TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000989

En fecha 19 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el expediente contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de repetición de pago, interpuesta por el Abogado Darío Augusto Balliache Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.565, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONDUSID, C.A., inscrita ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 15 de julio de 1992, bajo el Nº 70, Tomo 24-A-Pro., y cuyo documento constitutivo estatutario fue reformado globalmente según asiento de fecha 22 de febrero de 1994, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 46, Tomo 32-A-Pro., contra la Resolución Nº GF/O/2008-0555, de fecha 3 de diciembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

En fecha 21 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE REPETICIÓN DE PAGO INTERPUESTA

En fecha 3 de febrero de 2009, el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Condusid, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de repetición de pago, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-0555, de fecha 3 de diciembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Comenzó señalando que, “Mediante Acta de Fiscalización entregada a mi representada en fecha 26 de mayo de 2008, la cual se anexa a la presente marcada con el número ‘02’, el ciudadano Vicente Omar Vergara, identificado con la cédula de identidad número V-3.725.901, procediendo en su condición de funcionario fiscalizador adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), hizo constar los siguientes hechos:
• Que mi representada se encuentra afiliada al programa de ahorro habitacional, desde el 06 de abril de 1993, en el Banco Mercantil a través del Contrato 122517.
• Que mi representada realiza las retenciones y aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sin embargo no toma como base el ‘total de ingresos mensual’ pagado a los trabajadores.
• Que mi representada al realizar las retenciones al ahorro habitacional da como resultado que éstas son menores al uno por ciento (01%) sobre el total de las asignaciones pagadas a cada trabajador.
• Que mi representada, al realizar las liquidaciones a los trabajadores no retuvo en virtud del Fondo de Ahorro para la Vivienda en las vacaciones, utilidades y demás conceptos pendientes por la relación de trabajo.
• Que mi representada en relación con las utilidades de los años 2005, 2006 y 2007 no realizó las retenciones correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”.

Que, “…en un cuadro anexo al Acta de Fiscalización denominado Deuda Detectada + (sic) Rendimientos a Depositar, Período Fiscalizado: desde el año 2002 hasta el año 2007 se señala que el total a depositar por mi representada por la diferencia de los aportes + (sic) rendimientos es de Doscientos Un Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Setenta Céntimos (Bs.f. 201.848,70)”.

Consideró que, “…no debía cancelar la cantidad de Doscientos Un Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Setenta Céntimos (Bs.f. 201.848,70), por concepto de diferencia en la contribución del ahorro obligatorio para la vivienda prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; y ello obedece a la sencilla razón de que no adeuda esa cantidad de dinero, razón por la cual procedí en su nombre y representación a solicitar su devolución al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) mediante escrito de fecha 08 de octubre de 2008, (…) pedimento éste que fue declarado sin lugar por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) mediante la resolución número GF/O/2008-0555, dictada en fecha 03 de diciembre de 2008 por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), siendo esa Resolución el acto administrativo contra el cual se dirige la presente impugnación…” (Negrillas de la cita).

Manifestó que, “El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) en la Resolución aquí impugnada consideró que el aporte que tanto el trabajador como el patrono deben realizar conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no era una contribución parafiscal, y por ende que no poseía naturaleza tributaria ya que en su criterio lo que caracteriza a las contribuciones parafiscales es que lo recaudado por tal concepto no pasa a engrosar la masa del tesoro nacional, pero si forma parte de los ingresos del organismo recaudador, integrando parte de su patrimonio, el cual es destinado para su funcionamiento, lo cual no sucede en relación a ese aporte el cual es realizado directamente a la cuenta individual de cada trabajador dependiente a través de un operador financiero, quien apertura la cuenta del ahorrista habitacional y es a través de ese operador que se realizan los trámites necesarios para la obtención de un crédito hipotecario, por consiguiente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), de acuerdo a lo estipulado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el único administrador de recursos y fiscalizador del aporte”.

Que, “A los fines de tratar de avalar ese criterio, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) en la Resolución recurrida procedió a explicar, con base en el artículo 53 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, como está conformado su patrimonio, concluyendo entonces que era improcedente aplicar el Código Orgánico Tributario, por cuanto el aporte Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no tiene la características especial de tributo de acuerdo a la ley que lo norma y, asimismo, por cuanto la exposición de motivos de la Ley in comento establece que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat ‘…persigue estimular a los ciudadanos y ciudadanas para que por medio del ahorro individual por una parte participen de manera protagónica en la satisfacción de este derecho, y por la otra, contribuyan a que otros aportantes del sistema consigan de igual forma materializar esta necesidad (Financiamiento Solidario), en atención a los principios de participación y corresponsabilidad, con la finalidad de crear una masa reproductiva que beneficie a todos sus aportantes’…”.

