TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.,
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000601

En fecha 4 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1200-2012 de fecha 25 de abril de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HERNÁN JOSÉ COLMENAREZ COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.585.628 debidamente asistido por el Abogado Francisco Panto Parra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.270, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 3 de abril de 2012, el recurso de apelación ejercido el día 13 de marzo de 2012, por el Abogado Francisco Panto Parra, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se dio por recibido el presente expediente, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para lo cual se otorgó el lapso de diez (10) días de despacho más cuatro (4) días continuos concedidos como término de la distancia y se designó ponente a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R.

En fecha 30 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de Caracas, el escrito mediante el cual el Abogado Harold Contreras Alviarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.694, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano querellante, fundamentó la apelación interpuesta.

En fecha 4 de junio de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 11 de junio de 2012, inclusive.

En fecha 12 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente.

En fecha 8 de agosto de 2012, debido al gran número de expedientes que cursan por ante este Órgano Jurisdiccional se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 24 de septiembre de 2012, compareció ante la Secretaría de esta Corte el Abogado Harold Contreras Alviarez, antes identificado, actuando con carácter de Apoderado Judicial del ciudadano querellante a los fines de sustituir apud acta reservándose su ejercicio el poder conferido en la presente causa al Abogado Arnaldo Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 74.232.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de Caracas, diligencia mediante la cual el Abogado Harold Contreras Alviarez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano querellante, desistió del presente recurso y de la acción interpuesta.

En fecha 5 de noviembre de 2012, se dejó constancia de que en fecha 1º de noviembre de 2012, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 12 de julio de 2010, el ciudadano Hernán José Colmenarez Colmenarez, debidamente asistido por el Abogado Francisco Panto Parra, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Lara, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que se desempeñó “…como funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco ocupando el Cargo de Fiscal de Obras, Con (sic) un sueldo mensual de Bolívares Fuerte (sic) MIL DOSCIENTOS CINCO CON VEINTITRES (sic) CENTIMOS (sic) (1.205,23 (sic) Bs. F) teniendo como fecha de ingreso 16/06/1997 (sic) según Constancia de Trabajo Y (sic) Resolución numero (sic) 04/97 emanados de la municipalidad (…) lo que quiere decir, de conformidad con criterio reiterado de nuestros Tribunales, que soy funcionario de carrera con estabilidad absoluta que solo puedo ser retirado de mi cargo una vez cumplido todos los tramite (sic) legales. En fecha 12/04/2010 (sic) se me notifica que he sido retirado de la administración pública municipal, de conformidad con el proceso de reestructuraci6n (sic) que se lleva adelante por esa Municipalidad…” (Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 15/01/2009 (sic) el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Banco del Estado (sic) Lara ALFREDO ANTONIO OROZCO, emite el DECRETO Nº A-02-2009 que marca el inicio del procedimiento de Reestructuración de la Alcaldía del mencionado Municipio. Manifestando que lo hace atendiendo alas (sic) necesidades y al interés del mismo, enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales. Considera que es imperativo adecuar las estructuras organizativas de la Alcaldía, los procesos y procedimientos de trabajo vigente. Todo ello conllevar a la creación y eliminación de cargos, reducción de personal, remociones, incentivos para la terminación laboral, transferencia de personal, entre otras medidas. En el tercer considerando del señalado decreto se dice que se actúa de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78 numeral 5, referido al retiro de la Administración Pública, en este caso, por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, por razones técnicas o la supresión de una dirección o unidad administrativa del ente u órgano (…)” (Mayúsculas del original).

