta primeramente el requisito fundamental y de orden público antes analizado, es decir, “la competencia”, pues debe estar orientado su juicio al Tribunal que conocerá el caso en concreto de lo contrario se generaría un caos procesal que dificultaría gravemente la efectiva ejecución de la medida preventiva decretada, lo que es claro entorpecería la labor de resguardo de intereses patrimoniales, que para controversias como la planteada en autos tiene encomendada este Órgano Jurisdiccional, por tanto la declaratoria de perención en el presente asunto por el Juez Incompetente para sustanciar el mismo en primera instancia es improcedente y por ende no ajustado a derecho. Así se declara.

Por todo esto, y fundamentado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte por intrínsecas necesidades del procedimiento que se ventila como consecuencia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos que interpusiera en fecha 28 de enero de 2009, los Abogados Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo García Parra, antes identificados, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Civil Cooperativa C.A.B. 627, contra el Acta de inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, mediante el cual se le ordena el cierre parcial e indefinido por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; declara la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidente, en especial las decisiones de fechas 4 de febrero de 2009, mediante la cual admitió la presente causa (vid. folio 59 al 62), la decisión de la misma fecha mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado y Con Lugar la medida cautelar de suspensión de efectos (vid. folio 5 al 15 del cuaderno separado) y la decisión apelada del 11 de agosto de 2009 (vid. folio 85 al 88), todo por ser violatoria del orden público; y en aras de mantener la seguridad jurídica e igualdad de las partes en el proceso, así como el respeto del derecho al Juez Natural y REPONE la causa al estado de Admisión a los fines de ordenar el proceso. Así se decide.

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que emita pronunciamiento sobre su admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la naturaleza de la medida solicitada, se hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Por otra parte, el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:

“La demanda se declarara inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales se le atribuya tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.”

De conformidad con la norma transcrita y lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que el presente recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime en esta fase del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se Admite la presente acción de forma provisional, sin perjuicio del examen de dicha causal en el transcurso del procedimiento, dado su carácter de orden público. Así se decide.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el Acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictado acto de fecha 7 de septiembre de 2009 dictado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

Admitido provisionalmente el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídicos constitucionales, el Juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino de todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

Al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 estableció lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1375 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso: Barsa Planeta de Venezuela, C.A.), expuso lo siguiente:

“…la acción de amparo cautelar, al tratarse de una acción especial y extraordinaria, despliega su eficacia instrumental sólo en lo que respecta a violaciones directas de derechos y garantías inherentes a la persona, aunque no estuvieran expresamente consagrados en la Carta Fundamental (artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), produciendo de suyo un efecto meramente restablecedor de situaciones jurídicas presuntamente violentadas o de protección ante la inminencia de violaciones en el orden supra legal y con eficacia transitoria mientras se produzca la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado.
Ese carácter extraordinario es lo que justifica que el amparo constitucional, aun en su versión cautelar, sólo proceda en situaciones en las cuales el accionante no disponga de otro medio procesal ordinario para restablecer la situación jurídica vulnerada”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.

El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Así las cosas, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar la existencia de la delación o amenaza de violación de un derecho de rango constitucional alegado como infringido para lo cual se debe consignar algún medio de prueba que haga constatar la verificación de tal requisito que a su vez haga necesaria la suspensión de efectos del Acto de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual constituye el objeto de la presente impugnación.

A tales efectos, del escrito de demanda de nulidad se observa que la parte actora alegó como infringidos los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y al debido proceso, derecho al trabajo y a la libertad económica, respectivamente, por lo que se pasa de seguidas a verificar prima facie la denuncia de la violación por lo menos de uno de ellos, para lo cual se observa:

(i) De la Tutela Judicial Efectiva

Alegaron, los Apoderados Judiciales de la recurrente la contravención del derecho a la tutela judicial efectiva, indicando que “Es claro que la Administración en el caso de la interposición de la Medida de cierre parcial e indefinido no observó estos mínimos imperativos de la justicia necesarios para tutelar de una manera efectiva los derechos de nuestra representada”.