Que, “…muy por el contrario a lo afirmado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), la naturaleza jurídica de la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, es la de ser una contribución parafiscal, por ende, posee una eminente y evidente naturaleza tributaria…”.

Adujo que, “De un simple análisis de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial número 37.600 del 30 de diciembre de 2002, la cual es aplicable al caso de marras, pues es la que se encontraba vigente para el momento de realizar la fiscalización, se concluye sin interpretaciones forzadas, que la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, es de naturaleza tributaria”.

Que, “…el artículo 10 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social dispone que las cotizaciones obligatorias que establece la referida Ley a los empleadores y trabajadores u otros afiliados para financiar los regímenes prestacionales del Sistema de Seguridad Social, sólo podrán ser administrados con fines sociales y bajo la rectoría y gestión de los órganos y entes del Estado; para lo cual el artículo 36 eiusdem crea la Tesorería de Seguridad Social, no la Tesorería Nacional, lo cual nos coloca en presencia de uno de los elementos que caracterizan a las contribuciones parafiscales, es decir, no ingresan al Fisco Nacional”.

Señaló que, “…el artículo 36 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, el cual dispone que la Tesorería del Sistema de Seguridad Social es un ente de recaudación, inversión y distribución de los recursos fiscales y parafiscales de la seguridad social, siendo que entre esos recursos parafiscales que financian el Sistema de Seguridad Social, está el aporte de ahorro para la vivienda previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat” (Negrillas y subrayado de la cita).

Indicó que, “…Ahora bien, el artículo 104 de la derogada Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social disponía que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria, siendo que entre esos aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos, está precisamente el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone que las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del Sistema Tributario” (Negrillas de la cita).

Alegó que, “De todas esas normas, en especial del contenido de los artículos 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se evidencia, sin lugar a la más mínima duda, que el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una contribución parafiscal a la cual se le aplica la normativa del Sistema Tributario, de lo que es fácil inferir que el vicio de falso supuesto de derecho que afecta con nulidad absoluta a la Resolución recurrida, tiene como principal fuente de origen el hecho que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) cuando dictaminó que el aporte previsto en ese artículo 172 no posee una naturaleza tributaria, omitió analizar los artículos 36, 37, 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, ya que si hubiera tomado en cuenta el contenido de esas normas, con toda seguridad hubiera concluido que el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una contribución parafiscal, y por ende de naturaleza tributaria”.

Explicó que, “…su cancelación se hace en dinero (artículo 172, ordinal 1°); es exigible por el Estado, ya que es obligatorio (artículo 172); toma en cuenta la capacidad contributiva de los aportantes, ya que se calcula en base a un porcentaje sobre el ingreso total mensual del trabajador (artículo 172, ordinal 1°); es exigible en virtud de las disposiciones de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat; dicha contribución está destinada a financiar uno de los fines esenciales del Estado Venezolano como es el de ‘...garantizar a sus ciudadanos el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias…’ (sic) (artículo 1°); y finalmente, en caso de incumplimiento por parte del empleador o patrono de sus obligaciones tributarias, el Estado puede hacer uso de su ius puniendi, e imponer las sanciones previstas en la ley (artículo 261)”.

Precisó que, “…el ahorro obligatorio para la vivienda al que se refiere el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una contribución parafiscal porque así lo dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social…”
Que, “…el concepto previsto en el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene las características propias de los tributos, esto es, que es una prestación comúnmente en dinero, exigible por el Estado dado su poder de imperio, que es proporcional, exigible en virtud de una. Ley, etc.; no es menos cierto que lo recaudado por dicho concepto está dirigido, como claramente lo indica la Ley, a facilitar el acceso a una vivienda y hábitat a un grupo claramente definido, como lo son los trabajadores”.