Manifestó que “En fecha 06-03-2009 (sic) el Alcalde envía Solicitud de AUOTORIZACION (sic) para proceder a la reestructuración y consecuente cambio en la Organización Administrativa a los miembros del Consejo del Municipio Andrés Eloy Blanco (…) [que mediante] ‘…Acuerdo número 07 de fecha 01-04-2009 (sic) emanado del Consejo Municipal Andrés Eloy Blanco donde se le da CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD al proceso de reestructuración se necesita la AUTORIZACIÓN por parte de la respectiva. Cámara (sic) Municipal. En ningún momento se hace mención a CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD y en este sentido es oportuno señalar el significado de las palabras utilizadas por la Cámara Municipal de Andrés Eloy Blanco. Consideración significa acción y efecto de considerar así como en atención a alguien, ser importante, considerable. Satisfactoria significa que puede satisfacer una duda o una queja o que puede de (sic) hacer un agravio y Conformidad significa semejanza entre dos personas, correspondencia de una cosa con otra y la palabra Autorización significa acción y efecto de autorizar. Como se puede apreciar del significado de estas palabras podemos deducir que en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración y por ello todo acto que emane en el marco de ella es nulo, adolece de nulidad absoluta, es un vicio en el procedimiento por cuanto se obvio un requisito esencial que no puede prescindirse pues es el que marca el inicio de todo un proceso. Se omitió la respectiva autorizaci6n (sic) de la Cámara amen (sic) de que tampoco se obtuvo la respectiva aprobación para proceder a la reducción de personal” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que, “En fecha 21-10-2009 (sic) el Alcalde envía con el número A-335-2009 al secretario del Consejo Municipal, y se puede leer que versa sobre las modificaciones de la estructura organizativa de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco de conformidad con lo establecido en la Gaceta Municipal número 45 de fecha 10-10-2009 (sic) Que fue AUTORIZADO por el Consejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco para realizar el proceso de reestructuración de la referida Alcaldía. De este instrumento se aprecia que en el segundo considerando se hace referencia a que en fecha 01-10-2009 (sic), según Gaceta municipal número 4, fue publicada la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado (sic) Lara, que tiene como objeto, entre otros, el determinar la organización y funciones generales, los requisitos y condiciones de los titulares de dichas unidades para el ejercicio de los cargos así como la creación, organización y funcionamiento del Directorio Ejecutivo, Direcciones y Oficinas…” (Mayúsculas del original).

Que “En el ejercicio de las funciones que le son reservadas al Alcalde y en aplicación del Decreto A-02-200 referido al proceso de Reestructuración DECRETA QUE SE PROCEDE A CAMBIAR DE DENOMINACION (sic) LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRTIVAS (sic) QUE EXISTEN EN LA ALCALDIA (sic) y especifica cada cambio. En fecha 04-11-2009 (sic) el secretario del Consejo Municipal de Andrés Eloy Blanco (sic) copia de la Gaceta Municipal numero 57 y se puede observar que en cuanto al personal cuya asignación se encuentra prevista en el Decreto de Reconducción para el Ejercicio Fiscal 2009, y cito ‘QUE ACTUALMENTE NO SE ENCUENTRAN ADSCRITOS A NINGUNA DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA Y EN VIRTUD DE LA SUPRESIÓN O MODIFICACIÓN DE ALGUNAS DE ELLAS, DENTRO DE LA ACTUAL ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DE LA ALCALDIA (sic) QUEDAN ADSCRITOS A LA DIRECCIÓN DE PERSONAL…’ (…)” (Mayúsculas y subrayado del original).

Señaló que, “En fecha 25-01-2009 (sic) la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado (sic) Lara dicta Decreto número A-02A-02-2010 en el que manifiesta que fue autorizado por el Consejo Municipal el Proceso de Reestructuración de esa Alcaldía y que dicho proceso ha implicado realizar los cambios necesarios para adecuar la antigua estructura a la nueva Macro y Micro estructura organizativa aprobada en la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado (sic) Lara, manteniendo vigentes los nombramientos otorgados al personal administrativo de la Alcaldía, devengando la remuneración correspondiente. En fecha 14-02-2010 (sic) se publica en el periódico de la circulación LA PRENSA, del Estado (sic) Lara, la respectiva convocatoria a presentar credenciales para los respectivos concursos…”.

Que, “…estamos en presencia de un proceso de reestructuración que se origina por la iniciativa de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado (sic) Lara y se utiliza como razón fundamental la necesidad de realizar cambios en la Organización Administrativa y es precisamente en el marco de tal proceso que se convoca a concurso público todos los cargos de la actual estructura organizativa de la mencionada Alcaldía, es decir, los que se crearon nuevos, y se suprimieron todos los cargos que existía en la antigua estructura organizativa. Así las cosas, resulta indispensable determinar si el proceso de reestructuración llevado a cabo cumple con los requisitos que desde el punto de vista legal y jurisprudencial se han establecido para regular la materia. Cuando se convocan los concursos de oposición se hace para proveer todos los cargos creados en la nueva estructura organizativa puesto que los cargos ocupados en la actualidad por los funcionarios de carrera ocupando esos cargos suprimidos y que también existen funcionarios amparados con estabilidad provisional puesto que comenzaron la vinculación con la Administración Municipal luego de entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que imponía la obligación de respetar la estabilidad que los amparaba...”.