Con relación al denunciado derecho constitucional el mismo se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue previamente citado en la presente motiva y constituye el derecho de toda persona a acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.

Asimismo, comprende la obtención de una respuesta oportuna por parte del órgano ante quien se interpuso la solicitud de resarcimiento de los derechos contravenidos, dicha decisión debe ser dictada de manera imparcial, “…idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese sentido, conviene a esta Corte puntualizar al respecto que la actividad administrativa encuentra el fundamento de su ejercicio en la actividad de policía administrativa que desempeñan los órganos de la Administración Pública, su labor esta ceñida al cumplimiento de las distintas leyes positivas del ordenamiento con la finalidad de proteger particularmente en situaciones como la de análisis los intereses colectivos y difusos de las administrados.

En ese sentido, el legislador al incluir dentro de los derechos a la tutela judicial efectiva la concibió como el mecanismo a través del cual los ciudadanos pudieran acceder a los órganos de administración de justicia para dirimir conflictos y solicitar el resguardo de aquellas situaciones de hechos lesivas de sus derechos.

Siendo ello así, mal podría alegar la parte recurrente en el presente recurso la violación de la tutela judicial efectiva, cuando esta estrictamente obedece a las limitaciones en el acceso a los órganos jurisdiccionales y no ante la administración pública.

La presente causa pretende la nulidad de una actuación del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) por presuntas irregularidades administrativas encontradas por el referido Instituto, a través de una visita de inspección, por ello, no resulta coherente alegar la violación de un derecho constitucional que se encuentra expresamente circunscrito a los órganos de administración de justicia (tribunales) encontrándose excluidos del mismo la Administración.

Bajo la argumentación que precede, resultando excluido el Instituto de la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de la posibilidad de violar el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser un órgano que forma parte de la Administración Pública en consecuencia, se desestima el aludido argumento, argüido por la recurrente como parte del buen derecho. Así se decide.

(ii) Del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso

Denunciaron, los Apoderados Judiciales de la recurrente la infracción del derecho a la defensa “…al aplicar una medida a priori sin antes efectuar la tramitación de un procedimiento previo, no observó de la manera más mínima estas garantías, convirtiéndolas a nuestro entender en un simple saludo a la bandera, soslayando de manera flagrante EL DERECHO A LA DEFENSA DE NUESTRA MANDANTE” (Mayúsculas del original).

Al respecto considera menester esta Corte indicar que el derecho a la defensa se encuentra establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Resaltado de esta Corte).

Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial supra citado se colige que el derecho a la defensa comprende la oportunidad y el derecho que tiene todo administrado de ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de tener acceso a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, incluyendo la posibilidad de ser oído, a no ser sancionado por hechos que no se encuentren tipificados como falta o delito.

En ese sentido, este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 1456 en fecha 03 de noviembre de 2009 (caso: Mayra Alejandra Piñero) de la misma Sala, que estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial supra citado se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso sub examine corresponde a esta Corte, en esta etapa del proceso precisar que en fecha 16 de enero de 2009, a través de la Orden de Inspección signada bajo el Nº 1334-08, fue inspeccionada de oficio a la Asociación Cooperativa C.A.B. 627 (vid. folio35). En esa misma oportunidad se levantó el informe por parte de los funcionarios actuantes y atendiendo las atribuciones con las cuales legalmente se encuentra investido dicho Instituto conforme al numeral 1º del artículo 110 y artículo 111 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuarios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 de fecha 4 de mayo del 2004, aplicable rationae temporis.

Por otra parte, se observa -prima facie- que el Instituto recurrido a través del “INFORME DE INSPECCION (sic) DE OFICIO”, signado bajo el Nº 1334-08 que riela al folio treinta y siete (37) del presente expediente dictó “…la medida de cierre parcial…”, la cual tiene un carácter indefinido, sin embargo, fue considerada por la Administración en virtud de la inexistencia de la autorización administrativa por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para intermediar en el mercado asegurador.

