TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000978

En fecha 15 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el expediente contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de repetición de pago, interpuesta por las Abogadas Ileana Rosales Bennett e Indira Sánchez Pulido, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 24.884 y 54.130, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil EL IMPULSO, C.A., inscrita originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 26 de marzo de 1940, bajo el Nº 315 y posteriormente reformada su constitución, según consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 1996, bajo el Nº 65, Tomo 315-A-Pro., contra la Resolución Nº 0536, de fecha 24 de noviembre de 2008 y el Acta Fiscal Nº 01 de fecha 3 de octubre de 2008, emanadas del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE REPETICIÓN DE PAGO INTERPUESTA

En fecha 15 de enero de 2009, las Apoderadas Judiciales de la sociedad mercantil El Impulso, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de repetición de pago, contra el acto administrativo Nº 0536, de fecha 24 de noviembre de 2008 y del Acta Nº 01 de fecha 3 de octubre de 2008, emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Adujeron, que “La jurisprudencia ha sostenido que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son contribuciones especiales cuya creación y recaudación corresponde al Poder Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 de la artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…es posible observar en Acta de Fiscalización de fecha 03 de octubre de 2008, que el BANAVIH no menciona ninguno de los artículos del Código Orgánico Tributario (COT) referentes al plazo para el allanamiento al contenido del Acta y mucho menos ara la formulación de los descargos correspondientes”.

Especificaron, que “…[su] representada nuevamente hace reserva expresa de su disconformidad y protesto en relación con el pago de las cantidades a que se refiere el Acta Fiscal y la Resolución N° 0536 por los conceptos allí determinados, en el entendido que [su] representada realizó el pago de las mismas sólo y únicamente a los fines de que le fuese emitida la solvencia por parte del BANAVIH (sic), sin que ello de modo alguno pueda interpretarse como aceptación de tales conceptos y cantidades” (Corchetes de esta Corte).

En ese mismo sentido, que “…[su] representada tiene derecho a repetir la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 202.052,80) determinada a su cargo en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 03 (sic) de octubre de 2008, y la cantidad de SIETE MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 7.042,89), por concepto de una supuesta deuda con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cantidad esta que fue pagada mediante depósito bancario Nº 1874498 de fecha 24 de noviembre de 2008 y depósito bancario Nº 1874454 de fecha 12 de enero de 2009…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalaron, que “En fecha 07 de agosto de 2008, mediante Acta de Notificación de Visita de Fiscalización, se le informó a [su] representada que la misma sería objeto de un procedimiento de fiscalización en fecha 13 de agosto del mismo año, motivo por el cual le fue requerido presentar cierta información relacionada con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. En fecha 03 de octubre de 2008, la ciudadana Laura Sánchez González, (…) quien se identificó como funcionaria del BANAVIH (sic), portadora de la credencial N° 284, inicia investigación fiscal sobre los pagos realizados por [su] representada al FAOV (sic) por concepto de las contribuciones obligatorias previstas en la LRPVH (sic), desde el mes de enero de 2003 hasta el mes de julio de 2008” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “Los resultados de la investigación fiscal practicada fueron plasmados en el Acta de Fiscalización identificada con el N° 01 de esa misma fecha 03 de octubre de 2008, donde el funcionario actuante determinó, de manera por demás improcedente y arbitraria, una supuesta diferencia en los aportes, al fundamentar parte de su argumento en que las retenciones correspondientes al periodo comprendido entre el mes de enero del año 2003 y mayo del año 2005, no fueron efectuadas sobre el sueldo normal…”.

También, que “En fecha 24 de noviembre de 2008, [su] representada canceló mediante depósito bancario N° 1874498, en el Banco Central Banco Universal, la determinación tributaria hecha en el Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 03 de octubre de 2008, específicamente la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (BS.202.052,80), monto constituido por la supuesta diferencia en aportes a ser depositados, aunado a los correspondientes rendimientos computados desde enero del 2003 hasta julio del 2008” (Negrillas y mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Además, que “Ahora bien, es el caso que en fecha 22 de diciembre de 2008, [su] representada fue notificada del oficio N° 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, contentivo de la Resolución mediante la cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 03 de octubre de 2008…” (Corchetes de esta Corte).

Alegaron, que “En consecuencia, en fecha 12 de enero de 2009, mediante depósito bancario N° 1874454, [su] representada canceló la cantidad de SIETE MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs 7.042,89) correspondiente a la diferencia por concepto de rendimientos según la Resolución Nº 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008…” (Negrillas y mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
En cuanto al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, alegaron que “Antes de entrar a desarrollar los fundamentos y argumentos de hecho y de derecho que evidenciarán la total y absoluta improcedencia del reparo efectuado en el Acta de Fiscalización y ratificado en la Resolución N° 0536 de fecha 24 de noviembre de 2008, consideramos necesario dejar claramente establecido, que los actos administrativos que se impugnan, devienen y se producen de un criterio extralimitado y erróneo por parte del funcionario fiscal, con respecto a la base de la alícuota del tres por ciento (3%) sobre las remuneraciones pagadas a los trabajadores de la empresa, como contribución al FAOV (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…del contenido del Acta de Fiscalización identificada con el N° 01, de fecha 03 de octubre de 2008, así como de los cuadros anexos formando parte integrante del Acta, (…) se colige de manera inequívoca que el fiscal actuante determinó una supuesta diferencia en los aportes, tomando como base conceptos mencionados en el Acta de Fiscalización, pagados a los trabajadores, que no forman parte integrante del salario normal, el cual por encontrarse así expresamente establecido en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT (sic), constituye la base imponible de esta contribución para el periodo (sic) comprendido entre junio 2005 hasta julio 2008” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Asimismo, que “…en virtud de haber incurrido el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar, no solo una falsa apreciación de hechos, sino la utilización errónea de una metodología de determinación equivocada, cuando señala expresamente en el primero de los supuestos (enero 2003 a mayo 2005), que presume fue tomada como base de cálculo para la retención del 1%...”.
Que, “Precisado claramente en que (sic) consiste el vicio denunciado, y a los fines de precisar el vicio de falso supuesto en que incurrió el funcionario actuante del ente parafiscal, como punto previo realizaremos un análisis legal de la contribución parafiscal contenida en la LRPVH (sic) para luego demostrar, por una parte, la existencia en el Acta de Fiscalización del referido vicio; y por la otra, como consecuencia de lo anterior, que [su] representada ha efectuado, durante los períodos de imposición sujetos a investigación, sus aportes de manera legal sin adeudar nada al ente exactor” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Señalaron, que “Lo que si varió, con las observaciones más adelante hechas, es la base de cálculo del aporte, puesto que anteriormente se establecía —en la Ley de Política Habitacional- que la base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional sería el salario normal que percibiera el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la LOT (sic), en tanto que en la LRPVH (sic), se expresa que el aporte mensual en la cuenta de cada trabajador será sobre el ingreso total mensual” (Negrillas de la cita).