Que, “…si bien es cierto que la Administración está llamada a cumplir con el precepto constitucional de proveer los cargos mediante concurso publico (sic) también es cierto que ello debe ocurrir respetando el marco jurídica (sic) que lo regula y como ya lo he señalado, el llamado a concurso publico (sic) es para proveer cargos distintos a los que ocupan todos los funcionarios que laboran para la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco en la actualidad, esto, por cuanto los cargos han si do (sic) eliminados de la actual estructura organizativa y por tanto el llamado a concurso es para proveer un cargo nuevo, recientemente creado, distinto al que he venido desempeñando desde que ingrese a la Administración Publica (sic) Municipal, lo que de manera cierta implica que la Administración solo esta simulando, aparentando que actúa dentro de la legalidad y constitucionalidad cuando convoca a un concurso publico (sic) para proveer todos los cargos en esa entidad sin tener que cumplir con los requisitos que le impone la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) se le busca dar apariencia legal a una situación irrita”.

Expresó que, “Acompaño con este libelo, instrumento ORDENAZA (sic) SOBRE ORGANIZACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL, de fecha 30-04-1992 (sic) en el (sic) se pormenoriza como está dividida la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco desde el punto de vista administrativo, con cada una de sus dependencias y lo0s (sic) cargos existentes en cada dirección. Esta ordenanza se deroga y se dicta nueva ordenanza para la materia en fecha 01-10-2009 (sic) se dicta Decreto A-02-2010 emanado de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado (sic) Lara en que se manifiesta que se actúa en el marco del proceso de reestructuración por ese despacho iniciado y que una vez revisados los expedientes del personal y realizados los informes técnicos, se determinó que ninguno de los funcionarios ha ingresado por concurso, por todo ello se acuerda sacar a concurso TODOS LOS CARGOS CREADOS EN LA NUEV A (sic) ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN (sic) de la RA-MA (sic) EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL, es decir, que los cargos que venía desempeñando mi mandante no será sacado a concurso puesto que ya ha sido eliminado y mas aún, se han creado cargos distintos por lo que se ha desconocido por completo la estabilidad absoluta que gozan, tomando en consideración que ambos ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1.999 (sic)…” (Mayúsculas del original).

Que, “El artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la forma en que puede proceder el retiro de la función pública y la A1caldía (sic) lo hizo por medio de una reestructuración pero debía respetar lo establecido en e1 (sic) Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su (sic) artículos 118 y 119, que regulan todo lo referente a los procesos de reestructuración. No existe instrumento alguno que pueda probar que se realizó todo lo necesario para garantizar el respeto a la estabilidad de mis (sic) representados (sic) puesto que pretende desconocer el derecho que tiene mi mandante a gozar de su estabilidad absoluta y con esta convocatoria a concurso se pretende retirar a mi representado de la administración pública toda vez que los cargos que viene desempeñando, son eliminados y por tanto no se busca ese cargo sino uno distinto, por ello, al declararse el llamado a concurso, estando dentro de un proceso de reestructuración, se pretende retirar a mis mandantes sin tener que cumplir con el procedimiento de Ley…”.

Denunció que, “El Decreto numero A-02-2009 emanando (sic) de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado (sic) Lara se encuentra viciado de Nulidad Absoluta puesto que se dictó sin cumplir con lo establecido en la Ley y sin observar lo que ha sido criterio reiterado de nuestros tribunales y por tanto cercenando el debido proceso y con ello el derecho a la defensa de los funcionarios que laboran en esa municipalidad. Es criterio reiterado que la reducción de personal puede producirse de tres formas: a- La disminución cuántica del registro de cargos, b.- Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura mediante la reasignación de tareas o labores y c.- Aumento cuántico en el registro de cargos. La ejecución de un proceso de reestructuración implica la observancia de una serie de pasos metodo1ógicos (sic) que buscan garantizar el respeto a los derechos de los funcionarios que se verán afectados y así evitar la nulidad del acto por medio del cual se materialice el despido”.

Que, “Se puede apreciar que en ningún momento se ha producido la respectiva aprobación de la solicitud de reestructuración toda vez que lo único que realizo (sic) la Administración fue solicitar autorización para proceder a la reestructuración mas no se presentó a la Cámara Municipal el plan de reestructuración para que este fuera aprobado. Debió presentar a esa cámara un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía estrategia de recursos humanos, tales como la elaboración de perfiles, metodología para la desincorporación de persona (sic) planes de reubicación y capacitación. Además de la aprobación del proyecto de Reglamento Orgánico e Interno. Nada de esto se cumplió. El artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dispone que ‘la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe técnico que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de la causal invocada así lo exija’, así mismo el articulo 119 Ejusdem, consagra ‘las solicitudes de reducción de personal debido a modificaciones de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista con el resumen del expediente del funcionario’”.