No obstante, se observa -de manera preliminar- del expediente administrativo del folio noventa y siete (97) al ciento dos (102) el escrito de defensa suscrito por José Manuel Alejos en su carácter de Presidente de la aludida Asociación Cooperativa, el cual fue consignado en fecha 21 de enero de 2009, en la sede del Instituto recurrido y a través del mismo se hizo ejercicio del derecho a la defensa por parte de la recurrente.
Sobre la base, de los argumentos expuestos esta Corte observa -de manera preliminar- que fue ejercido por parte de la recurrente en el presente caso su derecho a la defensa, escrito a través del cual se presume pudo ejercer la oposición a la medida implementada por el Instituto recurrido y exponer las razones de hecho y de derecho que fundamentan la presunta omisión en la que incurrió a criterio de la Administración.

Por otra parte esta Corte, no advierte en esta etapa del proceso sobre la base de los elementos que constan en autos que los mismos sustente el alegato argüido por la recurrente en su escrito libelar, por ello de la argumentación que precede no observa este Órgano Jurisdiccional -prima facie- que en el presente caso la Administración a través de la producción del acto impugnado haya vulnerado de manera flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, razón por la cual se desestima tal argumentación. Así se decide.

(iii) Del Derecho al Trabajo y la Libertad de Empresa

Denunciaron los Representantes Judiciales de la parte recurrente la conculcación de tales derechos constitucionales toda vez, que “…a través de una acción INCONSTITUCIONAL como lo es LA MEDIDA DE CIERRE PARCIAL E INDEFINIDO, no se le está permitiendo ejercer la actividad comercial escogida por ese grupo de trabajadores que buscando un mejor futuro para ellos, el de sus hijos y su comunidad, como lo es la actividad de Cooperativas de Seguros, y no es que se limite (sic) conforme a la ley, pues como sabemos este derecho tampoco es absoluto, sino que se le está limitando al margen de la Ley lo cual es absolutamente inconcebible, puesto que la legalidad no sólo es para los administrados, también es para la administración y toda autoridad usurpada es ilegal, y mucho más cuando se pretende que se cumpla con una cantidad de obligaciones no impuestas por la ley” (Mayúsculas y negrillas del original).

También indicaron, que “…se está violando el derecho al trabajo de 31 trabajadores asociados o cooperativistas, así como de 143 pequeños productores de seguros, mas unos 350 empleos indirectos que dependen del funcionamiento de la COOPERATIVA C.A.B 627 con 174 familias que no van a poder obtener su sustento de la labor realizada, y a quienes no los ampara la disposición establecida 111 del Decreto Con Valor, Fuerza Y Rango De Ley Para La Defensa De Las Personas En El Acceso A Los Bienes Y Servicios, donde se obliga al patrono a pagar el salario, durante la duración de la medida puesto que 31 son sus propios patronos como cooperativistas y los 143 pequeños productores dependen de la venta de las pólizas” (Mayúsculas del original).

En primer lugar corresponde indicar que la libertad de empresas se encuentra consagrada en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

Del análisis de la norma antes citada, se observa que el principio de libertad se establece como un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual desarrolla el derecho a la libertad económica igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa o situación de poder que, vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, de su preferencia mientras que se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo y del mismo modo, siempre que ésta no esté expresamente prohibida.

En este sentido, de la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa, se deduce igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado Social de Derecho a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental (Vid. sentencia Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001, caso: Manuel Quevedo Fernández, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Asimismo, conforme a lo establecido en el citado artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas en la propia Constitución y en las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. Por tanto, se advierte que la propia Carta Magna prevé límites a este derecho, siendo el propio Estado el encargado de establecerlos, principalmente a través de las ramas Legislativa y Ejecutiva que conforman el Poder Público, correspondiéndole a la primera “…establecer las restricciones que serán desarrolladas, complementadas y aplicadas posteriormente por la Administración, mediante el ejercicio de potestades de ordenación y limitación…” (HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, José Ignacio. Reflexiones sobre la Constitución y el Modelo Socio Económico en Venezuela. pág. 42. FUNEDA. Caracas, 2008).