Adujo que, “…tomando en consideración que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) es un órgano del Estado creado por Ley, con patrimonio propio separado y autónomo del Fisco Nacional, que tiene entre sus atribuciones el de supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recepción y canalización de los recursos financieros de los diversos fondos definidos en la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat y su Reglamento (artículo 55, ordinal 29°); siendo además que entre esos recursos financieros se encuentra el ahorro obligatorio para la vivienda (artículo 172), el cual es administrado por Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) para cumplir uno de los fines esenciales del Estado como es el de garantizar el acceso a sus ciudadanos de una vivienda digna; y que ese aporte no está destinado a financiar el Presupuesto Nacional, es por lo que afirmamos que el mismo es una contribución parafiscal” (Subrayado de la cita).

Que, “En Venezuela, las contribuciones parafiscales vigentes de tipo social, más reconocidas son las siguientes: Seguridad Social; Régimen Prestacional de Empleo; Ahorro Obligatorio para la Vivienda; Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (Inces); Aporte a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (Conacuid, Empresas con más de 50 trabajadores) y el Aporte previsto en la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación (Empresas que devenguen un ingreso anual neto de más de 100.000 Unidades Tributarias)”.

Manifestó, que “Con base a lo anterior, podemos concluir con absoluta certeza de que la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una contribución parafiscal de tipo social, y por ende, su naturaleza jurídica es eminentemente tributaria”.

Asimismo, que “…es evidente que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) cuando concluyó en la Resolución recurrida que la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no poseía naturaleza tributaria, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que el aporte previsto en esa norma es de las llamadas contribuciones especiales parafiscales, y así [solicita] sea declarado en la definitiva” (Corchetes de esta Corte).

Respecto al alegado vicio de falso supuesto de derecho, -a su decir- incurrido al analizar la base legal de cálculo de la contribución parafiscal en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, señaló que “El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) a través de la Resolución recurrida declaró improcedente la solicitud de repetición de las cantidades de dinero pagadas de más por mi representada por concepto del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se encuentra en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, o en su defecto, que dicho monto fuese compensado con el pago de los futuros aportes que mi representada deba hacer por ese concepto; con lo cual vuelve a incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho…”.

Que, “El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) es del criterio, errado por demás, que la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, debe ser calculada sobre la base del ingreso total mensual del trabajador”.

También, que “Como quiera que esa norma dispone que la contribución para vivienda debe ser calculada sobre la base del ingreso total mensual del trabajador, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) difiere del criterio de que ese concepto se calcula sobre la base del salario normal, tal y como lo señala el Parágrafo Cuarto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Además, que “…ese Criterio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) descansa sobre un vicio de falso supuesto, ya que sí observamos el contenido del Acta de Fiscalización entregada a mi representada en fecha 26 de mayo de 2008, el funcionario fiscalizador adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), hizo constar que en el período comprendido entre enero de 2002 a diciembre de 2007, se generó una diferencia a ser cancelada por mi representada de Doscientos Un Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Setenta Céntimos (Bs.f. 201.848,70), debido a que durante ese período, mi representada, en vez de hacer la retención en base al ingreso total mensual recibida por el trabajador, tal como lo expresa el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo realizó sólo en base al sueldo o salario normal, generándose por ese motivo esa diferencia, debido a que la retención del aporte habitacional se debía hacer sobre cualquier ingreso que reciba el trabajador por la prestación de su servicio, incluyendo las utilidades devengadas por el mismo, salvo las percepciones cuya naturaleza sea de carácter accidental”.
En igual sentido, que “…el problema que se analiza no estriba en decidir si el concepto de salario normal definido para efectos fiscales por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable, beneficia o no al trabajador o al patrono, lo importante es establecer que en cuanto a su contenido eminente y especialmente tributario, la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, respecto de la base imponible que ha de tomarse en cuenta para su cálculo, es la del salario normal a los solos y exclusivos efectos parafiscales que se consagran en esa norma (…) [incurriendo así en el alegado vicio de falso supuesto de derecho]” (Corchetes de esta Corte).

En relación al alegado vicio de falso supuesto de derecho, -a su decir- al no aplicar la prescripción establecida en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, señaló que “Sin que el presente argumento pueda ser considerado como abandono de lo precedentemente expuesto, me permito indicar a este Juzgado que el Código Orgánico Tributario regula la prescripción en el Capítulo VI, Título II donde establece la prescripción de cuatro (4) años para los derechos y acciones enumerados en el artículo 55…”.

Que, “…el Banco Nacional de Vivienda Habitat (Banavih) cuando procedió a fiscalizar el período comprendido desde enero de 2002 hasta diciembre de 2007 incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que conforme a lo presupuestado en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, solo le era permisible la fiscalización de los últimos cuatro (4) años, y solicito que sea declarado”.