Señaló que, “…una situación procesal es la presentación a la Cámara Municipal de la respectiva solicitud de autorización para dar inicio a la reestructuración y otro paso en ese íter procesal es la aprobación de la reducción de personal en el sentido de retirar de la función pública a los funcionarios. Son dos pasos distintos pero articulados dentro de un mismo proceso, está (sic) última no se ha producido y sin embargo la Administración siguió dando pasos que conducen a materializar un acto irrito”.

Afirmó que, “…se ha establecido el íter procedimental para poder realizar legalmente un proceso de reestructuración y en la presente causa no se cumplió con trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal mal tiene VICIOS DE PROCEDIMIENTO POR OMISION O DISTROCION (sic) DE TRAMITES (sic) QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 19. ORDINAL 1º DE LA LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPUBLICA (sic) EN SUS ARTICULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA” (Mayúsculas del original).

Que, “…al existir vicios en el proceso que se sigue para implementar la reestructuración, secuencia lógica de ello es que el DECRETO A-02-2010, DE FECHA 25-01-2010, EMANADO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRES ELOY BLANCO EN QUE SE MANIFIESTA QUE SE ACTÚA EN EL MARCO DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION (sic) POR ESE DESPACHO INICIADO Y QUE UNA VEZ REVISADOS LOS EXPEDIENTES DEL PERSONAL Y REALIZADOS LOS INFORMES TECNICOS (sic) SE DETERMINO (sic) QUE NINGUNO DE LOS FUNCIONARIOS HA INGRESADO POR CONCURSO, POR TODO ELLO SE ACUERDA SACAR

A CONCURSO TODOS LOS CARGOS CREADOS EN LA NUEVA ORDENANZA SOBRE ORGANIZACIÓN (sic) DE LA RAMA EJECUTIVA DEL GOBIERNO MUNICIPAL también SE ENCUENTRA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA puesto que el acto por medio del cual se forma se encuentra viciado de nulidad absoluta y estos concursos no pueden utilizarse para violentarse el derecho a la estabilidad que tengo, y esto ocurre en el propio decreto que da inicio a la reestructuración, esta procede por cambios en la Organización Administrativa y no puede pretenderse que sacando a concurso todos los cargos, en supuesto cumplimiento con un mandato constitucional, irrespetar un derecho constitucional de me es (sic) consagrado como lo es el Derecho a la Estabilidad y a ser retirado sólo de conformidad con las causales y procedimientos que la Ley impone. Es necesario pedir la Nulidad Absoluta de este Decreto toda vez que se me excluye de la función pública de manera ilegal, tal corno se ha esbozado de manera amplia” (Mayúsculas y subrayado del original).

Por todo lo anterior, solicitó la nulidad del proceso de reestructuración efectuado, del acto administrativo que lo removió de su cargo y la reincorporación al mismo con el pago de los sueldos dejados de percibir.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 17 de octubre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes términos:

“Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Hernán José Colmenárez C., asistido por el abogado Francisco Panto Parra; ambos ya identificados; contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara.

A tal efecto, se observa que el presente recurso está dirigido a obtener ‘la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN (…) así como del acto por medio del cual se [le retiró] de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado, tal como lo [ha] señalado, de NULIDAD ABSOLUTA, POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES (…)’.

Establecido lo anterior, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al ‘proceso de reestructuración’ llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la ‘OMISIÓN O DISTROCIÓN (sic) DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 1º DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (sic) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA EL DERECHO A LA DEFENSA’.

El querellante alega que ‘(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración (…)’ y que ‘(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la presunta violación del debido proceso.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Dicho ello, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Así pues, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

(…Omissis…)

Por su parte, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevén lo siguiente:

(…Omissis…)

En tal sentido, es preciso hacer mención a la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297, cuando indicó que:

(…Omissis…)

Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el ‘procedimiento de reestructuración’ llevado a cabo por el Ejecutivo del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, cumplió con los parámetros descritos anteriormente, a tal efecto se observa lo siguiente:

Bajo tales argumentos, este Juzgado debe hacer mención a las siguientes actuaciones administrativas cursantes en las piezas numeradas uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5), seis (6) y siete (7) de los recaudos cursantes en el asunto identificado con la nomenclatura KP02-N-2010-000295, siendo que contienen el procedimiento de reestructuración que abarca -en principio- un gran número de funcionarios, así como a las pruebas promovidas en el presente asunto:

1. Decreto Nº A-02/2009, de fecha 15 de enero de 2009 dictado por el Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, por medio del cual se dio inicio al ‘procedimiento de reestructuración’ de la Alcaldía ‘(…) atendiendo a las necesidades y al interés del mismo enmarcado en las previsiones Constitucionales y legales (…)’. En dicho decreto se designó como miembros de la Junta de Reestructuración a los ciudadanos Ermila María Colmenarez Castañeda, titular de la cédula de identidad Nº 11.588.681, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía; María Victoria Casanova, titular de la cédula de identidad Nº 7.454.027 quien se desempeña como Presidenta del Instituto Municipal para el Desarrollo del Turismo y Nelis Peña de Verenzuela, titular de la cédula de identidad Nº 4.054.537, en su carácter de Síndico Procuradora Municipal. (vid. Folio 18 del expediente principal y folios 6 al 8 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II).