Resulta también importante, el hecho que tales limitaciones no pueden ser establecidas según el libre arbitrio de los Órganos del Poder Público, sino que éstas deben tener sustento y justificación en la finalidad de alguno de los objetivos de interés social que menciona la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencia Nº 269 de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: BP Oil Venezuela Limited).

Ahora bien, con relación al contenido esencial del derecho a la libertad económica, considera esta Corte que si bien es cierto, que es un derecho limitado en aras de satisfacer el interés general, no lo es menos, que el nivel de intervención no puede ser de una intensidad tal, que su núcleo quede desnaturalizado, razón por la cual debe entenderse que aun cuando la Ley imponga límites a la autonomía de la voluntad del empresario, dicha autonomía no puede ser completamente suprimida, caso en el cual, estaríamos en presencia de una transgresión a este derecho fundamental.

Con base en las anteriores premisas, esta Corte en forma preliminar aprecia en el caso sub examine, que la medida de cierre administrativo parcial indefinido de la Asociación Cooperativa recurrida encuentra su fundamento tal como previamente se señaló en numeral 1 del artículo 110 y numeral 5 del artículo 111 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, lo que aparte consagra la atribución del Instituto recurrido de hacer cumplir la normativa especial a los fines de regularizar la prestación del servicio que según la Administración se está ejerciendo de manera irregular.

Acerca de las particularidades y límites del derecho a la libertad económica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1049 de fecha 23 de julio de 2009 (caso: Rafael Badell Madrid), ha justificado las limitaciones al derecho a la libertad económica, de la siguiente manera:

“Dichas ‘razones’, cuya presencia podría ‘limitar’ la aplicación del contenido del derecho a la libertad económica, no podrían asimilarse a las denominadas ‘restricciones’ de los derechos fundamentales, pues el término ‘restricción’ debe reservarse a aquélla parte de las disposiciones de derechos fundamentales que expresamente indican en cuáles casos no se aplica el mandato contenido en el derecho o en cuáles casos no quedan protegidos por el mismo.
Tanto la primera parte del artículo, como la que se refiere a las ‘limitaciones’, deben entenderse como autorizaciones, prohibiciones o permisos a los poderes públicos para que a la hora de regular o incidir sobre la actividad económica promuevan, protejan y garanticen la libertad económica o de libre empresa; en segundo lugar, como una habilitación para garantizar al mismo tiempo los bienes señalados por dicho precepto (desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social), y, en tercer lugar, para que también se protejan los bienes jurídicos señalados en los supuestos de hecho del resto de las normas de derecho fundamental o de bienes jurídicos fundamentales contenidos en la propia Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República” (Resaltado de esta Corte).

Siendo ello así, las limitaciones o restricciones que se establezcan en el derecho a la libertad económica o de libre empresa deben respetar el contenido esencial de este derecho. Así, debe entenderse por contenido o núcleo esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. En otros términos, el núcleo esencial del derecho se encuentra representado por aquella parte de su contenido que es ineludiblemente necesaria para que su titular pueda satisfacer sus intereses, los que para el derecho denunciado como violado, implican la libre determinación en la escogencia de la actividad económica que prefiera.

En tal sentido, esta Corte observa de manera preliminar en esta etapa cautelar que la medida preventiva resuelta por la Administración, a través del acto impugnado se encuentra dentro de las atribuciones legales que puede resolver el Instituto recurrido en el marco de un procedimiento de inspección si en el devenir del mismo existe un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de la decisión administrativa.

Es necesario advertir, que estas decisiones son de carácter temporal y decaen de pleno derecho una vez, haya sido dictada la decisión definitiva por parte de la Administración, situación que no ha ocurrido en el caso bajo análisis -prima facie- pues la Representación Judicial de la parte demandante no consignó copia de la resolución definitiva a través de la cual se dirima el mérito de la causa en sede administrativa, por el cual fue iniciado el procedimiento administrativo. Por tal razón, mal podría alegar la recurrente la contravención por parte del Instituto recurrido, cuando a través del procedimiento instaurado no se ha tomado la decisión definitiva, existiendo únicamente la medida de cierre en virtud que no existe evidencia -de manera preliminar- que se encuentre la referida Asociación Cooperativa realizando la intermediación de la actividad de seguros previa autorización administrativa.