Asimismo, que “Así las cosas, del Acta de Fiscalización Número 01 de fecha 03 de octubre de 2008, se evidencia que el fiscal interpretó de manera por demás errónea, que el alcance de la expresión 'ingreso total mensual' está referido al salario integral del trabajador, caso en el cual la base de cálculo sería mayor…”.

Manifestaron, que el “Legislador mantiene vigente el concepto de salario normal, a los fines del cálculo de esta contribución y lo ubica dentro del cuerpo del texto de la norma en un parágrafo único, distinguiéndolo con características de especialidad y excepción”.

En igual sentido, manifestaron que se incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que “…para la determinación de la base de cálculo de la contribución, asumió como salario normal, la totalidad de los montos cancelados por [su] representada por concepto de horas extras, vacaciones, notificaciones y utilidades gravándolas en consecuencia, en su totalidad con el tres por ciento (3%) a que hace referencia el 172 de la LRPVH (sic)” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Adujeron, que el falso supuesto se configura al momento en que se “Calificó erróneamente los hechos acaecidos”.

Que, el falso supuesto de derecho se materializa por cuanto la autoridad administrativa “Aplicó normas jurídicas no aplicables a los hechos verdaderamente acaecido” y “Aplicó las consecuencias jurídicas de determinada norma a un supuesto de hecho considerado por el legislador tributario”.

También, alegaron el vicio en la motivación del acto administrativo demandado –a su decir-, por cuanto “…se limitó únicamente a establecer cifras globales en cuanto a los aportes del 1% y 2%, ya que señala un monto definitivo pero no expresa dicha fiscal en forma alguna de dónde provienen los montos en bolívares que corresponde a cada partida. Es decir, se limitó el ciudadano actuante a determinar montos por conceptos supuestamente gravables…”.

Asimismo, que “No hay duda de que el acto administrativo objeto del presente recurso es completamente inmotivado y hace gala de una extrema subjetividad, no existiendo en el mismo los imprescindibles motivos y razonamientos objetivos y concatenados, fácticos y legales, que lo soporten. Existe en el Acta una ausencia total y absoluta de razonamientos, lo cual explica la extrema subjetividad de su texto, y en este sentido la contribuyente está imposibilitada de conocer los motivos o fundamentos del acto administrativo”.

En el mismo orden, que “…el vicio en la motivación del Acta objeto del recurso aquí contenido, quebranta la garantía de la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido acarrea la nulidad de los actos por estar afectados por tal vicio…”.

Finalmente, solicitó que “…sea admitido y declarado con lugar, y, en consecuencia, se declare nula la Resolución y el Acta Fiscal recurridas, con expresa condenatoria en costas a la República…”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

Es preciso para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone los criterios atributivos de competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia” (Destacado de esta Corte).

En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la referida Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, esta Corte estima que en virtud de que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), mediante la cual estableció lo siguiente:

“(…) A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’(Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem ‘El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las ‘necesidades esenciales’ del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
(…)
Encontrando legitimidad en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurran los derechos sociales de rango constitucional que informan dicha sentencia.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas, subrayado de la cita y negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil El Impulso, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0536, de fecha 24 de noviembre de 2008 y el Acta Nº 01, de fecha 3 de octubre de 2008, dictadas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y siendo, que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte debe declararse COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de repetición de pago, por la Representación Judicial de la sociedad mercantil El Impulso, C.A. Así se decide.

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para decidir de la presente causa desde el estado de admisión de la misma, en virtud de ser esta de orden público, tal y como se estableciera mediante la sentencia antes citada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y en perfecto acatamiento a lo establecido por la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal en la sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), en consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines del pronunciamiento acerca de la admisión de la presente demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la empresa El Impulso, C.A. y de ser conducente, continuar con el procedimiento de Ley, ello en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 10 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: “Inversora Horizonte, C.A. contra las Sociedades Mercantiles Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.”). Así se decide.

Asimismo, esta Corte ORDENA notificar a las partes de la presente causa a los fines legales consiguientes.
-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de repetición de pago, por las Abogadas Ileana Rosales Bennett e Indira Sánchez Pulido, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil EL IMPULSO, C.A., contra la Resolución Nº 0536, de fecha 24 de noviembre de 2008 y el Acta Fiscal Nº 01 de fecha 3 de octubre de 2008, en ese orden, emanadas del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines del pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.

3. ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional efectuar las notificaciones a que haya lugar con ocasión de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000978
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,