2. Oficio Nº A-26/2009, de fecha 06 de marzo de 2009, emanado del ciudadano Alfredo Antonio Orozco, Alcalde del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, por medio del cual solicitó la ‘(…) AUTORIZACIÓN para proceder a la reestructuración y consecuente cambios en la organización administrativa (…)’. (vid. Folio 67 de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II).

3. Informe técnico realizado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal. Aún cuando el último de ellos no suscribió el referido informe. Los dos últimos de los miembros mencionados de la Junta Reestructuradora fueron reconocidos como tal por Acta Nº 004, de fecha 23 de abril de 2009, como nuevos integrantes (vid. Folio 23 vto. y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1/7, Volumen I, y folio 9 vto., de la pieza Nº 2/7 de los recaudos indicados, Volumen II).

4. Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a ‘(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfedo Orozco el 15/01/2009 (…)’. (vid. Folios 66 vto. y 67 vto. de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, Volumen II)

Con claridad meridional, este Juzgado Superior debe concluir que efectivamente se realizó el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas.

Ahora bien, el querellante alegó que ‘(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración (…)’ y que ‘(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’.

A ello, este Tribunal debe precisar que, tal como se mencionó consta a los folios sesenta y seis (66) vto. y sesenta y siete (67) vto. de la pieza de recaudos administrativos Nº 2/7, el Acuerdo Nº 07, del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, relacionado con el Decreto Nº A-02-2009, por medio del cual, se procede a “(…) Darle la consideración satisfactoria y conformidad al proceso de reestructuración enunciado en el Decreto Nº A-02-2009 emitido por el ciudadano Alcalde Lic. Alfredo Orozco el 15/01/2009 (…)’.

Dicha manifestación de voluntad del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, sin lugar a dudas debe ser entendida por este Tribunal como la autorización emanada de dicho cuerpo edilicio para la reducción de personal que se llevó a cabo, en concreto, a la que se contrae el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al indicar que ‘(…) La reducción de personal será autorizada por (…) los concejos municipales en los municipios (…)’, pues lo contrario sería incurrir en excesiva formalidad cuando además, el Diccionario de la Real Academia Española alude a que ‘conformidad’ constituye ‘Asenso, aprobación’, que en este caso radica en la solicitud de reestructuración presentada. Por el contrario, del Acuerdo Nº 07, este Órgano Jurisdiccional extrae la voluntad administrativa de permisión del Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara acerca de la reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del mismo ente político. Así se declara.

En tal sentido, este Tribunal no considera ajustado a derecho la aseveración realizada por la representación de la parte querellante al indicar que la ‘(…) LA CONSIDERACIÓN SATISFACTORIA Y CONFORMIDAD (…)’ realizada por el Concejo Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, es distinta a la autorización, por lo que se desecha el alegato según el cual ‘(…) en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Andrés Eloy Blanco autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración (…)’, visto que por el contrario, este Tribunal verificó la autorización realizada en los términos indicados. Así se decide.

Por otra parte, el querellante indicó que ‘(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’. A cuyo efecto, se debe indicar que el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, es aquél elaborado por la Comisión reestructuradora que fue nombrada para tal fin, ello con el propósito de realizar las evaluaciones y análisis de los problemas de organización que posee determinado organismo y elaborar un diseño del plan de reorganización administrativa, lo cual podría concluir en una reducción de personal, sin que ello implique que toda reestructuración traiga consigo tal medida, cuyo informe y plan de reestructuración, éste último que se deduce de la motivación del primero, se constata a los folios veintitrés (23) vto. y siguientes de la pieza de recaudos administrativos Nº 1/7, rubricado por los miembros de la Junta Reestructuradora integrada por los ciudadanos María Victoria Casanova; Cnel. Carlos Peñuela y Gral. Alfonso Núñez Vidal.

Por ello, este Tribunal debe desechar el alegato según el cual ‘(…) no se cumplió con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal’. Así se declara.