Por otra parte, con respecto al derecho al trabajo alegado como contravenido igualmente por la demandante, resulta oportuno traer a colación, los postulados planteados en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos al derecho al trabajo los cuales señalan:

“Toda persona tienen derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptara medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad del Trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrón garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de esas condiciones”.
De la disposición constitucional transcrita puede colegirse que el Estado, dentro de sus políticas de organización social, ha delimitado claramente estructuras tendientes al desarrollo y mantenimiento del trabajo de las personas, ello conforme a la necesidad social de desarrollo, producción, dignidad y calidad de vida de todo ser humano.

Conforme lo anterior, resulta de índole consecuencial que esas pautas que recoge el Estado en la Constitución, tendientes a la protección y fomento del trabajo, tengan amplia repercusión y respondan a una necesidad de resguardo y cumplimiento que abarque todos los niveles y formas existentes en la sociedad de las cuales pueda evidenciarse la existencia de relaciones jurídico laborales enmarcadas dentro del espíritu, propósito y razón que la Carta Magna le ha dado al concepto de trabajo y todas sus implicaciones.

Atendiendo al desarrollo del analizado derecho constitucional, esta Corte debe indicar que el ejercicio del mencionado derecho consiste en la garantía por parte del Estado que toda persona que se encuentra en edad productiva pueda desarrollar alguna actividad económica en procura de su estabilidad económica y la de su grupo familiar cumpliendo en todo momento con los deberes que el ejercicio de este derecho además involucran.

En ese sentido, la imposición de la medida de cierre a la Asociación cooperativa recurrente obedece en el presente caso tal como se indicó previamente a la falta de autorización administrativa previa para ejercer dicha actividad económica.
Es necesario puntualizar que la actividad aseguradora se encuentra fuertemente regulada por el estado existiendo ciertas restricciones o más bien el ejercicio de esta actividad económica se encuentra sujeta a regulaciones especiales en virtud, que involucra inclusive la estabilidad económica de las personas que cuentan o garantizan el respaldo de su acervo patrimonial en estas sociedades.

En virtud, que existen la vinculación de intereses colectivos y difusos en el mercado asegurador, existe la regulación del mismo y no constando en autos el permiso administrativo emitido por el organismo correspondiente para ello, lo cual es la motivación fundamental que advierte de autos de manera preliminar esta Corte, para la imposición de la medida administrativa, objeto de impugnación.

Por ello, considera esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que existe en el presente caso una insuficiencia probatoria que fundamente la contravención de los derechos constitucionales alegados por la demandante, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima el señalado alegato con referencia al derecho constitucional constitutivo como parte del fumus boni iuris. Así se decide.

Ello así, estima esta Corte que en el caso de autos, no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos para que sea decretado el amparo cautelar solicitado, resulta innecesario el análisis del periculum in mora y la ponderación de intereses, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad con el criterio antes expuesto, corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 105 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir y remitir cuaderno separado, según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada y la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Alberto Torrez Quintero, Antonio Alvarado Isea y Gustavo García Para, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Civil COOPERATIVA C.A.B. 627, contra el Acta de Inspección Nº 039774 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ANULA con carácter ABSOLUTO, por orden público las actuaciones realizadas por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidente, de fechas 4 de febrero de 2009, mediante la cual admitió la presente causa (vid. folio 59 al 62), la decisión de la misma fecha mediante la cual se declaró la Improcedencia del amparo cautelar solicitado y con Lugar la medida cautelar de suspensión de efectos (vid. folio 5 al 15), del cuaderno separado y la decisión apelada del 11 de agosto de 2009 (vid. folio 85 al 88).

3. ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, únicamente en lo que respecta al amparo cautelar solicitado.

4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.

6. ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2010-000870
MM/11

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,