Además, solicitó la nulidad absoluta del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo estipulado en los artículos 25 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que “Es el caso, por las razones antes explicadas, que de los documentos que se acompañan al presente escrito, se evidencia el pago indebido que hizo mi representada por concepto del aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ya que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) procedió a realizar el calculo (sic) sobre la base errada de los ingresos totales mensuales de los trabajadores de mi representada, en vez de hacer ese calculo (sic) sobre la base del salario normal, lo cual originó el pago por ese concepto de una pretendida diferencia adeudada que en realidad nunca existió”.

Que, “Así las cosas, cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) mediante el acto recurrido negó a mi representada su solicitud de repetición de pago, cuando en realidad la misma era procedente, violó a la misma su derecho constitucional a la propiedad sobre las cantidades de dinero pagadas indebidamente por ésta, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º (sic) del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y artículo 25 de la Constitución, y así pido que sea declarado en la definitiva”.

Asimismo, que “Resulta necesario comentar que en la nueva Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat —a diferencia de la derogada- el legislador expresamente si establece que el aporte mensual que debe efectuarse en la cuenta de cada trabajador se efectuará en base al tres por ciento (3%) de su salario integral, aclaratoria que no hubiera sido necesaria si el proceder del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) en aplicación de la Ley derogada (vigente para la fecha en la cual se dictó el acto administrativo aquí impugnado) hubiese sido ajustada a derecho”.

Solicitó, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “…sea condenado en costas, las cuales estimamos en un diez por ciento (10%) de la suma de dinero cuyo reintegro se solicita, es decir, la cantidad de Veinte Mil Ciento Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Siete Céntimos (Bs.f. 20.184,87)”.

Por último, solicitó “Primero: Que se declare competente para conocer, tramitar y decidir el presente recurso contencioso tributario, y que el mismo sea admitido en cuanto a trámite se refiere. Segundo: Que el presente recurso sea declarado con lugar, y en consecuencia, se proceda a declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución número GF/O/2008-0555, dictada en fecha 03 de diciembre de 2008 por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih). Tercero: Que se proceda a ordenarle a Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) que le reintegre a mi representada los Doscientos Un Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Setenta Céntimos (Bs.f. 201.848,70), que la misma canceló indebidamente de más por concepto de la contribución parafiscal del Ahorro obligatorio para la vivienda prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, o en su defecto, que dicho monto sea compensado con el pago de los futuros aportes que mi representada debe hacer por ese concepto. Cuarto: Que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) sea condenado en costas, las cuales estimamos en una suma de dinero equivalente al diez por ciento (10%) sobre la cantidad de dinero cuyo reintegro se solicita, es decir, la cantidad de Veinte Mil Ciento Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Siete Céntimos (Bs.f. 20.184,87)” Negrillas y subrayado de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

Es preciso para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone los criterios atributivos de competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia” (Destacado de esta Corte).

En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la referida Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, esta Corte estima que en virtud de que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), mediante la cual estableció lo siguiente:

“(…) A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’(Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem ‘El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las ‘necesidades esenciales’ del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
(…)
Encontrando legitimidad en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurran los derechos sociales de rango constitucional que informan dicha sentencia.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas, subrayado de la cita y negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Condusic, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-0555, de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y siendo, que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte debe declararse COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de repetición de pago, interpuesta por la Representación Judicial de la sociedad mercantil Condusid, C.A. Así se decide.

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para decidir de la presente causa desde el estado de admisión de la misma, en virtud de ser esta de orden público, tal y como se estableciera mediante la sentencia antes citada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y en perfecto acatamiento a lo establecido por la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal en la sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), en consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines del pronunciamiento acerca de la admisión de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de repetición de pago, por la Representación Judicial de la empresa Condusid, C.A., y de ser conducente, continuar con el procedimiento de Ley, ello en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 10 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: “Inversora Horizonte, C.A. contra las Sociedades Mercantiles Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.”). Así se decide.

Asimismo, esta Corte ORDENA notificar a las partes de la presente causa a los fines legales consiguientes.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de repetición de pago, interpuesta por el Abogado Darío Balliache Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.565, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONDUSID, C.A., contra la Resolución Nº GF/O/2008-0555, de fecha 3 de diciembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines del pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.

3. ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional efectuar las notificaciones a que haya lugar con ocasión de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000989
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,