No obstante lo anterior, este Tribunal debe indicar que en el procedimiento administrativo que se revisa se constata que tal como lo indicó el querellante, ‘(…) no se presentó a la Cámara Municipal [rectius: Concejo Municipal] un proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía (…)’, lo cual debió en todo caso ser presentado de conformidad con lo previsto en los artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual, “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. “Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario (…)’.

Sin embargo, la situación antes planteada debe ser examinada por esta Juzgadora a los efectos de constatar la posible violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco al querellante, y con ello, si dicha actuación pueda ser entendida como un supuesto de indefensión a tenor de la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, para lo cual, en el presente caso, se observa que:

Conforme al Informe Laboral del querellante de autos, (vid folio 11 del expediente administrativo traído a autos) el mismo ingresó a la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara en fecha 16 de junio de 1997, según Resolución Nº C-04/97 (folio 13 del expediente principal), donde recibe el nombramiento para ocupar el cargo de ‘Control Perceptivo’, siendo clasificado al cargo de ‘Inspector Auxiliar de Obras de Ingeniería’ en el año 2000, en cumplimiento del Manual de Cargos; para luego desempeñar funciones para el cargo de ‘Fiscal de Obras’, conforme a constancia de trabajo anexa al folio once (11) del presente asunto.

En este orden de ideas, dado los cargos desempeñados, resulta fundamental revisar la verdadera naturaleza del mismo no obstante lo señalado por la Administración, evidenciándose de los propios alegatos del recurrente y de la constancia de trabajo presentada (folio 11) que ingresó en fecha 16 de junio de 1997.

Así pues, para la fecha de ingreso del querellante se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.

La referida Ley preveía en su momento lo siguiente:

(…Omissis…)

En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción; se consideró lo siguiente:

(…Omissis…)

De igual modo, el artículo único del Decreto Nº 211, “Sobre cargos de Alto Nivel y de confianza” de fecha 2 de julio de 1974, (aplicable ratio temporis al caso de autos), prevé:

(…Omissis…)

Asimismo se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente para el egreso, prevé lo siguiente:

(…Omissis…)

De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades de fiscalización e inspección; para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.

En tal sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2008-001613 ha indicado que:

(…Omissis…)

De igual modo, se debe hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2004-000249 que indicó:

(…Omissis…)

En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales se les otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Lo anterior se señala a los efectos de dejar sentado que aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía el querellante como Fiscal de Obras (aun y cuando a lo largo de su desempeño obtuvo diversas denominaciones) debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la doctrina jurisprudencial que fue citada, siendo además que conforme a lo analizado, se concluye que el hoy querellante ingresó y egresó de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indica que con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Se infiere con claridad meridional que la deficiencia que se verificó en el procedimiento administrativo, en ningún momento debe ser considerada por este Órgano Jurisdiccional como violatoria del derecho a la defensa o al debido proceso de la parte querellante, y tampoco, de la cual se evidencie que haya existido alguna indefensión para el ciudadano, Hernán Colmenárez, al haberse verificado que la Administración Pública Municipal siguió un proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” donde fueron encontradas contenidas las principales actuaciones administrativas necesarias para la validez del procedimiento; pues -se reitera- no puede dejar de observarse además que el cargo del precitado ciudadano es subsumible dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Este Tribunal debe desestimar la solicitud dirigida a la “…NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN y así como del acto por medio del cual se le excluyó de la función pública por parte del Alcalde del municipio Andrés Eloy Blanco por cuanto dicho retiro se fundamentó en un proceso de reestructuración viciado, tal como lo he señalado, de NULIDAD ABSOLUTA POR VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO POR OMISIONES ESENCIALES. Pido se ordene le reincorporación a mi cargo y que se le paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha en que de manera cierta se cumpla con lo antes mencionado…”.

De igual modo, se debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como los relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada –para el caso- no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, que fue constatado en el caso que nos ocupa por las razones antes indicadas, al tratarse de un funcionario público que ocupó el cargo de Fiscal de Obras del Órgano querellado.

En tal sentido, a pesar que la Administración Pública haya empleado un ‘procedimiento de reestructuración’ a los fines de retirar al querellante, no es menos, cierto que al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración podía disponer del mismo, sin que mediara un procedimiento previo, ni como consecuencia de un procedimiento de reestructuración, incluso sin otorgar el mes de disponibilidad.

Por las razones que se han hecho referencia no resulta procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico y, más allá de ello, a proceder -de ser el caso- a otorgar pagos indemnizatorios cuando la Administración tiene la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Hernán José Colmenárez C., asistido por el abogado Francisco Panto Parra, ambos identificados supra; contra la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Lara. Así se decide” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación de fecha 13 de marzo de 2012, interpuesto contra la decisión dictada el 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 30 de mayo de 2012, el Abogado Harold Contreras Alviarez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Hernán José Colmenarez, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Denunció que, “Para el momento en que el Juzgado a quo decide la presente causa, en primer lugar analiza los vicios alegados por esta representación que existían en el proceso de reestructuración iniciado por la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco, siendo así, se evidencia en la sentencia recurrida, que en efecto existe un vicio de los alegados por la parte actora, como lo era el hecho de que no se presento (sic) ante la Cámara Municipal el proyecto contentivo de la estructura organizativa que se proponía, el cual debió ser presentado, de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de carrera (sic) Administrativa. Ahora bien, a pesar de ello, El Juzgador a quo, entro (sic) a analizar el cargo de mi representado, es decir, si el mismo era de confianza o no, hecho este que constituye claramente una extrapetita, ya que esta (sic) entrando a considerar hechos que no están siendo discutidos por las partes, peor aún, que no fueron alegados como excepción ni defensa por la parte querellada, es decir, que no era un punto controvertido el cargo detentado por mi representado ni la naturaleza del mismo, situación esta que sin duda alguna y de forma inequívoca se constituye en un vicio del proceso, que hace anulable la Sentencia aquí recurrida, y así muy respetuosamente lo solicito a esta corte que lo declare en la Sentencia Definitiva” (Negrillas del original).

Manifestó que, “…en virtud de la situación de EXTRAPETITA en que incurre quien Juzgo (sic) en primera instancia, el mismo, procede a declara (sic) Sin Lugar la acción propuesta y basa tal decisión, sobre el hecho de que mi representado, a su criterio detenta un cargo de confianza y en consecuencia no goza de estabilidad y por ello la administración pública puede prescindirse de sus servicios sin justificación alguna y de forma voluntaria y unilateral por parte de la administración pública, en el presente caso, por parte de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…en el supuesto negado de que esta Corte no considere que el Juzgador a quo incurrió en extrapetita, tampoco es cierto que mi representado haya detentado un cargo de confianza, por ser fiscal de obras, ya que en el mundo del derecho laboral, (campo jurídico bajo el cual sin duda alguna debe analizarse los cargos de trabajo, ser la especialidad en la materia) existe un PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, como lo es el Principio de la Primacía de la realidad frente a las Formas o Apariencias, donde no es el nombre o denominación que se le de al cargo lo que lo determina, sino, la realidad de las funciones, responsabilidades y detalles que envuelvan al mismo, lo que determina que tipo de cargo ostenta un trabajador, y en consecuencia que tipo de trabajador es, Principio este, que en el presente caso, no fue tomado en cuenta en absoluto, es más, el mismo fue obviado y pasado por alto totalmente, ya que el juzgador a quo, ni siquiera lo menciona o toma en consideración, ni como referencia, para erradamente considerar que mi representado detentaba un cargo de confianza, amén de que como ya lo señale tal consideración es incurrir en extrapetita” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló que, “…el trabajo es un hecho social, el cual sin duda alguna goza de especial protección, y por ello las normas que lo regulan son de orden público, y en consecuencia no se pueden relajar, no solo por las partes sino que tampoco pueden relajarse por quienes juzgan a las mismas, y si ello es así, en el caso de maras (sic) debe respetarse la realidad del cargo que ostentaba mi representado, y en consecuencia de forma concienzuda analizar si realmente dicho cargo era o no, de confianza, para ello señalo algunos aspectos, relevantes que permiten determinar que el cargo de mi representado
no era de confianza, y ellos son los siguientes:

1) Salario: Mi representado percibía un ultimo (sic) salario mensual por la cantidad de Bsf. 1205,23, cantidad esta ciudadano Magistrado, que apenas si superaba el salario mínimo mensual para la época, sin duda alguna, es bien sabido que los cargos de confianza y mas el que le atribuyeron a mi representado, son cargos con una remuneración o contraprestación económica alta, todo ello en virtud de la responsabilidad que tienen dichos cargos por lo que de esta manera, en el presente caso, encontramos un primer elemento que hace presumir que dicho cargo no es verdaderamente de confianza. 2) Grado de Confidencialidad: En el presente caso, no existe confidencialidad en el cargo ejercido, ya que este funcionario solo se limita a cumplir una norma jurídica (ordenanza municipal) ya establecida, que señala los parámetros en que debe basar la ‘fiscalización’ de las obras, y más que ‘fiscalización’, realmente es una supervisión o verificación, de que lo ya previamente existente por norma, se cumpla, en el presente caso encontramos un primer elemento que hace presumir que dicho cargo no es verdaderamente de confianza 3) Permanencia en el tiempo: Ciudadano Magistrado mi representado, detentaba un cargo desde el año 1997, es decir que para la fecha de su despido tenía 13 años de servicio, para el mismo órgano de la Administración Pública (Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco), esto significa que mi representado trabajo (sic) bajo las ordenes (sic) y subordinación de varios alcaldes (sic) de distintas inclinaciones políticas, y para nadie es un secreto que en las administraciones públicas, los cargos de confianza son detentados por personas allegadas, cercanas, de confianza de quien preside el órgano, en el caso de marras de El Alcalde, y explicado esto, evidentemente detentar el mismo cargo por 13 años, es otro hecho que hace presumir que el cargo de mi representado no era de confianza. 4) La Voluntad y proceder de la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco: Ciudadano Magistrado, el hecho que mayormente denota que mi representado no detentaba un cargo de confianza, es que, la propia administración pública así no lo considera, ya que constan suficientemente en autos que le notifico (sic) el proceso de reestructuración señalándole los derechos que tiene un trabajador que no es de confianza, toda vez, que en el supuesto de que fuera de confianza y así lo aceptara la administración pública, el tratamiento para desincorporarlo hubiese sido distinto, sencillamente le notificaban que por cuanto el era un trabajador de confianza habían decidido prescindir de sus servicios, lo cual nunca ocurrió, y sencillamente no ocurrió porque mi representado, no era considerado como trabajador de confianza para la administración pública puesto que la REALIDAD es que mi representado NUNCA fue un trabajador de confianza” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por todo lo anterior, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y sea revocado el fallo dictado por el Juzgado a quo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial del ciudadano Hernán José Colmenarez, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

Mediante diligencia presentada en fecha 24 de septiembre de 2012, que cursa al folio trece (13) de la tercera pieza del presente expediente, el Abogado Harold Contreras Alviarez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, manifestó en nombre de su representado la voluntad de desistir del presente recurso de apelación, así como de la acción interpuesta en los siguientes términos: “…Desisto formalmente del presente recurso al igual que de la acción incoada en la causa principal debido a mandato expreso de mi representado según acta compromiso suscrita en fecha 27 de Agosto (sic) del año 2012, a los fines de que mi poderdante decidió recibir por parte de la demandada, este caso la Alcaldía del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado (sic) Lara, las prestaciones sociales que le corresponden por el periodo trabajado en dicho ente público…”.

En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”.

Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.

Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.

Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.

Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista Arístides Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:

“(…) el desistimiento de la pretensión (…)

Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición auto compositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento de la acción y del procedimiento en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En tal sentido, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Tal como se señaló supra, en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con efectos diferentes; el desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente; y en la segunda forma que sería desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.

De tal manera que, como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado. Se requiere, además, para que el Juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: i) que conste en el expediente en forma auténtica; y ii) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones, ni modalidades, ni reserva de ninguna especie.

En tal sentido, observa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el expediente que corre inserto al folio trece (13) de la tercera pieza del presente expediente, diligencia presentada por el Abogado Harold Contreras Alviarez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó el desistimiento del presente recurso de apelación, así como de la acción propuesta.

Asimismo, a los fines de impartir la debida homologación debe esta Corte constatar si el prenombrado Abogado estaba lo suficientemente facultado para desistir en la presente causa y al respecto se observa que cursa a los folios doscientos (200) y doscientos (201) de la primera pieza poder Apud-Acta otorgado por el ciudadano querellante ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a los Abogados Ruben Darío Rodríguez, Harold Contreras Alviarez, Francisco Panto Parra y Hector Merlo inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 90.096, 23.694, 104.270 y 131.435, respectivamente, mediante el cual los faculta para “…convenir, desistir, transigir…” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, visto la capacidad procesal del Apoderado Judicial de la parte querellante en el presente caso, y visto que la materia ventilada en la presente causa es disponible entre las partes y que no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento de la acción y del recurso de apelación por ser este accesorio a la misma, ejercido el día 13 de marzo de 2012, por el Abogado Francisco Panto Parra, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Hernán José Colmenarez contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado ciudadano. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Francisco Panto Parra, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HERNÁN JOSÉ COLMENAREZ, contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado ciudadano contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA.

2. HOMOLOGA el desistimiento de la acción y del recurso de apelación interpuesto.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

AP42-R-2012-000601
MM/13

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,